Ухвала суду № 67527997, 27.06.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/20288/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: ОСОБА_1

У Х В А Л А

Іменем України

27 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Національного банку України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Футбольний клуб «Динамо» Київ» до Національного банку України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації в публічному акціонерному товаристві «Комерційний банк «Приватбанк» ОСОБА_2, треті особи - публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Приватбанк», Міністерство фінансів України, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу в частині, -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю «Футбольний клуб «Динамо» Київ» (далі - Позивач, ТОВ «ФК «Динамо» Київ») звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Національного банку України (далі - Відповідач-1, НБ України), Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Відповідач-2, Фонд), Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації в публічному акціонерному товаристві «Комерційний банк «Приватбанк» ОСОБА_2 (далі - Відповідач-3, Уповноважена особа), третя особа - публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Приватбанк» (далі - Третя особа-1, ПАТ «КБ «Приватбанк») про:

- визнання протиправним та скасування рішення Комісії з питань визначення пов'язаних з банком осіб і перевірки операцій банків із такими особами Національного банку України від 13.12.2016 року №105 в частині визнання ТОВ «ФК «Динамо» Київ» пов'язаною з ПАТ «КБ «Приватбанк» особою;

- визнання протиправним та скасування наказу Уповноваженої особи від 20.12.2016 року №22 в частині, що стосується прав та інтересів ТОВ «ФК «Динамо» Київ» щодо зупинення/блокування/припинення чи будь-якого іншого обмеження здійснення видаткових (витратних) готівкових та/або безготівкових операцій за поточними, депозитними, кореспондентськими чи будь-якими іншими рахунками, відкритими у ПАТ «КБ «Приватбанк».

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.01.2017 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Міністерство фінансів України (далі - Третя особа-2, Мінфін України).

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.03.2017 року позов задоволено частково - визнано протиправним та скасовано рішення Комісії з питань визначення пов'язаних з банком осіб і перевірки операцій банків із такими особами Національного банку України від 13.12.2016 року №105 в частині визнання ТОВ «ФК «Динамо» Київ» пов'язаною з ПАТ «КБ «Приватбанк» особою; визнано протиправним та скасовано наказ Уповноваженої особи від 20.12.2016 року №22 «Про заборону видаткових операцій з рахунків пов'язаних осіб» в частині, що стосується ТОВ «ФК «Динамо» Київ» щодо заборони будь-яких видаткових операцій - безготівкових та готівкових, у ПАТ «КБ «Приватбанк», та блокування рахунків ТОВ «ФК «Динамо» Київ». У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

При цьому, задовольняючи позовні вимоги в частині, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Відповідача-1 про визнання ТОВ «ФК «Динамо» Київ» пов'язаною з ПАТ «КБ «Приватбанк» особою є протиправним, оскільки, по-перше, НБ України не вправі визначати пов'язаність осіб виключно на підставі положень ч. 1 ст. 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» без застосування ознак за характером відносин та за характером операцій, по-друге, керівник ТОВ «ФК «Динамо» Київ» не відповідає ознакам пов'язаної з банком особи, визначеної у ч. 1 ст. 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність», по-третє, роздруківка з сайту телеканалу «ТЕТ» щодо структури власності не є формою здійснення Відповідачем-1 банківського нагляду, у той час як відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не містять даних щодо ОСОБА_3 як власника частки ПАТ «ТРК «ТЕТ», по-четверте, Позивач є не тільки боржником Третьої особи-1, оскільки має господарські відносини з ПАТ «КБ «Надра», ПАТ «КБ «Преміум», по-п'яте, матеріалами справи не підтверджується укладення ТОВ «ФК «Динамо» Київ» з ПАТ «КБ «Приватбанк» економічно необґрунтованих договорів, по-шосте, окрема наявність ознак пов'язаності особи з банком не є підставою вважати таку особою пов'язаною за умови відсутності доказів, які б підтверджували відповідність такої особи ч. 1 ст. 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Скасовуючи рішення Уповноваженої особи в частині, суд першої інстанції зазначив, що оскільки відповідачами не доведено поширення наказу від 20.12.2016 року №22 на Позивача, однак останнім заборонено видаткові операції з рахунків пов'язаних осіб, він є таким, що стосується ТОВ «ФК «Динамо» Київ», а тому підлягає у цій частині скасуванню.

Відмовляючи у задоволенні іншої частини позовних вимог, суд зазначив, що протокол Комісії з визначення пов'язаних із банками осіб і перевірки операцій банків з такими особами не є рішенням суб'єкта владних повноважень, а тому не створює для Позивача жодних правових наслідків.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нову, якою у задоволенні позову відмовити повністю. При цьому посилається на порушення судом норм матеріального і процесуального права. Наголошує на порушенні судом правил підвідомчості спорів, оскільки позовні вимоги до Уповноваженої особи не належить розглядати у порядку адміністративного судочинства. Крім того, звертає увагу на розгляд справи неповноважним складом суду, оскільки головуючому-судді було заявлено відвід, у задоволенні якого останній відмовив безпідставно.

Зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, НБ України наголошує, що, по-перше, пов'язаними з банком можуть бути визначені як особи, що підпадають під визначення ч. 1 ст. 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність», так і особи, визначені за сукупними критеріями ч. ч. 1, 3 ст. 52 вказаного закону, по-друге, ОСОБА_3 є пов'язаною з ПАТ «КБ «Приватбанк» особою, про що НБ України прийнято відповідне не скасоване в установленому законом порядку рішення, що не було враховано судом першої інстанції, по-третє, керівник та учасник ТОВ «ФК «Динамо» Київ» є співвласником істотної участі пов'язаної з ПАТ «КБ «Приватбанк» особи - ПАТ «ТРК «ТЕТ», по-четверте, роздруківка з сайту телеканалу «ТЕТ» є належним доказом структури власності у розумінні положень Закону України «Про телебачення і радіомовлення», по-п'яте, єдиним кредитором ТОВ «ФК «Динамо» Київ» є ПАТ «КБ «Приватбанк», оскільки ПАТ «КБ «Надра» та ПАТ «КБ «Преміум» перебувають у стані ліквідації, по-шосте, ОСОБА_3 як співвласник та керівник Позивача уповноважений вирішувати питання про виплату дивідендів ТОВ «ФК «Динамо» Київ», по-сьоме, під час засідання Комісії з питань визначення пов'язаних з банком осіб і перевірки операцій банками з такими особами розглядалася пропозиція управління моніторингу, яка ґрунтувалася на доказах, отриманих під час проведення інспекційної перевірки ПАТ «КБ «Приватбанк», по-восьме, кредити Позивачу надавалися Третьою особою-1 на невластивих для даної фінансової установи умовах. Крім того, НБ України окремо підкреслює на безпідставності задоволення позовних вимог до Уповноваженої особи, оскільки матеріалами справи не підтверджується включення до оскаржуваного наказу Позивача взагалі.

