Постанова № 67580641, 26.06.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра, 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 червня 2017 року № 826/6820/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Келеберди В.І., суддів Качура І.А., Федорчука А.Б., розглянув у порядку письмового провадження об'єднану адміністративну справу за позовами публічного акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод» до Антимонопольного комітету України, треті особи: філія «Центр забезпечення виробництва» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» та філія «Дарницький вагоноремонтний завод» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва (також далі - суд) надійшли позови:

- публічного акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод» (далі - позивач, ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод») до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), третя особа: філія «Центр забезпечення виробництва» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - філія «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця»), про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) від 11.05.2017 року №2793-р/пк-пз. Відповідною ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі №826/6820/17, яку призначено до судового розгляду колегією суддів, та, відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 53 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, залучено філію «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» (далі - справа №826/6820/17);

- ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» (далі - позивач) до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення Колегії від 09.03.2017 року №1102-р/пк-пз в частині залишення скарги без розгляду. Відповідною ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі №826/5911/17, яку призначено до судового розгляду колегією суддів (далі - справа №826/5911/17);

- ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» (далі - позивач) до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), третя особа: філія «Дарницький вагоноремонтний завод» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - філія «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця»), про визнання протиправним та скасування рішення Колегії від 28.03.2017 року №1565-р/пк-пз, зобов'язання відповідача прийняти нове рішення про внесення змін до тендерної документації замовника, встановивши умови по року виготовлення продукції, що є предметом публічної закупівлі UA-2017-01-06-000403-а, оголошеної філією «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця», який має бути не раніше 01.12.2016 року. Відповідною ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі №826/5908/17, яку призначено до судового розгляду колегією суддів, та, згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 53 КАС України, до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, залучено філію «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця» (далі - справа №826/5908/17).

Відповідною ухвалою суду адміністративні справи №826/6820/17, №826/5911/17 та №826/5908/17 об'єднано в одне провадження. Об'єднаній адміністративній справі за позовами ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» (також далі - позивач) до Антимонопольного комітету України (також далі - відповідач), треті особи: філія «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» (також далі - третя особа-1) та філія «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця» (також далі - третя особа-2), про визнання протиправними та скасування рішень Колегії від 11.05.2017 року №2793-р/пк-пз, від 09.03.2017 року №1102-р/пк-пз в частині залишення скарги без розгляду, від 28.03.2017 року №1565-р/пк-пз, зобов'язання відповідача прийняти нове рішення про внесення змін до тендерної документації замовника, встановивши умови по року виготовлення продукції, що є предметом публічної закупівлі UA-2017-01-06-000403-а, оголошеної філією «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця», який має бути не раніше 01.12.2016 року, присвоєно загальний №826/6820/17 (далі - справа).

У відповідному судовому засіданні судом на обговорення було поставлено питання про заміну філій на ПАТ «Укрзалізниця», разом з тим представники сторін та третіх осіб заперечували проти такої заміни, аргументуючи це тим, що безпосередніми замовниками торгів є філії як відокремлені підрозділи ПАТ «Укрзалізниця», що діють від імені акціонерного товариства, а тому саме філії повинні брати участь у справі як треті особи.

Розгляд заявленого у відповідному судовому засіданні представником відповідача клопотання про залучення до участі у справі ТОВ «Максмед Інтернешнл» як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, судом вирішено відтермінувати, проти чого представники осіб, які беруть участь у справі, не заперечували. При цьому, представник позивача заперечував проти задоволення такого клопотання по суті, зазначаючи про те, що рішення у справі жодним чином не може вплинути на права та обов'язки ТОВ «Максмед Інтернешнл», а представник третіх осіб у вирішенні заявленого клопотання поклався на розсуд суду. В подальшому заявлене представником відповідача клопотання судом залишено без задоволення, оскільки підстави для залучення ТОВ «Максмед Інтернешнл» до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на час розгляду заявленого клопотання відсутні.

