Постанова № 67528256, 29.06.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/4569/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Кравченка К.В.

суддів - Градовського Ю.М.

- Лукянчук О.В.

при секретарі - Величко А. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської митниці Державної фіскальної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Одеської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернулась до суду із позовною заявою до Одеської митниці Державної фіскальної служби України, уточнивши позовні вимоги, просить визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 17.08.2016 № 870-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС позивача; визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 05.09.2016 № 920-о «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016 № 870-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС позивача; зобов'язати Одеську митницю ДФС поновити позивача на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Одеса-порт» Одеської митниці ДФС з 18.08.2016; стягнути з Одеської митниці ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу позивачу за період з 18.08.2016 по день ухвалення рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що звільнення її спірними наказами за порушення Присяги державного службовця є неправомірним, оскільки факту вчинення дій або бездіяльності, які б могли бути кваліфіковані як порушення Присяги, позивачем не вчинялось. Також позивач вказує на неправомірність її звільнення у період її тимчасової непрацездатності, що є порушенням ч.4 ст.40 Кодексу законів про працю України.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року позовні вимоги задоволені. Суд визнав протиправними та скасував накази Одеської митниці ДФС від 17.08.2016 № 870-о та від 05.09.2016 № 920-о, поновив позивача на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, а також стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 20299,44 грн..

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати та винести нову постанову про відмову в позові.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач працює в митних органах з 09 листопада 2005 року і цього ж дня нею було прийнято присягу державного службовця. З 25.02.2016 року призначена на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС.

Наказом Одеської митниці ДФС №870-о від 17.08.2016р. "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_2 звільнено з 17.08.2016р. з посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС за порушення Присяги державного службовця у відповідності до вимог п.1 ч.2 ст.65 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015р. №889-VIII.

В подальшому Наказом Одеської митниці ДФС від 05 вересня 2016 р. №920-0 "Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності " була змінена дата звільнення позивача - замість 17.08.2016 року цим наказом була визначена дата звільнення як перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності (позивача).

Винесенню наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача передувало службове розслідування, висновки якого, викладені в акті службового розслідування №07-2016 від 19.05.2016р.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірні накази відповідача не відповідають визначеним у п.3 ст. 2 КАС України критеріям для їх оцінки, а тому є протиправними та підлягають скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, у ході службового розслідування було встановлено, що 14.01.2016р. до відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" митним брокером ТОВ "Ламан Шипінг Едженсі" було подано електронну митну декларацію, яка була прийнята державним інспектором Лях Н.Л. до митного оформлення та зареєстрована за №500060702/2015/000295. Згідно гр.31 товар заявлено: "тютюнова неферментова сировина…"; у гр.36 "преференції" митним брокером було заявлено код преференції" 130" - звільнення від сплати акцизного податку.

До внесення Законом України від 24.12.2015р. №909-VIII змін у п.п. 213.3.6 п.213.3 ст.213 Податкового кодексу України тютюнова сировина для виробництва підакцизних товарів звільнялася від сплати податку у разі ввезення на митну територію України тютюнової сировини тютюново - ферментаційними заводами, які здійснюють реалізацію ферментованої тютюнової сировини виробникам тютюнових виробів або на експорт, та реалізація ферментованої тютюнової сировини тютюново - ферментаційними заводами виробниками тютюнових виробів.

У якості підстави для звільнення від сплати акцизного податку брокером до митної декларації надано лист Держмитслужби від 11.01.2011р. №11/6-10.18/339-еп та лист ДПА від 08.02.2011р. №1682/5/32-0316, яким ДПА надано інформацію Держмитслужбі України щодо суб'єктів господарювання, які займаються ферментацією тютюнової сировини по Україні, серед яких зокрема підприємство одержувач товару ТОВ "АТ2015". Тобто, згідно вказаних листів при імпорті тютюнової сировини вказаним підприємством для звільнення від сплати акцизного податку наявність ліцензії на право виробництва тютюнових виробів не було обов'язковою.