Вважаючи оскаржувану постанову суду першої інстанції такою, що ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, Відповідач-2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати її та відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. При цьому вказує на необхідність закриття провадження у справі з підстав її непідсудності адміністративним судам. Наголошує, що Позивача не було включено до оскаржуваного наказу Уповноваженої особи, що виключає можливість його скасування в частині, що стосується ТОВ «ФК «Динамо» Київ». Підкреслює, що Позивач не міг у грудні 2016 року бути клієнтом ПАТ «КБ «Надра» та ПАТ «КБ «Преміум» у зв'язку з проведенням процедури ліквідації вказаних фінансових установ. Зазначає, що судом не було враховано пов'язаності ПАТ «ФК «Динамо» Київ» та ПАТ «КБ «Приватбанк», оскільки жодних заперечень проти цього Третя особа-1 не висувала.

Крім того, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ПАТ «КБ «Приватбанк» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду та ухвалити нову, якою у задоволенні позову відмовити повністю. При цьому посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Звертає увагу на неврахуванні судом спорідненості ПАТ «ТРК «ТЕТ», опосередкованим власником істотної участі якого є ОСОБА_3, з ПАТ «КБ «Приватбанк», а також того, що єдиними боржником/контрагентом ТОВ «ФК «Динамо» Київ» є Третя особа-1. Крім іншого, зазначає, що кредит Позивачем отримано у ПАТ «КБ «Приватбанк» не на ринкових умовах. Окрім наведеного, Апелянт-3 наголошує на безпідставності скасування наказу Уповноваженої особи в частині, оскільки даний акт жодним чином не стосується прав та інтересів Позивача та відомостей щодо останнього не містить.

На адресу Київського апеляційного адміністративного суду 26.06.2017 року (вх. №20604) від Позивача надійшов супровідний лист від 23.06.2017 року №524 із доданими до нього документами: листом ПАТ «КБ «Приватбанк» від 19.06.2017 року №516, яким ТОВ «ФК «Динамо» Київ» повідомлено про відсутність змоги надання траншів по кредитній лінії під заставу депозиту до отримання інформації про визначення нового переліку пов'язаних осіб, про що Третю особу-1 повідомлено листом НБ України від 14.06.2017 року №20-008/41973; лист компанії «Болвік Венчерз ЛТД» від 02.02.2017 року №Н-001977, в якому зазначено, що єдиним директором компанії та єдиним її акціонером є Менелаос Сазос; лист компанії «Болвік Венчерз ЛТД» від 02.02.2017 року №Н-001973 із свідоцтвом про інкорпорацію, наказом про призначення директора, документу про реєстрацію випуску акцій та установчим договором (меморандумом) та статутом компанії.

У судовому засіданні було поставлено на обговорення питання щодо залучення вказаних документів до матеріалів справи в якості доказів. Однак, оскільки проти врахування поданих Позивачем документів виступили представники Відповідачів -1 та -2, а також Третіх осіб, судова колегія постановила оформлене протокольною ухвалою рішення про відмову у долученні даних документів до матеріалів справи, проте вони знаходяться у матеріалах справи в силу вимог п. 6.5.16 затвердженої наказом ДСА України від 17.12.2013 року №174 Інструкції з діловодства в адміністративних судах України.

Крім того, у судовому засіданні Відповідачем-1 було подано клопотання про залучення ОСОБА_3 до участі у справі в якості третьої особи, в обґрунтування якого зазначено, що суд першої інстанції, встановлюючи юридичні факти щодо ОСОБА_3, здійснив порушення норм процесуального права через незалучення останнього до участі у справі в якості третьої особи.

Під час обговорення питання щодо заявленого клопотання представники НБ України наполягали на його задоволенні. Підтримали позицію Відповідача-1 і представники Відповідача-2 та Третьої особи-1.

Представник Позивача проти задоволення заявленого клопотання заперечував з підстав його необґрунтованості, у той час як представник Третьої особи-2 при його вирішенні покладався на розсуд суду.

За результатами розгляду заявленого клопотання судова колегія, виходячи з приписів ч. 2 ст. 53, ч. 1 ст. 185 КАС України, постановила оформлене протокольною ухвалою рішення про відмову у задоволенні заявленого клопотання з підстав його необґрунтованості та відсутності належного обґрунтування вважати, що оскаржуваним рішенням суду першої інстанції допущено вплив на права, свободи, інтереси або обов'язки ОСОБА_3

У судовому засіданні повноважний представник НБ України доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю. При цьому жодних заперечень проти задоволення апеляційних скарг Відповідача-2 та Третьої особи-1 не висловив.

Представник Фонду наполягав на задоволенні власної апеляційної скарги з викладених у ній підстав, не заперечуючи проти задоволення апеляційних скарг Відповідача-1 та Третьої особи-1.

Представник ПАТ «КБ «Приватбанк» просив суд вимоги апеляційної скарги задовольнити на підставі доводів, викладених в останній. Крім того, зазначив, що підтримує вимоги апеляційних скарг НБ України та Фонду.

Представник ТОВ «ФК «Динамо» Київ» наполягав на залишенні апеляційних скарг без задоволення, а постанови суду першої інстанції - без змін.

Представник Мінфіну України не заперечував проти задоволення апеляційних скарг.

Відповідач-3, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибув.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, повно та всебічно дослідивши обставини справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що рішенням Комісії з питань визначення пов'язаних із банками осіб і перевірки операцій банків з такими особами Національного банку України від 13.12.2016 року №105 (далі - рішення №105) відповідно до ст. ст. 7, 55 Закону України «Про Національний банк України», ст. ст. 52, 66, 67, 69 Закону України «Про банки і банківську діяльність», розділу І, п. 6 та розділу IV, п. 18-1 постанови Правління Національного банку України від 31.07.2015 року №506 «Про затвердження Положення про Комісію з питань визначення пов'язаних із банком осіб і перевірки операцій банків з такими особами», Положення про визначення пов'язаних із банком осіб, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 12.05.2015 року №315, та за результатами розгляду пропозиції, підготовленої Управлінням моніторингу пов'язаних з банками осіб на підставі інформації та підтвердних документів, що були отримані Національним банком України від ПАТ «КБ «Приватбанк» під час проведення інспекційних перевірок, що зафіксовано протоколом засідання Комісії з питань визначення пов'язаних із банками осіб і перевірки операцій банків з такими особами від 12.12.2016 року, враховуючи, що за результатами проведеної з ПАТ «КБ «Приватбанк» роботи вдалося зібрати належні докази для підтвердження пов'язаності осіб з ПАТ «КБ «Приватбанк», визначити пов'язаними з ПАТ «КБ «Приватбанк», відповідно до ст. 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність», зокрема, ТОВ «ФК «Динамо» Київ» (п/п №1016) за ознаками пов'язаності - 528, 529 (т. 1 а.с. 144-174).