Під час переходу до розгляду справи по суті представник позивача підтримав позови та просив задовольнити їх повністю з підстав, зазначених у них та наданих на їх обґрунтування доказах, а представник відповідача заперечувала проти позовів та разом із представником третіх осіб просила відмовити у їх задоволенні повністю. Письмових заперечень проти позову представником відповідача суду не надано, представником третьої особи-1, у свою чергу, до суду через канцелярію подано письмові заперечення проти позову разом із доказами на їх обґрунтування, які судом долучено до матеріалів справи для врахування при прийнятті у справі судового рішення по суті.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, а також приймаючи до уваги відсутність заперечень з цього приводу з боку представників осіб, які беруть участь у справі, у відповідному судовому засіданні судом, відповідно до ч. 4 ст. 122 КАС України, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Оцінивши у порядку письмового провадження належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд -

ВСТАНОВИВ:

Як з'ясовано у ході судового розгляду справи, позивачем у судовому порядку оскаржуються рішення, прийняті Колегією за результатами розгляду скарг, а саме:

- рішення від 09.03.2017 року №1102-р/пк-пз, яке прийнято за результатами розгляду скарги ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» від 03.03.2017 року №UA-2016-12-22-003173-b.a4 щодо порушення замовником - філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» порядку проведення процедури закупівлі (UA-2016-12-22-003173-b « 30.20.4 - Частини залізничних локомотив, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом 34631000-9 - Частини локомотивів чи рухомого складу (запасні частини до вантажних вагонів)». Оскаржуваним рішенням №1102-р/пк-пз скаргу ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» залишено без розгляду в частині, зазначеній у п. 1 мотивувальної частини рішення, а в частині, зазначеній у п. 2 мотивувальної частини рішення, скаргу прийнято до розгляду;

- рішення від 28.03.2017 року №1565-р/пк-пз, яке прийнято за результатами розгляду скарги ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» від 07.03.2017 року №UA-2017-01-06-000403-а.а2 щодо порушення замовником - філією «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця», порядку проведення процедури закупівлі (UA-2017-01-06-000403-а «код ДК 016:2010 - 30.20.4 (Частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 34630000-9) Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху) Рама бокова, балка надресорна». Оскаржуваним рішенням №1565-р/пк-пз відмовлено ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» у задоволені скарги;

- рішення від 11.05.2017 року №2793-р/пк-пз, яке прийнято за результатами розгляду скарги ТОВ «Максмед Інтернешнл» від 14.04.2017 року №UA-2017-02-24-001467-b.a7 щодо порушення замовником - філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця», порядку проведення процедури закупівлі (UA-2017-02-24-001467-b « 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів)». Оскаржуваним рішенням №2793-р/пк-пз зобов'язано філію «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі « 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2017-02-14-000326-с.

Перелічені вище рішення Колегії позивачем оскаржуються у судовому порядку, оскільки, за його переконанням, такі рішення створюють передумови для зниження конкуренції, що має наслідком обмеження можливості національних виробників, у тому числі позивача, конкурувати у процесі публічних закупівель.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.ст. 1, 4, 5 Закону, замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження. Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Стосовно оскаржуваного рішення №1102-р/пк-пз суд зазначає наступне.

Як вже зазначено вище, оскаржуваним рішенням №1102-р/пк-пз скаргу ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» залишено без розгляду в частині, зазначеній у п. 1 мотивувальної частини рішення. Зокрема, як зазначено у мотивувальній частині рішення №1102-р/пк-пз, скаржником повідомлено про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.

У ході розгляду скарги враховано наступне.

Порядок оскарження процедур публічних закупівель визначений ст. 18 Закону. Так, ч. 1 вказаної статті передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Реєстраційна картка скарги повинна містити, серед іншого, дату та час подання скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону, скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.

Згідно з наведеною на веб-порталі уповноваженого органу інформацією, замовник вносив до тендерної документації зміни, розміщуючи нові редакції 26.01.2017 року, 07.02.2017 року, 14.02.2017 року, 23.02.2017 року та 24.02.2017 року. Останню редакцію тендерної документації на сайті www.prozorro.gov.ua оприлюднено 06.03.2017 року.

При цьому, вищевказані зміни до тендерної документації не стосувалися умов, встановлених у документації, яка була розміщена на веб-порталі уповноваженого органу 22.12.2016 року, та які оскаржує ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод».

Відповідно до другої редакції тендерної документації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу (www.prozorro.gov.ua) 26.01.2017 року, умови якої оскаржує ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», замовник установив кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 09.02.2017 року.

