Постанова № 67580617, 03.07.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

03 липня 2017 року № 826/3254/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В.І., розглянувши у письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, Головного управління Національної поліції у м. Києві, третя особа Солом'янське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимішеного прогулу.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, Головного управління Національної поліції у м. Києві, третя особа Солом'янське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 27.04.2016, просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Національної поліції у м. Києві в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо проведення атестації ОСОБА_1; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.12.2015 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 20.01.2016 №36 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення начальника відділу поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу поліції №1 - начальника слідчого відділення Солом'янського управління поліції, з 20.01.2016 зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»; зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу поліції №1 - начальника слідчого відділення Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 20.01.2016; стягнути з Головного управління Національної поліції в м. Києві на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 20.01.2016 по день фактичного розгляду справи судом.

В обґрунтування позовних вимог позивач, серед іншого, зазначає, що дії відносно проведення атестації останнього є протиправним, як і рішення щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських які підлягають атестуванню. Як наслідок, приймаючи оскаржуваний наказ про його звільнення Головне управління Національної поліції у м. Києві діяло з порушенням ст. 57 Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015, оскільки законодавчо визначені підстави для проведення атестування останнього були відсутні. Крім того, позивач зазначає, що відповідно до висновку прямого начальника він займаній посаді відповідає, а тому на його думку, рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.12.2015 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнятий необґрунтовано.

Головне управління Національної поліції у м. Києві проти позову заперечило з підстав викладених в письмових запереченнях.

Представники Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві та Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону відношення до позову не висловило, про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, заяв та клопотань не подавали, причини не явки суду не відомі.

Разом з цим, третьою особою подано клопотання про розгляд справи за відсутності представника.

Враховуючи вказані обставини, судом на підставі ч. 6 ст. 128 КАС України ухвалено про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

В той же час, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.04.2016 відмовлено в задоволенні клопотання Головного управління Національної поліції у м. Києві про залишення позовної заяви без розгляду в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Національної поліції у м. Києві в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнання протиправними дії Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо проведення атестації ОСОБА_1; визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.12.2015 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва,

ВСТАНОВИВ:

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві 07.11.2015 №8 о/с ОСОБА_1 прийнято на службу до поліції на посаду заступника начальника відділу поліції №1 - начальника слідчого відділення Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

В подальшому, 20.01.2016 Головним управлінням Національної поліції у м. Києві прийнято наказ №36 о/с «Щодо особового складу» щодо звільнення начальника відділу поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу поліції №1 - начальника слідчого відділення Солом'янського управління поліції, з 20.01.2016 зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Зі змісту оскаржуваного наказу слідує, що підставою для його прийняття був атестаційний лист позивача з висновком апеляційної атестаційної комісії від 24.12.2015.

ОСОБА_1 не погоджуючись з рішенням (висновком) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.12.2015 подав скаргу, за наслідком розгляду якої Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону прийняла рішення, яке оформлене протоколом від 24.12.2015 №21-24/12 про відсутність підстав для розгляду скарги останнього, оскільки позивач не набрав 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

Позивач категорично не погоджується зі спірним наказом та рішенням (висновком) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.12.2015, вважає дії Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо прийняття рішення відносно його включення до списку поліцейських які підлягають атестуванню та й відповідно проведення атестування і прийняття рішень за наслідком його проведення протиправними.

З огляду на вказані обставини, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Оцінивши наявні документи в матеріалах справи, з урахуванням пояснень сторін, суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому та об'єктивному досліджені доказів дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову мотивуючи це наступним.

Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015

№580-VIII (далі - Закон №580-VIII, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", якій консолідує пункт 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених правових норм та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Слід зазначити, що в атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Іншого наказу голови Національної поліції України, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII, окрім наказу №7 від 01.12.2015 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» та наказу №9 від 15.12.2015 «Про доповнення до наказу ГУНП у м. Києві від 01.12.2015 №7» відповідачами до суду не надано.

В той же час, виходячи зі змісту вказаних вище наказів суд дійшов до висновку, що останні містять в собі виключно загальні положення щодо проведення атестування поліцейських, якими безпосередньо не створено обов'язків та обмежень по відношенню до позивача.

При цьому, суд зазначає, що інших наказів, аніж ті, що вказані вище матеріали справи не містять, що в свою чергу виключає наявність підстав для задоволення адміністративного позову в частині визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Національної поліції в м. Києві в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з цим, суд враховує, що відповідачами не наведено наявності підстав, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" для проведення атестації позивача. Також, не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності.

Крім того, судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві 07.11.2015 №8 о/с ОСОБА_1 відповідно до п. 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1, який мав спеціальне звання «майор міліції» прийнято на службу до поліції на посаду заступника начальника відділу поліції №1 - начальника слідчого відділення Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві присвоївши йому спеціальне звання «майор поліції»

Так, порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону України "Про Національну поліцію", серед яких, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст.ст. 49, 61 Закону України "Про національну поліцію".

Крім того, ст. 57 згадуваного Закону передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про національну поліцію", відповідачі не надали.

Отже, суд виходить з того, що позивач не був прийнятий на службу на тимчасовій основі. Іншого з матеріалів справи не вбачається, а відповідачами, як суб'єктами владних повноважень, не доведено.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що проведення атестування відносно позивача не відповідає вимогам Закону України «Про Національну поліцію», а дії з проведення такого атестування є протиправними.