На підставі рішення правління НБ України від 18.12.2016 року №498-рш/БТ «Про віднесення публічного акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» до категорії неплатоспроможних» виконавчою дирекцією Фонду 18.12.2016 року прийнято рішення №2859 «Про запровадження тимчасової адміністрації у ПАТ «КБ «Приватбанк» та делегування повноважень тимчасового адміністратора банку» (т. 1 а.с. 115-125). Даним рішенням, зокрема, призначено строком на 1 місяць з 19.12.2016 року по 18.01.2017 року Уповноваженою особою директора департаменту врегулювання неплатоспроможності банків Фонду ОСОБА_2 та делеговано останній повноваження тимчасового адміністратора банку.

Пунктом 1 наказу Уповноваженої особи від 20.12.2016 року №22 (далі - наказ №22) (т. 1 а.с. 126) приписано заборонити з 20.12.2016 року здійснювати у ПАТ «КБ «Приватбанк» будь-які видаткові банківські операції - безготівкові та готівкові, з рахунків пов'язаних осіб банку та клієнтів банку, зазначених у переліку (додатки 1, 2, 3, 4). Крім того, у п. 2 даного наказу №22 вказано заступнику голови правління банку забезпечити блокування рахунків пов'язаних осіб банку та клієнтів банку, зазначених у переліку (додатки 1, 2, 3, 4).

На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз ст. ст. 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність», ст. 71 Закону України «Про Національний банк України», ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», Положення про визначення пов'язаних із банком осіб, затвердженого постановою Правління НБ України від 12.05.2015 року №315, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність у Відповідача-1 правових підстав для віднесення Позивача до пов'язаних з Третьою особою-1 осіб через відсутність відповідних кваліфікуючих ознак та доказів такого зв'язку. Крім того, суд зазначив про необхідність скасування наказу №22 в частині, що стосується ТОВ «ФК «Динамо» Київ», оскільки відповідачами не спростовано непоширення його на Позивача.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.

Закон України «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон) визначає структуру банківської системи, економічні, організаційні і правові засади створення, діяльності, реорганізації і ліквідації банків.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 вказаного Закону його метою є правове забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні і створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків, створення сприятливих умов для розвитку економіки України та підтримки вітчизняного товаровиробника.

Згідно ч. 3 ст. 3 Закону положення цього Закону застосовуються до представництв іноземних банків, що діють на території України, якщо інше не встановлено міжнародними договорами (угодами), згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також до філій українських банків за кордоном та до пов'язаних з банком осіб, визначених статтею 52 цього Закону.

Приписи ч. 1 ст. 52 Закону визначають, що для цілей цього Закону пов'язаними з банком особами є: 1) контролери банку; 2) особи, які мають істотну участь у банку, та особи, через яких ці особи здійснюють опосередковане володіння істотною участю у банку; 3) керівники банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів банку; 4) споріднені та афілійовані особи банку, у тому числі учасники банківської групи; 5) особи, які мають істотну участь у споріднених та афілійованих особах банку; 6) керівники юридичних осіб та керівники банків, які є спорідненими та афілійованими особами банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів цих осіб; 7) асоційовані особи фізичних осіб, зазначених у пунктах 1-6 цієї частини; 8) юридичні особи, в яких фізичні особи, зазначені в цій частині, є керівниками або власниками істотної участі; 9) будь-яка особа, через яку проводиться операція в інтересах осіб, зазначених у цій частині, та на яку здійснюють вплив під час проведення такої операції особи, зазначені в цій частині, через трудові, цивільні та інші відносини.

У ч. 3 ст. 52 Закону закріплено, що Національний банк України при здійсненні банківського нагляду має право визначати пов'язаними з банком особами фізичних та юридичних осіб, зазначених у пунктах 1-9 частини першої цієї статті, за наявності ознак, визначених у нормативно-правових актах Національного банку України, з урахуванням характеру взаємовідносин, операцій та наявності інших зв'язків із банком. Про таке рішення Національний банк України не пізніше наступного робочого дня повідомляє відповідний банк. У такому разі особа вважається пов'язаною з банком, якщо банк протягом 15 робочих днів із дня отримання повідомлення Національного банку України про визначення особи пов'язаною з банком не доведе протилежного.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що НБ України наділений повноваженнями визначати пов'язаними з банком особами фізичних та юридичних осіб через призму таких критеріїв: відповідність таких осіб пунктам 1-9 частини 1 статті 52 Закону; наявності щодо таких осіб ознак, визначених у нормативно-правових актах Національного банку; врахування характеру взаємовідносин, операцій та наявності інших зв'язків з банком.

Відповідно до ч. 9 ст. 52 Закону Національний банк України здійснює контроль за операціями банків із пов'язаними з банком особами.

Постановою Правління Національного банку України від 12.05.2015 року №315 затверджено Положення про визначення пов'язаних із банком осіб (далі - Положення №315), згідно п. 1 розділу І якого останнє розроблено відповідно до Законів України «Про Національний банк України», «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон), інших законодавчих актів України з метою визначення пов'язаних із банком осіб, порядку подання банками інформації Національному банку України (далі - Національний банк) про таких осіб, а також ознак, за наявності яких Національний банк має право визначити фізичних та юридичних осіб такими, що є пов'язаними з банком особами.

З наведеного випливає, що саме до повноважень НБ України належить питання віднесення фізичних та юридичних осіб до пов'язаних з банком осіб.

У п. 2 розділу І Положення №315 закріплено, що Національний банк має право вимагати від банку подання інформації та копій документів, потрібних Національному банку для прийняття рішення про визначення фізичних та юридичних осіб особами, пов'язаними з банком. Банк зобов'язаний надати на письмову вимогу відповідну інформацію та копії документів у терміни, визначені в запиті Національного банку.

Згідно п. 1 глави 1 розділу ІІ Положення №315 банк визначає перелік пов'язаних із банком осіб, який затверджується правлінням банку, відповідно до вимог статті 52 Закону та з урахуванням цього Положення. Особа є пов'язаною з банком із моменту виникнення підстав для визначення такої особи пов'язаною з банком відповідно до вимог зазначеної статті закону.

Відповідно до п. п. 1-3 Положення №315 Національний банк може визначати пов'язаною із банком особу відповідно до вимог статті 52 Закону із застосуванням зокрема ознак, зазначених у главі 3 цього розділу.

Національний банк може визначати пов'язаною з банком особу, використовуючи одну або декілька ознак одночасно.

Рішення про визначення юридичних або фізичних осіб пов'язаними з банком особами приймає Комісія з питань визначення пов'язаних із банком осіб і перевірки операцій банків із такими особами (далі - Комісія). Національний банк приймає рішення про визначення юридичної або фізичної особи пов'язаною з банком особою кожного разу, коли Національний банк виявляє підстави для цього. Визначення особи не пов'язаною з банком не перешкоджає наступному визначенню такої особи пов'язаною, якщо для цього виникають підстави.