Згідно з інформацією, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу, скарга, за переконанням Колегії, подана до органу оскарження 03.03.2017 року, отже, подана із порушенням строків, передбачених ч. 2 ст. 18 Закону.

Однак, суд не погоджується з висновком Колегії з огляду на таке.

Як вбачається з аналізу ч. 2 ст. 18 Закону, скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть бути подані до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Станом на день подання скарги, тобто станом на 03.03.2017 року, згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі уповноваженого органу (www.prozorro.gov.ua), було встановлено строк для подання тендерних пропозицій до 09.03.2017 року. З викладеного суд робить висновок про помилковість тверджень відповідача про порушення позивачем строку подання скарги.

Щодо того, що замовник установив кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 09.02.2017 року, як на тому наполягає відповідач, суд зазначає, що з інформації, як міститься на веб-порталі уповноваженого органу (www.prozorro.gov.ua), вбачається, що після 26.01.2017 року протягом лютого 2017 року вносилися зміни до тендерної документації.

Стосовно рішення №1565-р/пк-пз, суд зазначає наступне.

Рішенням №1565-р/пк-пз, як вже зазначено вище, відмовлено ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» у задоволені скарги. Зі змісту рішення №1565-р/пк-пз, копія якого міститься у матеріалах справи, вбачається, що ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» у скарзі повідомлено про встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації.

Так, ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» повідомлено, що тендерним комітетом філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця» протоколом 01.03.2017 року №278 року внесено зміни до тендерної документації. Додаток №8 викладено у новій редакції: «строк служби - не менше 32 років з моменту поставки на філії ПАТ «Укрзалізниця»; строк поставки: до 31.12.2017 року; товар, який постачається, не перебував в експлуатації, терміни та умови його зберігання не порушені». Прийнятими змінами до тендерної документації, на думку ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», замовником створено умови, які є дискримінаційними для інших потенційних учасників закупівлі. Виникнення таких умов є наслідком зміни технічних характеристик предмета закупівлі. Редакція додатку №8 після внесених замовником змін не передбачає вимог стосовно року випуску продукції.

Разом з тим, технічна характеристика щодо визначення року виготовлення товару, який є предметом закупівлі, є однією із вирішальних ознак, яка впливає на формування вартості предмета закупівлі та створення конкурентного середовища між учасниками відкритих торгів.

Прийнятим рішенням про внесення змін до тендерної документації замовником надана можливість участі у процедурі закупівлі суб'єктам господарювання, які мають у розпорядженні товар, що хоч і відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією після прийняття змін до неї, проте має більш ранній термін виробництва, ніж був встановлений початковою редакцією документацією. Зміни документації у питанні року випуску продукції, які створюють можливість для участі у процедурі закупівлі товару, датованого випуском раніше, ніж у 2016 році, зменшують конкуренцію на ринку сталевого литва за предметом закупівлі. Такі зміни тендерної документації виключають можливість суб'єктів господарювання, які здійснюють виробництво у 2016-2017 роках, конкурувати з пропозицією товару, виготовленого, наприклад, у 2014 році, оскільки очевидним є те, що за усіма складовими витрат на виробництво товару, який відповідає вимогам, встановленим до предмета закупівлі, витрати, здійснені суб'єктами господарювання на виробництво однієї одиниці товару у 2014 році, відрізняються від витрат, понесених тими ж суб'єктами господарювання на виробництво однієї одиниці продукції у 2016-2017 роках. Товар, виготовлений у 2014 році, має меншу вартість виробництва у порівнянні з таким же товаром, виготовленим пізніше, у тих же 2016-2017 роках. Отже, прийняті зміни до тендерної документації фактично обмежують коло потенційних учасників і конкурентів у процедурі закупівлі на користь тих суб'єктів господарювання, які можуть запропонувати товар більш ранньої дати виробництва.

Встановлення умов у тендерній документації, які не містять вимог до року виготовлення товару, за переконанням ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», створює передумови для зниження конкуренції, що має наслідком обмеження можливості національних виробників, таких як ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», конкурувати в процесі публічних закупівель.