Проте, Законом України від 24.12.2015р. №909-VIII було внесено зміни до п.п. 213.3.6 п.213.3 ст.213 Податкового кодексу України, які набули чинності з 01.01.2016р., згідно яких звільнення від сплати акцизного податку при ввезенні на митну територію України підакцизних товарів, що використовуються як сировина для виробництва підакцизних товарів, надається виключно за умови подальшого виготовлення з такої сировини інших підакцизних товарів, які реалізуються на митній території України або на експорт, та пред'явлення контролюючому органу ліцензії на право виробництва алкогольних напоїв або тютюнових виробів. Листом від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17 Департаментом адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання в електронному та твердому примірниках було доведено до митниць ДФС, що Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2016 році" від 24.12.2015 р. N 909-VIII.

На вказаному листі, 04.01.2016р. керівником підрозділу митного оформлення було накладено резолюцію: "для ознайомлення та врахування в роботі".

Відповідно до п.2.15 посадової інструкції державний інспектор та старший інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС: "самостійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли до відділу засобами електронного зв'язку та/ або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв'язку з відпусткою, хворобою, тощо.".

Під час проведення службового розслідування ОСОБА_2 надано пояснення, що лист ДФС від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17 надійшов до відділу у період її відсутності на роботі, а саме під час перебування у відпустці в період з 31.12.2016р. по 11.01.2016р. Про існування даного листа вона дізналась пізніше у електронному вигляді. При цьому, митний контроль та митне оформлення здійснювалось з використання автоматизованої системи митного оформлення "Інспектор 2006" (далі АСМО), яка відповідно до Положення про Єдину автоматизовану інформаційну систему Державної митної служби України, затвердженого наказом Держмитслужби від 04.11.2010р. №1341, входить до складу Єдиної автоматизованої інформаційної системи Держмитслужби. Відповідно до п.п.3.3.2. Положення №1341 АСМО, під час застосування в підрозділах митних органів, спеціалізованих митних установ, організацій та в пунктах пропуску (контролю) через державний кордон України, забезпечує ведення й актуалізацію нормативно-довідкової інформації, відомостей щодо заходів тарифного та нетарифного регулювання. При перевірці інформації про товар за допомогою ПІК "Інспектор 2006", програмне забезпечення не містило інформацію про необхідність надання ліцензії на право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару. У таких випадках АСАУР формує окрему форму контролю з назвою та коментарем "витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення (умовне звільнення) від оподаткування митними платежами". Зазначену форму митного контролю за вказаною митною декларацією системою згенеровано не було, у зв'язку із цим було завершено митне оформлення товару та випущено його у вільний обіг.

Відповідно до п.2.15 посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса -порт" Одеської митниці ДФС, затвердженої виконуючим обов'язки Одеської митниці ДФС від 03.08.2015р., старший державний інспектор самостійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли до відділу засобами електронного зв'язку та/ або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв'язку з відпусткою, хворобою.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів зазначає, що державним інспектором Лях Н.Л. не було виконано вимоги п. 2.15 посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення митного поста "Одесса порт" Одеської митниці ДФС, що призвело до порушення законодавства в частині недотримання вимог підпункту 213.3.6 пункту 213.3 статті 213 Податкового кодексу України, що призвело до неправомірного застосування преференції по сплаті акцизного податку в сумі 26 719 707, 84 гривні та податку на додану вартість 5 343 41, 57 гривні.

Відповідно до ч.1 ст. 64 Закону України "Про державну службу" №889-VIII від 10.12.2015р. (який набрав чинності з 01.05.2016р.) за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

ч.1 ст. 65 Закону України "Про державну службу " №889-VIII від 10.12.2015р. визначено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.65 Закону України "Про державну службу" №889-VIII від 10.12.2015р., згідно якого позивач була звільнена, дисциплінарними проступками є, зокрема, порушення Присяги державного службовця.