Національний банк не пізніше наступного робочого дня після прийняття рішення про визначення особи (осіб) пов'язаними з банком засобами електронного зв'язку доводить його до відома банку або надсилає його в письмовій формі.

У главі 3 Положення №315 закріплені ознаки визначення Національним банком фізичних або юридичних осіб такими, що є пов'язаними з банком особами, які даний нормативний акт групує за такими критеріями:

1. За характером взаємовідносин:

1) винятковість:

особа є боржником/контрагентом лише одного банку або пов'язаних із ним осіб, а операції, які здійснюються з такою особою, є економічно необґрунтованими (за винятком випадків, коли одержання фінансування від більше ніж одного банку є недоцільним, наприклад іпотечний кредит, наданий фізичній особі для придбання житла, що є єдиним місцем проживання цієї особи);

у особи, у тому числі новоствореної, відсутня кредитна історія з іншими фінансовими установами, не пов'язаними з банком;

2) економічна залежність:

особа здійснює свою господарську діяльність у секторі економіки, де банк або пов'язані з ним особи відіграють дуже важливу роль (уключно з діяльністю з надання допоміжних послуг);

основним джерелом надходжень, у тому числі для погашення заборгованості або виконання зобов'язань, особи є кошти банку та/або пов'язаної з банком особи або особи, яка має ознаки пов'язаності;

особа не має суттєвої господарської діяльності або доходів (включаючи, але не обмежуючись офшорними та фіктивними компаніями і підставними особами);

особа є залежною від банку та/або від пов'язаних із ним особами, внаслідок чого проблеми в діяльності банку або пов'язаних із ним осіб із великою вірогідністю призведуть до проблем у діяльності цієї особи;

особа діє переважним чином як представник інтересів банку та/або пов'язаної з банком особи;

особа належить до групи осіб, одна з яких є позичальником банку та якій банк надав значні кредити, які пов'язані між собою спільною господарською діяльністю або участю в статутному капіталі іншої особи, та одна із цих осіб є пов'язаною з банком особою;

особа належить до групи осіб, пов'язаних між собою спільною господарською діяльністю, забезпечення за кредитами яких надано одним заставодавцем, та хоча б один з позичальників є пов'язаною з банком особою;

3) спільна інфраструктура:

особа має спільні або дуже близькі адреси (фізичні або віртуальні), фактичні місцезнаходження, нефізичне розміщення (наприклад інтернет-сайт) із банком та/або пов'язаними з ним особами;

особа має спільні операційні структурні елементи, зокрема IT системи, бухгалтерський облік із банком або пов'язаними з ним особами (уключаючи аутсорсинг);

особа має спільного з банком та/або пов'язаними з ним особами керівника, або працівник особи є керівником (менеджером) у банку та/або пов'язаній з ним особі та навпаки;

особа має спільних юридичних радників із банком або довіреності надані банком та/або пов'язаними з ним особами, або вона є спеціально створеною компанією для виконання конкретних завдань та є контрольованою банком та/або пов'язаними з ним особами;

особа має спільних постачальників, провайдерів послуг або клієнтів із банком чи пов'язаними з ним особами;

особа має в банку спільного з пов'язаними з банком особами менеджера з кредитування/надання послуг;

4) недостатня прозорість:

інформація про структуру власності особи не дає можливості встановити всіх власників істотної участі та/або кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) та/або всіх ключових учасників у структурі власності особи;

інформації щодо діяльності кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) особи немає або її недостатньо;

структура власності особи невиправдано складна;

особа не співпрацює з Національним банком з питань з'ясування інформації щодо її відносин з банком та/або пов'язаними з ним особами;

особа зареєстрована не в країні, де здійснюється її основна діяльність, без наявності для цього економічних і фінансових підстав;

особа, щодо якої наявна відкрита інформація про її пов'язаність із банком документально нею не спростована.

2. За характером операцій:

1) мета трансакції та використання коштів:

мета трансакції та використання коштів не відповідає основному виду діяльності (типовій господарській діяльності) особи;

кошти, отримані особою, використані для інших цілей, ніж передбачено в договорі;

кошти використовуються пов'язаними з банком особами або в їх інтересах прямо чи опосередковано (уключаючи, але не обмежуючися погашенням кредитів в інших фінансових установах, купівлею активів та оплатою послуг);

використання коштів чітко не визначено або не контролюється банком належним чином;

2) документація:

необхідна документація стосовно трансакції відсутня або документація не відповідає встановленим вимогам (у тому числі недостатня кількість або відсутність документів);

наявна документація не відображає реальні характеристики, економічну суть трансакції;

3) операційні стандарти.

Трансакція не була б проведена за таких умов іншим банком, уключаючи, але не обмежуючися такими ситуаціями:

деякі стандарти кредитування не представлені або визначені не повністю у внутрішніх положеннях банку;

трансакція проведена з недотриманням внутрішніх положень банку;

сума наданого кредиту не відповідає обсягам діяльності боржника;

існує суттєва диспропорція між надходженнями особи, змістом та умовами трансакції;

здійснення операцій, юридична форма яких відрізняється від їх економічної суті;

особа має договірні відносини, що передбачають право на відмову від узятих на себе зобов'язань перед банком (виконання визначених умов) та/або передавання боргів пов'язаній із банком особі;

установлення для боржника/контрагента індивідуальних умов сплати боргу, відмінних від поточних ринкових умов;

штатна чисельність особи не відповідає обсягам її діяльності та/або обсягом активних операцій, що проводяться банком із такою особою;

відсутність у особи протягом півроку з дати фактичного отримання кредиту необхідної документації чи дозволів для забезпечення виконання робіт, на цілі яких надавався кредит (наприклад відсутність дозволів на земельну ділянку під будівництво, на яке надано кредит, або взагалі ліцензії на будівництво тощо);

4) заборгованість та кредитоспроможність.

Кредит не був би наданий особі іншим банком, що притримується ефективної банківської практики, уключаючи, але не обмежуючися такими ситуаціями:

кредитоспроможність або обсяги надходжень за грошовими потоками, що надходять на рахунки особи, не забезпечують своєчасного повернення кредиту;

надходження, які планується отримати від інвестування коштів, наданих у кредит, не забезпечують своєчасного та належного повернення кредиту;

здійснення операцій із особою, кредитний рейтинг якої або оцінка якості її активів, розрахованих банком, є нижче прийнятних;

продовження строку користування кредитом на строк більше одного року без наявності фактів сплати відсотків за кредитом;

5) інструменти внутрішнього контролю.