Зазначене обґрунтовується тим, що вартість сировини, витрати на оплату праці, вартість енергоносіїв та інші витрати господарської діяльності у 2016-2017 роках значно збільшились у порівнянні з аналогічними витратами трьох - п'яти річної давнини.

Фактично, прийнятими змінами до тендерної документації конкуренція потенційних учасників зведена до того, коли найвигіднішою може стати пропозиція суб'єкта господарювання, який має найстаріший товар. В той же час, суб'єкти господарювання, які здійснювали виробництво у 2016 році та здійснюють виготовлення продукції у 2017 році, будуть усунуті від участі в процедурі закупівлі, як такі що перебувають у нерівних конкурентних умовах.

Відсутність у документації технічної вимоги стосовно року виготовлення товару обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі лише тими, хто має змогу запропоновувати продукцію більш раннього періоду виготовлення та водночас створює не конкурентні умови тим учасникам, в тому числі ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», які здійснювали виробництво у 2016 та 201 7 роках.

За інформацією, яка мається у ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», товар, що відповідає вимогам, встановленим документацією до предмета закупівлі, року виготовлення раніше, ніж 2016 рік у національних виробників України відсутній. Отже, прийнятим рішенням замовником створено умови для звуження конкуренції на ринку сталевого литва на користь іноземних виробників, які мають товар більш раннього ніж 2016 рік строку виготовлення. Створення умов, які надають переваги іноземним виробникам товару над вітчизняними є звуженням конкуренції на користь іноземних виробників та порушенням процедури закупівель. Такі рішення замовника по внесенню до тендерної документації мають наслідком дискримінацію окремих учасників відкритих торгів, і в першу чергу, національних виробників, які не мають товару 2015, 2014 року чи іншого, більш раннього року виготовлення.

У ході судового розгляду справи з'ясовано, що прийняття оскаржуваного рішення №1565-р/пк-пз обґрунтовано тим, що на засіданні Колегії, яке відбулося 28.03.2017 року, представник ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» повідомив, що акціонерне товариство має можливість виконати зазначену вимогу документації. Разом з тим, скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість взяти участь у процедурі закупівлі через встановлені вимоги тендерної документації та, відповідно, яким чином зазначені вимоги до предмета закупівлі порушують його права та законні інтереси.

Зважаючи на викладене суд зазначає, що нормами Закону не передбачено, що відмова у задоволенні скарги може обумовлюватися можливістю чи неможливістю участі учасника у публічній закупівлі.

Як встановлено у ході судового розгляду, Колегією не розглянуто скаргу по суті, а саме не надано оцінки доводам скаржника відносно створення нерівних конкурентних умов для учасників.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про залізничний транспорт», рухомий склад, обладнання та інші технічні засоби, які постачаються залізничному транспорту, повинні відповідати вимогам безпеки руху, схоронності вантажів, охорони праці, екологічної безпеки і мати відповідний сертифікат.

Тобто, викладеною нормою передбачено, що однією з обов'язкових вимог до продукції, яка постачається для потреб залізниць, є сертифікація такої продукції.

Згідно зі ст. 13 Декрету Кабінету Міністрів України «Про стандартизацію і сертифікацію», сертифікація продукції в державній системі сертифікації здійснюється призначеними на те органами з сертифікації - підприємствами, установами і організаціями з метою: запобігання реалізації продукції, небезпечної для життя, здоров'я та майна громадян і навколишнього природного середовища; сприяння споживачеві в компетентному виборі продукції; створення умов для участі суб'єктів підприємницької діяльності в міжнародному економічному, науково-технічному співробітництві та міжнародній торгівлі.

Отже, чітке формулювання технічної вимоги стосовно року виготовлення до предмету закупівлі визначає не тільки вартість товару, а й його безпечність для життя, здоров'я та майна, яка гарантується на умовах використання товару на залізниці, наявністю в усіх учасників публічних торгів сертифікату на відповідність діючому в Україні ДСТУ ГОСТ 32400:2016 «Рама бічна та балка надресорна литі візків залізничних вантажних вагонів. Технічні умови» (ГОСТ 32400-2013, IDT). Враховуючи, що вказаний стандарт введено в грудні 2016 року, редакція тендерної документації має містити вимоги до року виготовлення продукції, який має бути не раніше дати введення національного стандарту, тобто грудня 2016 року. Литво, яке виготовлено до 01.12.2016 року, не може відповідати вимогам діючого ДСТУ ГОСТ 32400:2016 «Рама бічна та балка надресорна литі візків залізничних вантажних вагонів. Технічні умови» (ГОСТ 32400-2013, IDT). Рами бічні та балки надресорні литі візків залізничних вантажних вагонів, які є предметом закупівлі, внесені до «Переліку залізничної продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації».