Згідно пунктів 2-14 ч.2 ст.65 зазначеного Закону дисциплінарними проступками також є: ) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.66 Закону України "Про державну службу" до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби. Частинами 2-5 вказаної статті визначено, що у разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.67 Закону України "Про державну службу" №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Статтею 74 цього Закону визначені гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення. Так, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

У статті 36 наведено текст Присяги державного службовця такого змісту: "Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов'язки".

Таким чином, державний службовець зобов'язаний сумлінно дотримуватись основоположних принципів та обов'язків, що визначаються Присягою.

Тобто, в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Отже, і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.

Звільнення за порушення присяги може мати місце, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Таким чином, інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса порт" Одеської митниці ОСОБА_2, як особа що склала Присягу державного службовця, зобов'язана дотримуватись норм Митного кодексу України вимог законів та інших нормативно - правових актів України, посадової інструкції сприяти втіленню їх у життя, сумлінно виконувати свої посадові обов'язки, що побудовані на принципах професіоналізму та чесності, відданості справі, повинна була діяти в межах своїх повноважень. Проте всупереч наведеному, ОСОБА_2 допустила несумлінне ставлення до виконання своїх обов'язків, що призвело до порушення вимог Митного Кодексу України і як наслідок Державним бюджетом України недоотримано акцизного податку у сумі 26 719 707, 84 гривень та податку на додану вартість 5 343 9941, 57 гривень.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача про те, що її не було ознайомлено з листом ДФС від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17 про внесення змін до законодавства, та те що митне оформлення здійснювалось з використанням автоматизованої системи митного оформлення Інспектор 2006 (далі АСМО), яка відповідно до Положення про Єдину автоматизовану інформаційну систему Державної митної служби України, затвердженого наказом Держмитслужби від 04.11.2010р. №1341, входить до складу Єдиної автоматизованої інформаційної системи Держмитслужби і станом на час проведення розмитнення товару не була оновлена, оскільки відповідно до посадової інструкції позивач зобов'язана самостійно ознайомлюватись на початку робочого дня з нормативними документами, які надходять до відділу, та застосовувати їх у роботі. Крім цього, Законом України від 24.12.2015р. №909-VIII було внесено зміни до п.п. 213.3.6 п.213.3 ст. 213 Податкового кодексу України, які набули чинності з 01.01.2016р., і про ці зміни в законодавстві позивач була зобов'язана знати та дотримуватись виконання цього закону при здійсненні своїх службових обов'язків.

Самостійне ж виявлення дисциплінарного проступку не може бути підставою для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності за порушення присяги, оскільки позивач вчинила дисциплінарний проступком, який ставить під сумнів фаховий рівень працівника митниці, а тому митний орган при прийняті рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності за вказаний проступок самостійно визначає наявність чи відсутність підстав для звільнення незалежно від того, ким був виявлений проступок.

Що стосується висновку суду першої інстанції, що дисциплінарне стягнення до позивача всупереч вимог ст.74 Закону України Про державну службу було застосовано наказом №870-0 від 17.08.2016р. під час відсутності на службі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, то колегія суддів зазначає.

Так, відповідно ж до ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Таким чином, чинним законодавством встановлено заборону звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач з 17.08.2016 року по 26.08.2016 року перебувала на лікарняному, в зв'язку з чим відповідачем з власної ініціативи відповідно до наказу начальника Одеської митниці ДФС №920-0 від 05.09.2016р. Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, датою звільнення позивача з посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС визначено перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності, що відповідає нормам законодавства про працю.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що своїми діями позивач вчинила дії, що призвели до настання тяжких наслідків, а тому відповідачем правомірно застосовано до ОСОБА_2 такий вид дисциплінарної відповідальності, що пропорційний наслідку вчиненого нею проступку.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 є необґрунтованими, безпідставними, натомість відповідачем жодних порушень діючого законодавства не допущено, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені постанови припустився порушень норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням по справі нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Одеської митниці Державної фіскальної служби України - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року -скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Одеської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: К.В. Кравченко

Суддя: Ю.М. Градовський

Суддя: О.В.Лук'янчук