Внутрішній контроль за операцією недостатній порівняно з тим, що застосовується в аналогічних операціях, уключаючи, але не обмежуючися такими ситуаціями:

операція була здійснена банком за процедурою, відмінною від процедури, визначеної для аналогічних контрагентів;

немає обґрунтованого висновку підрозділу з управління ризиками під час здійснення активної операції або є негативний висновок щодо цього;

операція з особою здійснена в розмірі, що перевищує встановлений банком внутрішній ліміт для такого виду контрагентів без належного економічного обґрунтування;

активи/послуги, продані/надані банку особою, не можуть бути ідентифіковані або немає жодних доказів їх ймовірного існування на момент здійснення трансакції;

оцінка щодо застави, отриманої банком, не проведена своєчасно або відсутні документи, що свідчать про обтяження майна та його державну реєстрацію відповідно до вимог законодавства та внутрішніх процедур банку;

кредити, надані особі, не класифікуються як проблемні, коли це необхідно (уключаючи чисто формальну реструктуризацію кредиту) або резерви на покриття можливих втрат за активними банківськими операціями розраховані неналежним чином;

зволікання, затягування банком процедури стягнення боргу за кредитами або стягнення застави за кредитами;

6) відсоткові ставки, комісії та ціни:

процентні, комісійні та операційні доходи (витрати) за операціями з особою є відмінними від поточних ринкових умов/умов операцій з іншими боржниками/контрагентами;

ціни, за якими відбувся продаж активів та/або надання послуг банком особі, суттєво відрізняються від ринкових;

ціни, за якими відбувся викуп активів та/або отримання послуг банком від особи, суттєво відрізняються від ринкових;

7) заставне забезпечення та гарантії:

наявність у особи договорів із банком та/або пов'язаною з банком особою щодо забезпечення виконання зобов'язань один за одного;

прийняття від боржника/контрагента меншого забезпечення виконання зобов'язань або забезпечення нижчої якості, ніж приймається від інших клієнтів.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ТОВ «ФК «Динамо» Київ» було визнано пов'язаною з ПАТ «КБ «Приватбанк» особою за номерами ознак - 528, 529.

Згідно Положення №315 коди типу пов'язаної з банком особи мають такий зміст:

- 528 - юридичні особи, у яких фізичні особи, зазначені в частині першій статті 52 Закону, є керівниками або власниками істотної участі;

- 529 - будь-яка особа, через яку проводиться операція в інтересах осіб, зазначених у частині першій статті 52 Закону, та на яку здійснюють вплив під час проведення такої операції особи, зазначені в цій частині, через трудові, цивільні та інші відносини.

Надаючи оцінку відповідності ТОВ «ФК «Динамо» Київ» у контексті наведених положень законодавства, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, підставою для визначення Позивача пов'язаною особою з ПАТ «КБ «Приватбанк» за кодом пов'язаності №528 стало таке: учасник ТОВ «ФК «Динамо» Київ» ОСОБА_3, який має частку у статутному капіталі товариства у розмірі 63,706%; станом на день прийняття рішення №105 ОСОБА_6 був учасником ПАТ «КБ «Приватбанк» на 49,9816%. Водночас, згідно відомостей про власників істотної участі ПрАТ «ТРК «ТЕТ» ОСОБА_3 є опосередкованим (через компанію Bolvik Ventures Ltd) власником більше 10% статутного капіталу ПрАТ «ТРК «ТЕТ», яка є спорідненою юридичною особою з ПАТ «КБ «Приватбанк».

Відхиляючи дані твердження Відповідача-1 з підстав недоведення останнім факту належності на праві власності ОСОБА_3 будь-яких часток у статутному капіталі ПАТ «ТРК «ТЕТ», суд першої інстанції зазначив, що НБ України не надано звітів про інспектування, довідок про перевірку та інших належних і допустимих доказів, які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення, а подана останнім роздруківка з веб-сайту телеканалу «ТЕТ» щодо структури власності не є формою здійснення банківського нагляду.

Надаючи оцінку таким твердженням суду першої інстанції, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 67 Закону метою банківського нагляду є стабільність банківської системи та захист інтересів вкладників і кредиторів банку щодо безпеки зберігання коштів клієнтів на банківських рахунках.

Наглядова діяльність Національного банку України охоплює всі банки, їх відокремлені підрозділи, афілійованих та споріднених осіб банків, банківські групи, учасників банківських груп на території України та за кордоном, установи іноземних банків в Україні, а також інших юридичних та фізичних осіб у частині дотримання вимог цього Закону щодо здійснення банківської діяльності.

Національний банк України для цілей банківського нагляду має право отримувати від державних органів та інших осіб інформацію, у тому числі конфіденційну, щодо фінансового/майнового стану засновників банку та осіб, що набувають або збільшують істотну участь у банку, їх ділової репутації, джерел походження коштів, що використовуватимуться для формування статутного капіталу банку.

Національний банк України здійснює банківський нагляд у формі інспекційних перевірок та безвиїзного нагляду.

Національний банк України у межах безвиїзного нагляду має право письмово вимагати від банку копії документів, а також письмові пояснення з питань його діяльності.

Банк зобов'язаний надавати на письмову вимогу Національного банку України відповідну інформацію та копії документів.

Національний банк України під час здійснення нагляду співпрацює з іншими державними органами, які здійснюють регулювання ринків фінансових послуг в Україні, та з відповідними органами нагляду за фінансовими установами іноземних держав. Співпраця відбувається на підставі укладених договорів, меморандумів чи в інших формах.

З наведеного випливає, що при здійсненні банківського нагляду та для його цілей НБ України має право отримувати від державних органів та інших осіб інформацію, у тому числі конфіденційну, щодо фінансового/майнового стану засновників банку та осіб, що набувають або збільшують істотну участь у банку, їх ділової репутації, джерел походження коштів, що використовуватимуться для формування статутного капіталу банку, а також здійснювати банківський нагляд не лише у формі інспекційних перевірок, а й у порядку безвиїзного нагляду.

Тобто, для цілей банківського нагляду регулятор має право використовувати передбачені Законом України «Про банки і банківську діяльність» засоби та способи збору інформації.

Як вбачається з матеріалів справи підставою для прийняття оскаржуваного рішення від 13.12.2016 року №105 про визначення, зокрема, ТОВ «ФК «Динамо» Київ» пов'язаною з ПАТ «КБ «Приватбанк» особою, були пропозиції, підготовлені Управління моніторингу пов'язаних з банками осіб на підставі інформації та підтвердних документів, що були отримання НБ України від ПАТ «КБ «Приватбанк» під час проведення інспекційних перевірок, що зафіксовано протоколом засідання комісії з питань визначення пов'язаних із банками осіб і перевірки операцій банків з такими особами.