Згідно з ч. 4 ст. 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Стосовно оскаржуваного рішення №2793-р/пк-пз суд зазначає наступне.

Оскаржуваним рішенням №2793-р/пк-пз зобов'язано філію «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі « 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2017-02-14-000326-с.

За оскаржуваним рішенням предметом розгляду було внесення змін до тендерної документації замовника торгів, які стосуються вимог підтвердження відповідності продукції, що пропонується до постачання учасниками. Підтвердження відповідності за первинною редакцією тендерної документації мало відбуватися шляхом надання учасниками сканованих копій сертифікатів відповідності та сертифікатів якості, про що зазначено у п. 1.1 тендерної документації «Документи щодо підтвердження відповідності».

Оскаржувані зміни тендерної документації створюють передумови для зниження конкуренції, що має наслідком обмеження можливості національних виробників конкурувати в процесі публічних закупівель.

Норми, яким визначено необхідність сертифікації продукції, вже викладені вище.

Таким чином, підсумовуючи все викладене вище, суд приходить до висновку, що при розгляді скарг Колегією не враховано фактичні обставини, що, у свою чергу, свідчить про протиправність прийнятих нею оскаржуваних рішень та, як наслідок, обґрунтованість заявлених позивачем вимог в частині, що стосується визнання таких рішень протиправними та їх скасування. При цьому, заявлена вимога про зобов'язання відповідача прийняти нове рішення про внесення змін до тендерної документації замовника, встановивши умови по року виготовлення продукції, що є предметом публічної закупівлі UA-2017-01-06-000403-а, оголошеної філією «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця», який має бути не раніше 01.12.2016 року, є такою, що не підлягає задоволенню, оскільки суд не вправі втручатися у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень.

Зокрема, згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Аналіз норм КАС України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя.

Поряд з цим, суд звертає увагу на те, що тендерна документація повинна відповідати стандартам, визначеним законодавчо, а тому суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов'язати відповідача повторно розглянути скаргу ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» та прийняти вмотивоване рішення за результатами її розгляду, враховуючи при цьому висновки суду, які містяться у даному судовому рішенні.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Із системного аналізу вище викладених норм та з'ясованих судом обставин вбачається, що позови публічного акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод» до Антимонопольного комітету України, теті особи: філія «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» та філія «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця», про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії є такими, що підлягають частковому задоволенню.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 24, 25, 69-71, 86, 94, 128, 158-163, 167 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позови задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.05.2017 року №2793-р/пк-пз.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.03.2017 року №1102-р/пк-пз в частині залишення скарги без розгляду.

4. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28.03.2017 року №1565-р/пк-пз.

5. Зобов'язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу публічного акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод» (код ЄДРПОУ 05756783) від 07.03.2017 року вих. №50 (номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання, UA-2017-01-06-000403-a.a2), та прийняти за результатами її розгляду вмотивоване рішення по суті порушених у скарзі питань, враховуючи при цьому висновки суду, які містяться у даному судовому рішенні.

6. Позовні вимоги в іншій частині залишити без задоволення.

7. Присудити на корить публічного акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод» (код ЄДРПОУ 05756783) здійснений ним судовий збір у загальному розмірі 4800,00 грн. (чотири тисячі вісімсот гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ 00032767).

Копії постанови направити (вручити) сторонам та третім особам (їх уповноваженим представникам) у порядку та строки, встановлені ст. 167 КАС України.

Згідно зі ст.ст. 185, 186 КАС України, постанова може бути оскаржена шляхом подання до Київського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги протягом десяти днів із дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Київського апеляційного адміністративного суду.

Відповідно до ст. 254 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий суддя В.І. Келеберда

Суддя І.А. Качур

Суддя А.Б. Федорчук