Разом з цим, відповідно положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося Головним управлінням Національної поліції у м. Києві членами атестаційної комісії при проведені атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші документи, які були зібрані на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала. Крім того, протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять будь-яких відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність.

Натомість з атестаційного листа ОСОБА_1 слідує, що останній охарактеризований безпосереднім керівником, як такий, що займаній посаді відповідає; за результатами тестування отримав наступні бали: застосування загальних навичок 26 балів із 60; професійне тестування 32 балів із 60. Всього за результатами тестування позивач набрав 58 балів.

Суд оцінюючи наявні в справі документи зазначає, що останні не містять в собі мотивів прийняття оскаржуваного рішення (висновку).

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі. Зазначений підхід можливо застосувати також і при проходженні публічної служби, оскільки права працівника не звужені відповідними спеціальними законами.

З наведеного слідує, що недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої службові обов'язки за посадою. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

В даному випадку ні Закон України "Про Національну поліцію", ні Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських не містить переліку ознак, які б свідчили про недостатність кваліфікації поліцейського, за виключенням припущення, яке випливає із п.10 розділу 4 Інструкції, що отриманий за підсумками атестування бал дорівнює менше 50 балам.

Натомість, недостатня кваліфікація як причина невідповідності займаній посаді, є підставою для звільнення працівника лише тоді, коли він відмовився від переведення його на іншу роботу.

Водночас, Головне управління Національної поліції у м. Києві приймаючи оскаржуваний наказ, не запропонував позивачу іншу роботу, порушивши таким чином право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

Як вбачається з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника позивача щодо відповідності його займані посаді, набрання ним за результатами атестування 26 (загальні навички) та 32 (професійне тестування), що є більшим показником за мінімальний бал, встановлений приписами Інструкції, атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби.

В той же час, зі змісту Інструкції слідує, що кінцевою метою проведення атестування поліцейського є не звільнення його з посади, а визначення його місця в системі органів поліції, зважаючи на його професійний рівень, тощо. Однак, як встановлено судом, атестаційною комісією, службові обов'язки позивача, повнота їх виконання не досліджувалося, пояснення, які ж саме причини чи мотиви стали підставою для висновків про невідповідність ОСОБА_1 Головним управлінням Національної поліції у м. Києві не надано.

Вказані обставини, на думку суду, свідчать, що рішення (висновок) атестаційної комісії є необґрунтованим та таким, що прийнятий без врахуванням всіх фактичних обставин справи, а відтак підлягає скасуванню.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.12.2015 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність підлягають до задоволення.

Згідно, пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим Головним управлінням Національної поліції у м. Києві не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

Таким чином, приймаючи до уваги вищевикладене суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в частині визнання протиправним та скасування наказу від 20.01.2016 №36 о/с відносно звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Протиправність оскаржуваного наказу прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції №1 - начальника слідчого відділення Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу поліції №1 - начальника слідчого відділення Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві підлягає негайному виконанню.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується наступним.

Згідно ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію", Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 р. №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, в редакції від 28.10.2015 p., Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим Наказом МВС України від 06.04.2016 № 260 (далі - Порядок).

Так, вказаний Порядок визначає критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських (далі - ВНЗ МВС із специфічними умовами навчання).

Згідно п. 6 розділу I?I Порядку поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Відповідно до п. 4 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", Закону України "Про Національну поліцію", до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Частиною 7 ст. 9 КАС України передбачено, що у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Таким чином, враховуючи те, що вказані вище нормативно - правові акти не містять в собі положення, які б врегульовували порядок обчислення грошового забезпечення поліцейським за час вимушеного прогулу у разі поновлення останнього на роботі, суд вважає за необхідне застосувати аналогію закону.

З урахуванням зазначеного, суд щодо розміру грошового зобов'язання, яке підлягає стягненню на користь позивача, керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок), відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14.01.2014 №21-395а13.

Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції у м. Києві №1582 від 13.04.2016 середньомісячне грошове забезпечення позивача за останні 2 календарних місяців складає - 9 443, 23 грн.

Таким чином, з урахуванням вимог Порядку середньоденне грошове забезпечення складає - 224, 83 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 20.01.2016 по 10.04.2017, що становить 308 робочих днів.

При цьому, суд при вирішення спору враховує положення п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», яке передбачає, що оплата середнього заробітку за весь час понад один рік проводиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалася більше одного року і в цьому не було вини працівника.

Враховуючи те, що вина позивача в розгляді заяви про поновлення останнього на роботі понад один рік відсутня, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 69 247, 64 грн. (224, 83 грн. х 308).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Позивач в силу положень ч. 1 ст. 71 КАС України частково довів суду в повній мірі належними доказами наявність обставин, що обґрунтовують його позовні вимоги, у той час коли, відповідачами доводи останньої не спростовано.

З урахуванням вищевказаного, адміністративний позов підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 128, 160-165, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо проведення атестації ОСОБА_1.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.12.2015 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 20.01.2016 №36 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення начальника відділу поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу поліції №1 - начальника слідчого відділення Солом'янського управління поліції, з 20.01.2016 зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

5. Зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу поліції №1 - начальника слідчого відділення Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві з 20.01.2016.

6. Стягнути з Головного управління Національної поліції в м. Києві на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 69 247 (шістдесят дев'ять тисяч двісті сорок сім) грн. 64 коп.

7. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції №1 - начальника слідчого відділення Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві та стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 4672,11 грн допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя В.І. Келеберда