Водночас, суд першої інстанції вірно звернув увагу, що попри неодноразову вимогу Окружного адміністративного суду м. Києва Національним банком України не було подано документів, що стали підставою для прийняття рішення про визначення Позивача пов'язаною з Третьою особою-1 особою, зокрема, звітів про інспектування, як то передбачено п. п. 3.8, 3.9 затвердженого постановою Правління НБ України від 17.07.2001 року №276 Положення про планування та порядок проведення інспекційних перевірок, чи іншої передбаченої Законом України «Про банки і банківську діяльність» інформації, отриманої у передбачені порядок і спосіб шляхом здійснення безвиїзного нагляду.

Як вбачається зі змісту заперечень НБ України проти позовної заяви, а також доводів апеляційної скарги останнього, зі змісту форми №2 «Відомості про власників істотної участі станом на 31 грудня 2015 року приватного акціонерного товариства «Телерадіокомпанія «ТЕТ» (т. 2 а.с. 150-151) ОСОБА_3 є власником істотної участі ПрАТ «ТРК «ТЕТ» - 24,51% через Bolvik Ventures LTD з часткою 100% через Menelaos Sazos. У той час як ОСОБА_6 є власником 75,49% через Harley Trading Limited з часткою 100% через Michalakis Tsitsekkos.

Аналогічні дані щодо істотної участі ОСОБА_3 (24,461%) та ОСОБА_6 (50,98%) у структурі власності ПрАТ «ТРК «ТЕТ» містить форма №2 станом на 31.12.2016 року (т. 5 а.с. 208).

Так, дійсно, відповідно до ч. 4 ст. 12 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» структура власності суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення визнається прозорою, якщо інформація, оприлюднена на його офіційному веб-сайті та надана Національній раді, дає змогу визначити всіх осіб, які мають пряму та/або опосередковану істотну участь у юридичній особі чи можливість значного або вирішального впливу на управління та/або діяльність юридичної особи, у тому числі відносини контролю між усіма особами в ланцюгу володіння корпоративними правами щодо цієї юридичної особи, а також визначити кінцевого бенефіціарного власника.

Інформація про структуру власності суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення розміщується на його офіційному веб-сайті відповідно до вимог цього Закону.

Суб'єкт інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення щороку подає Національній раді інформацію про свою структуру власності в порядку та за формою, що встановлюються Національною радою. Неподання, несвоєчасне подання такої інформації або подання інформації, що не відповідає дійсності, є підставою для застосування Національною радою санкцій відповідно до цього Закону.

З наведеного випливає, що викладена на сайті телеканалу «ТЕТ» інформація про структуру власності суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення може використовуватися в якості інформаційного підтвердження належності особі (особам) на праві власності частки такого суб'єкта.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» істотна участь - пряме та/або опосередковане володіння однією особою самостійно чи спільно з іншими особами 10 і більше відсотками статутного капіталу та/або права голосу акцій, паїв юридичної особи або незалежна від формального володіння можливість значного впливу на управління чи діяльність юридичної особи. Особа визнається власником опосередкованої істотної участі незалежно від того, чи здійснює така особа контроль прямого власника участі в юридичній особі або контроль будь-якої іншої особи в ланцюгу володіння корпоративними правами такої юридичної особи; споріднена особа - юридична особа, яка має спільних з банком власників істотної участі.

Разом з тим, посилаючись на відомості, що розміщені на веб-сайті ТРК «ТЕТ», Національний банк України як суб'єкт владних повноважень, не врахував такого.

Приписи ч. 1 ст. 7 КАС України визначають, що принципами здійснення правосуддя в адміністративних судах є: 1) верховенство права; 2) законність; 3) рівність усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом; 4) змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з'ясування всіх обставин у справі; 5) гласність і відкритість адміністративного процесу; 6) забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішень адміністративного суду, крім випадків, установлених цим Кодексом; 7) обов'язковість судових рішень.

Згідно ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано адміністративний позов, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.

Суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Обов'язковою передумовою для надання будь-якому документу чи будь-яким фактичним даним доказової сили є встановлення їх належності та допустимості, критерії визначення яких закріплені у ст. 70 КАС України.

Так, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, не може самостійно надати докази, то вона повинна зазначити причини, через які ці докази не можуть бути надані, та повідомити, де вони знаходяться чи можуть знаходитися. Суд сприяє в реалізації цього обов'язку і витребовує необхідні докази. Про витребування доказів або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про відмову у витребуванні доказів окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за наслідками розгляду справи.

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

Суд може збирати докази з власної ініціативи.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Системний аналіз наведених норм з урахуванням вищевикладеної позиції суду щодо застосування положень ст. 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» у розрізі приписів ст. 67 вказаного Закону, дає підстави для висновку, що належними доказами прямого чи опосередкованого володіння ОСОБА_3 істотною часткою ТРК «ТЕТ» можуть бути виключно дані, отримані НБ України за наслідками інспекційної перевірки (інспекційних перевірок) та безвиїзного нагляду.

Разом з тим, як було встановлено раніше, жодних матеріалів банківського нагляду, що стали підставою для прийняття рішення про визначення ТОВ «ФК «Динамо» Київ» пов'язаною з ПАТ «КБ «Приватбанк» особою, Національним банком України не було подано як самостійно, так і на виконання вимог суду першої інстанції.

З огляду на викладене, Окружний адміністративний суд м. Києва прийшов до повністю обґрунтованого висновку, що Відповідач-1 не надав жодних належних та допустимих доказів прямого чи опосередкованого володіння ОСОБА_3 істотної частки ТРК «ТЕТ», що, у свою чергу, свідчить про відсутність зв'язку ТОВ «ФК «Динамо» Київ» з ПАТ «КБ «Приватбанк» за ознакою « 528».

Крім того, судова колегія погоджується з твердженням суду першої інстанції, що відповідно до приписів статті 10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Зі змісту наявного у матеріалах справи витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ПрАТ «ТРК «ТЕТ» станом на 22.02.2017 року (т. 4 а.с. 234-240) вбачається, що кінцевим бенефіціарним власником (контролером) останнього є ОСОБА_6

Доказів на спростування наведених відомостей відповідачами подано не було ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції.

Крім того, відсутність участі ОСОБА_3 в управлінні Bolvik Ventures LTD, про що свідчить викладена у листі даної компанії від 06.02.2017 року №1541006 (т. 4 а.с. 177) інформація, також, на переконання судової колегії, спростовує твердження НБ України щодо спорідненості ТОВ «ФК «Динамо» Київ» з ПАТ «КБ «Приватбанк», на чому вірно наголосив суд першої інстанції.

В матеріалах справи міститься також копія листа компанії Bolvik Ventures Ltd від 01.02.2017 року, у якому компанія підтверджує, що ОСОБА_3 жодним чином не залучено до управління Компанії.

Як вже було зазначено раніше, згідно п. 5 ч. 1 ст. 52 Закону для цілей цього Закону пов'язаними з банком особами є, зокрема, особи, які мають істотну участь у споріднених та афілійованих особах банку. Водночас, виходячи з розуміння положень ст. 2 Закону, істотна участь передбачає не лише пряме чи опосередковане володіння особою 10% та більше відсотками частки товариства, а й можливість здійснення значного випливу та управління та діяльність такої юридичної особи.

