Ухвала суду № 67528007, 29.06.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А ДУМКА

29 червня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/4569/16

Колегія Одеського апеляційного адміністративного суду, розглянувши справу за апеляційною скаргою Одеської митниці Державної фіскальної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнила апеляційну скаргу, скасувала постанову суду першої інстанції та прийняла нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Приймаюче нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, колегія суддів виходила з того, що позивачем не було виконано вимоги п.2.15 посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення митного поста "Одесса порт" Одеської митниці ДФС, тобто не було здійснено ознайомлення зі змінами в законодавстві на початку робочого дня, що призвело до порушення законодавства в частині недотримання вимог підпункту 213.3.6 пункту 213.3 статті 213 Податкового кодексу України, що в свою чергу призвело до неправомірного застосування преференції по сплаті акцизного податку в сумі 26719707,84 гривні та податку на додану вартість 534341,57 гривні.

Це, на думку колегії суддів свідчить про те, що позивач вчинила дії, що призвели до настання тяжких наслідків, а тому відповідачем правомірно застосовано до ОСОБА_1 такий вид дисциплінарної відповідальності як звільнення за порушення Присяги, що є пропорційним наслідку вчиненого нею проступку.

З таким висновком погодитися не можу з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.67 Закону України «Про державну службу» №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Як видно з матеріалів справи, винесенню наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності передувало службове розслідування, висновки якого, викладені в акті службового розслідування №07-2016 від 19.05.2016 року (т.1 а.с.187-197)

Однак аналіз цих матеріалів службового розслідування свідчить про те, що при обранні виду дисциплінарного стягнення відповідачем не були в повній мірі враховані ті обставини, які призвели до недобору митних платежів по вищевказаній митній декларації, а також зовсім не враховані обставини, за яких було виявлено факт такого недобору.

Як встановлено судом і не заперечувалось представниками відповідача, факт неправомірного звільнення від акцизного податку за митною декларацією №500060702/2015/000295 було виявлено особисто позивачем та повідомлено нею службовою запискою свого безпосереднього керівника - заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2, який в свою чергу повідомив про виявлений факт керівництво Одеської митниці службовою запискою від 18.03.2016 року.

Отже, сама позивач виявила та повідомила свого керівника про порушення, яке згодом стало підставою для її звільнення. Однак цей факт жодним чином не знайшов свого відображення в матеріалах службової перевірки, та йому не була надана відповідна оцінка.

Статтею 74 цього Закону визначені певні гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення. Так, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Перелік обставини, що пом'якшують чи обтяжують дисциплінарну відповідальність наведений у ст.67 вказаного закону. При цьому, перелік обставини, що пом'якшують відповідальність не є вичерпаним, і згідно ч.3 цієї статті під час застосування дисциплінарного стягнення можуть враховуватися також інші, не зазначені у частині другій цієї статті, обставини, що пом'якшують відповідальність державного службовця. В той же час, наведений у ч.4 цієї статті перелік обставин, що обтяжують відповідальність, є вичерпним.

Серед визначених у ч.3 вказаної статті обставини, що пом'якшують відповідальність, є наступні: усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень; високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень та урядових відзнак, урядових і державних нагород; вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди.

Звертаю увагу на те, що позивач жодним чином не заперечувала проти факту неправомірного звільнення нею від акцизного податку за митною декларацією №500060702/2015/000295, а навпаки, виявила та повідомила про цей факт керівництво митниці, що в свою чергу зробило можливим донарахування податковим органом одержувачу товару - ТОВ «АТ2015» несплачених по вказаній декларації податкових зобов'язань з акцизного податку та податку на додану вартість з урахування штрафних санкцій.

Вважаю, що ці обставини повинні були бути оцінені відповідачем при обранні виду дисциплінарного стягнення як такі, що пом'якшують відповідальність позивача.

Посилання моїх колег в постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.06.2017 року на те, що факт самостійного виявлення дисциплінарного проступку не може бути підставою для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності є правильним, проте цей факт повинен був бути врахований відповідачем як пом'якшуюча вину позивача обставина, чого не було зроблено відповідачем.

Крім того, матеріали справи містять також докази наявності таких пом'якшуючих вину позивача обставин як попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень, високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень нагород, однак і ці обставини також не згадуються відповідачем в акті службової перевірки та під час прийняття рішення про звільнення позивача за порушення Присяги.

Таким чином, з аналізу наданих відповідачем матеріалів, які передували притягненню позивача до дисциплінарної відповідальності, можна зробити висновок, що жодна з обставин, яка пом'якшує дисциплінарну відповідальність позивача не була врахована відповідачем, що є порушенням вимог Закону України «Про державну службу» під час визначення виду дисциплінарного стягнення, яке могло бути накладено на позивача.

Слід зазначити, що згідно з ч.1 ст.66 Закону України «Про державну службу» до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності відповідно до ч.1 ст.65 Закону України «Про державну службу» є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Частина 2 цієї статті до дисциплінарних проступків відносить наступне: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.

Частинами 2-5 вказаної статті 66 вказаного закону визначено, що у разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Вказані положення частин 2-5 вказаної ст.66 Закону України «Про державну службу» визначають право, а не обов'язок суб'єкта призначення або керівника державної служби накладати певний вид стягнення за певний дисциплінарний проступок.