З урахуванням наведеного, судова колегія вважає непідтвердженим належними та допустимими доказами твердження Національного банку України щодо пов'язаності Позивача з Третьою особою-1 за ознакою « 528».

При цьому судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п. 4 глави 2 розділу ІІ Положення №315 особа вважається пов'язаною з банком, якщо банк протягом 15 робочих днів із дня отримання такого повідомлення Національного банку про визначення пов'язаною з банком особи не доведе протилежного.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що особа є пов'язаною з банком із моменту виникнення підстав для визначення такої особи пов'язаною з банком відповідно до вимог зазначеної статті закону, водночас протягом встановленого п'ятнадцятиденного терміну банк вправі довести протилежне. Наведене, на переконання судової колегії, свідчить про помилковість твердження суду першої інстанції про те, що особа не вважається пов'язаною до закінчення п'ятнадцятиденного терміну з моменту прийняття рішення про її віднесення до такої. Водночас, дані висновки суду не впливають на суть судового рішення, адже ч. 4 ст. 52 Закону прямо передбачає право особи на оскарження рішення Національного банку України про визначення особи пов'язаною з банком особою.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, зі змісту рішення №105, Відповідачем-1 визначено пов'язаним з ПАТ «КБ «Приватбанк», відповідно до ст. 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність», зокрема, ОСОБА_3 (п/п №776) за ознаками пов'язаності - 525, 529 (т. 1 а.с. 144-174).

Згідно п. 5 глави 2 розділу ІІ Положення №315 якщо банк доведе, що особа не є пов'язаною з банком, то відповідне рішення Комісії скасовує/змінює Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем (далі - Комітет).

Разом з тим, надання судом першої інстанції оцінки пов'язаності ОСОБА_3 з банком особою було здійснено виключно у контексті оцінки доводів відповідачів про пов'язаність ТОВ «ФК «Динамо» Київ» за ознакою « 528», у зв'язку з чим передчасними є твердження НБ України про дослідження та встановлення Окружним адміністративним судом м. Києва обставин, що не стосуються предмету спору.

Крім того, як вірно встановив суд першої інстанції, підставами для визначення ТОВ «ФК «Динамо» Київ» пов'язаною особою за кодом 529 Національний банк України вказує такі: 1) Позивач здійснив кредитну операцію в інтересах свого учасника, тобто ОСОБА_3, з метою досягнення економічного результату господарської діяльності самого товариства та можливістю виплати дивідендів учасникам ТОВ «ФК «Динамо» Київ», рішення по яким уповноважений приймати ОСОБА_3 згідно статуту товариства; 2) ТОВ «ФК «Динамо» Київ» є боржником лише ПАТ КБ «Приватбанк», тобто товариство пов'язане з банком за характером взаємовідносин за ознакою винятковості, яка визначає, що особа є боржником/контрагентом лише одного банку; 3) видача кредиту Позивачу суперечить внутрішнім правилам Третьої особи-1; 4) кредит ТОВ «ФК «Динамо» Київ» отримало не на ринкових умовах, що є доказом наявності ознак за характером операцій; 5) кредитна історія між Позивачем та Третьою особою-1 містить докази, які вказують на характер операцій та на характер взаємовідносин.

На спростування наведених доводів відповідачів, суд першої інстанції зазначив, що, по-перше, ОСОБА_3 не відповідає визначенню пов'язаної особи у розумінні ст. 52 Закону, по-друге, наявність у ТОВ «ФК «Динамо» Київ» кредитної заборгованості лише перед ПАТ «КБ «Приватбанк» не свідчить про існування у Позивача договірних відносин з іншими банками, по-третє, відсутня ознака економічної необґрунтованості видачі ТОВ «ФК «Динамо» Київ» кредитів Третьою особою-1.

Надаючи оцінку таким висновкам суду першої інстанції, у контексті доводів апелянтів щодо їх безпідставності, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно пп. пп. 1, 2 п. 1 глави 3 розділу ІІ Положення №315 ознаками визначення Національним банком фізичних або юридичних осіб такими, що є пов'язаними з банком особами за характером взаємовідносин є, зокрема:

1) винятковість: особа є боржником/контрагентом лише одного банку або пов'язаних із ним осіб, а операції, які здійснюються з такою особою, є економічно необґрунтованими (за винятком випадків, коли одержання фінансування від більше ніж одного банку є недоцільним, наприклад іпотечний кредит, наданий фізичній особі для придбання житла, що є єдиним місцем проживання цієї особи); у особи, у тому числі новоствореної, відсутня кредитна історія з іншими фінансовими установами, не пов'язаними з банком;

2) економічна залежність: основним джерелом надходжень, у тому числі для погашення заборгованості або виконання зобов'язань, особи є кошти банку та/або пов'язаної з банком особи або особи, яка має ознаки пов'язаності.

Відповідно до пп. 1 п. 2 глави 3 розділу ІІ Положення №315 ознаками визначення Національним банком фізичних або юридичних осіб такими, що є пов'язаними з банком особами за характером операцій є, зокрема:

1) мета трансакції та використання коштів: мета трансакції та використання коштів не відповідає основному виду діяльності (типовій господарській діяльності) особи; кошти, отримані особою, використані для інших цілей, ніж передбачено в договорі; кошти використовуються пов'язаними з банком особами або в їх інтересах прямо чи опосередковано (уключаючи, але не обмежуючися погашенням кредитів в інших фінансових установах, купівлею активів та оплатою послуг); використання коштів чітко не визначено або не контролюється банком належним чином.

Як вбачається з матеріалів справи, між ПАТ «КБ «Приватбанк» (Банк) та ТОВ «ФК «Динамо» Київ» (Позичальник) укладено кредитний договір від 03.02.2009 року №0034-корп-вкл (т. 2 а.с. 201-207) для поповнення обігових коштів.

Дійсно, зі змісту витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 23.12.2016 року (т. 1 а.с. 86-73) керівником ТОВ «ФК «Динамо» Київ» є ОСОБА_7, який, згідно глави 13 Статуту ТОВ «ФК «Динамо» Київ» (т. 1 а.с. 37-85), має право підпису фінансовий документів Позивача.

Разом з тим, матеріали справи не свідчать про те, що отримані за кредитним договором кошти були використані головою правління ТОВ «ФК «Динамо» Київ» для виплати дивідендів або для досягнення Позивачем економічного результату господарської діяльності.

Наведені доводи відповідачів щодо пов'язаності Позивача з Третьою особою-1 з таких підстав, на переконання судової колегії, обґрунтовано відхилені судом першої інстанції.