В будь-якому випадку, обставини, що пом'якшують дисциплінарну відповідальність повинні враховуватися при визначенні виду дисциплінарного стягнення незалежно від того, який дисциплінарний проступок було вчинено.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, з посиланням на правові позиції Верховного Суду України наведені у постановах №21-403а12 від 21.05.2013 року, №21-167а13 від 04.06.2013 року, №21-629а14 від 03.03.2015 року, припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою.

Оскільки припинення державної служби за порушення Присяги є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, то неможливість застосування до посадової особи митної служби України дисциплінарних стягнень аж до звільнення з митного органу має бути мотивовано.

Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам та підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу в очах громадськості, та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Припинення державної служби за порушення Присяги може застосовуватися тільки у крайніх випадках, коли дисциплінарний проступок містить ознаки саме такого порушення і заходи дисциплінарного стягнення, на переконання уповноваженої вирішувати питання про відповідальність посадової особи, є недостатніми чи попереднє їх вжиття не дало бажаного результату.

Враховуючи вищенаведені правові позиції Верховного Суду України, вважаю, що вчинений позивачем дисциплінарний проступок помилкового було кваліфіковано відповідачем як порушення Присяги державного службовця.

Зі змісту спірного наказу №870-о від 17.08.2016 року слідує, що порушення Присяги полягає у тому, що позивач в порушення п.2.15 своєї посадової інструкції 14.01.2016 року до початку робочого дня не ознайомилась зі змінами до пп.213.3.6 п.213.3 ст.213 Податкового кодексу України, які набрали чинності з 01.01.2016 року, та з Листом Департаменту адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання від 04.01.2016 року №7/7/99-99-25-01-17, що призвело до недобору митних платежів по митній декларації №500060702/2015/000295 на суму 26719707,80 грн..

Відповідно до п.2.15 посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса - порт" Одеської митниці ДФС, затвердженої виконуючим обов'язки Одеської митниці ДФС від 03.08.2015 року, старший державний інспектор самостійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли до відділу засобами електронного зв'язку та/ або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв'язку з відпусткою, хворобою.

Враховуючи обставини, за яких це порушення було допущено позивачем, зокрема, перший день виходу позивача у 2016 році з відпустки; не сформування автоматизованою системою митного оформлення "Інспектор 2006" (АСМО) відповідної форми контролю за кодом 112-5 - "витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення (умовне звільнення) від оподаткування платежами, а також враховуючи подальші дії позивача по виявленню цього порушення та повідомлення про нього керівництва, вважаю, що допущений позивачем дисциплінарний проступок не може кваліфікуватися як порушення Присяги державного службовця, оскільки позивачем не було вчинено дій або бездіяльності, які б підривали довіру до неї як до носія влади, чи принижували митний орган в очах громадськості.

Посилання лише на розмір митних платежів, які не були сплачені за вищевказаною митною декларацією, не є достатнім та безумовним підтвердженням наявності в діях позивача такого виду дисциплінарного проступку як порушення Присяги державного службовця.

Слід також зазначити, що відповідач жодним чином не обґрунтував неможливість застосування до позивача інших дисциплінарних стягнень аж до звільнення, не зважаючи на те, що раніше позивач до дисциплінарної відповідальності не притягувалась.

З огляду на викладене вважаю, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв рішення про скасування наказу №870-0 від 17.08.2016 року про звільнення позивача за порушення Присяги державного службовця.

Окремо вважаю за необхідне звернути увагу на підстави винесення відповідачем наступного наказу від 05.09.2016 року №920-о "Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016 року №870-0 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Цим наказом була змінена дата звільнення позивача - замість 17.08.2016 року була визначена інша дата звільнення - перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності (позивача) (т.1 а.с.165).

Необхідність винесення такого наказу відповідач обґрунтовує тим, що 17.08.2016 року позивач перебувала у стані тимчасової непрацездатності.

Колегія суддів в постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.06.2017 року вказала, що винесення такого наказу відповідає нормам законодавства про працю.

Вважаю, що такий висновок колегії є помилковим, оскільки відповідач не надав суду жодного доказу, який би підтвердив, що позивач після 17.08.2016 року вийшла на роботу з лікарняного і їй би нараховувалась та виплачувалась заробітна плата або лікарняні за період після 17.08.2016 року.

Надана представниками відповідача суду апеляційної інстанції копія трудової книжки позивача містить останній запис під №29 за 17.08.2016 року про звільнення позивача наказом від 17.08.2016 року №870-0 (т.2 а.с.244-246).

Більш того, представники відповідача в судовому засіданні взагалі не змогли пояснити, якою датою слід вважати перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності позивача, про який вказано у спірному наказі від 05.09.2016 року №920-0.

Також представники відповідача надали суду апеляційної інстанції коригуючи табелі обліку робочого часу, з яких вбачається, що звільнення позивача відбулось 28.08.2016 року, що також не узгоджується з фактичними обставинами справи.

Отже, наказ відповідача від 05.09.2016 року №920-о жодним чином не був реалізованій, оскільки іншої дати звільнення позивача, ніж 17.08.2016 року відповідачем не визначено, а тому вважати такий наказ законним та обґрунтованим також підстав немає.

СуддяК.В. Кравченко