На підтвердження пов'язаності осіб за ознакою винятковості НБ України надано довідку щодо кредитних рахунків ТОВ «ФК «Динамо» Київ» від 08.02.2017 року №В/20-0010/12083/БТ (т. 2 а.с. 161), зі змісту якої вбачається, що Позивач у період з 01.01.2016 року по 01.01.2017 року не мав кредитної заборгованості перед банками України, крім Третьої особи-1.

Однак, у свою чергу Позивачем було подано докази укладення договорів з іншими банківськими установами: 23.05.2013 року - договір про надання послуг №1573 з ПАТ КБ «Надра», на підставі якого відкрито поточні рахунки в гривні та доларах США (т. 4 а.с. 107-112); 26.07.2013 року - договір банківського рахунку №102 з ПАТ КБ «Надра», на підставі якого відкрито поточні рахунки для зарахування заробітної плати (т. 4 а.с. 113-119); 13.11.2013 року - кредитний договір про надання відновлювальної лінії з вільним режимом кредитування №31/2/2013/840-К/35 з ПАТ КБ «Надра», на підставі якого отримано кредит на суму 10 000 000,00 доларів США (т. 4 а.с. 94-103); 03.09.2014 року - договір про відкриття та обслуговування банківських рахунків юридичної особи №6955 з ПАТ КБ «Преміум», на підставі якого відкрито п'ять поточних рахунків в гривні, євро, доларах США, російських рублях та фунтах стерлінгів (т. 4 а.с. 84-93).

Наведені докази, надані Позивачем на підтвердження існування відносин з іншими банками, судовою колегією оцінюються критично, оскільки, як вбачається зі змісту довідки ТОВ «ФК «Динамо» Київ» від 30.03.2016 року №286 (т. 2 а.с. 162), станом на 30.03.2016 року Позивач не мав відкритих розрахункових рахунків в інших банках та діючих кредитних договорів. При цьому відомостей про те, що після 30.03.2016 року до 13.12.2016 року такі договори укладалися з іншими банками, матеріали справи не містять, а Позивачем не надано.

Водночас, за правилами пп. 1 п. 1 глави 3 Положення №315 ознака винятковості може мати місце за наявності двох обов'язкових умов: особа є боржником/контрагентом лише одного банку або пов'язаних із ним осіб; операції, які здійснюються з такою особою, є економічно необґрунтованими.

Разом з тим, як підкреслив суд першої інстанції, Відповідач-1 не надав суду доказів, які б підтверджували, що операції Позивача з Третьою особою-1 є економічно необґрунтованими.

Так, матеріали справи свідчать, що в якості забезпечення виконання зобов'язань за договором від 03.02.2009 року №0034-корп-вкл (т. 2 а.с. 201-207) було укладено між ОСОБА_3 та ПАТ «КБ «Приватбанк» договір застави №0034 (майнових прав на отримання грошових коштів по депозитному договору) від 02.02.2009 року (т. 3 а.с. 176-178) за депозитним договором від 05.05.2008 року №SAMDN01000703452255, укладеним між ПАТ «КБ «Приватбанк» та ОСОБА_3

Крім того, зі змісту наявних у матеріалах справи договорів про внесення змін до кредитного договору №0034-корп-вкл (т. 2 а.с. 208-246, т. 3 а.с. 1-42, т. 4 а.с. 185-233) вбачається, що протягом його дії змінювалися відсоткова ставка (як у бік збільшення так і в бік зменшення) та умови.

При цьому згідно листа ПАТ «КБ «Приватбанк» від 14.02.2017 року №Е.72.0.0.0/3-19142 (т. 4 а.с. 11-12) по продукту кредит під забезпечення депозитом для клієнтів корпоративного VIP-бізнесу діяла така ставка маржі: валюта депозиту = валюта кредиту - 2%.

Оскільки, як вбачається з матеріалів справи, і кредитний договір №0034-корп-вкл, і депозитний договір №SAMDN01000703452255 були укладені у валюті - долар США, маржа для таких операцій складала 2%. Зменшення різниці між процентами по кредитному договору і депозитному договору до 1,5 % пояснюється, як зазначає ТОВ «ФК «Динамо» Київ», тривалою співпрацею ПАТ «КБ «Приватбанк» і Позивача. Наведене, на переконання судової колегії, не спростовує висновок суду першої інстанції про те, що НБ України не було доведено видачі Позивачу Третьою особою-1 кредиту всупереч внутрішнім правилам ПАТ «КБ «Приватбанк», отримання ТОВ «ФК «Динамо» Київ» коштів не на ринкових умовах.

Отже, Окружний адміністративний суд м. Києва вірно підкреслив, що пов'язаність ТОВ «ФК «Динамо» Київ» із ПАТ КБ «Приватбанк» за характером взаємовідносин документально не підтверджується.

З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку про безпідставність віднесення Позивача до пов'язаної з ПАТ КБ «Приватбанк» особою за ознакою 529, оскільки матеріалами справи такий висновок Комісії з визначення пов'язаних із банками осіб і перевірки операцій банків з такими особами не підтверджується.

Таким чином, колегія суддів повністю погоджується з твердженням Окружного адміністративного суду м. Києва про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення НБ України від 13.12.2016 року №105 в частині визначення ТОВ «ФК «Динамо» Київ» пов'язаною з ПАТ «КБ «Приватбанк» особою з огляду на відсутність відповідного підтвердження суб'єктом владних повноважень даних обставин належними та допустимими доказами.

При цьому суд першої інстанції вірно зауважив, що протокол Комісії визначення пов'язаних із банками осіб і перевірки операцій банків з такими особами від 13.12.2016 року №38, який є підставою для прийняття оскаржуваного рішення НБ України, не вважається рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні КАС України, є лише формою фіксації інформації про виявлені Комісією ознаки пов'язаних осіб, на підставі яких приймається відповідне рішення Комісії, тому згаданий протокол сам по собі не створює правових наслідків для ТОВ «ФК «Динамо» Київ» та не зумовлює виникнення прав і обов'язків у Позивача.

Обґрунтованими, на переконання колегії суддів, є відхилення судом першої інстанції доводів Відповідача-1 щодо неможливості суду втручатись у дискреційні повноваження Національного банку України в частині аналізу ознак пов'язаності особи із банком, характеру взаємовідносин, операцій та наявності інших зв'язків із банком, оскільки у межах спірних правовідносин суд не втручався у вільний розсуд суб'єкта владних повноважень, а лише здійснював перевірку відповідності оскаржуваного рішення критеріям правомірності відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 3 ст. 2 КАС України, що є прямим обов'язком суду.

Оцінюючи висновки суду першої інстанції в частині необхідності визнання протиправним та скасування наказу №22 в частині, що стосується ТОВ «ФК «Динамо» Київ», судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 37 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» на виконання своїх повноважень уповноважена особа Фонду видає накази та розпорядження, дає доручення, обов'язкові до виконання працівниками банку.

Даним наказом №22, як вже було встановлено раніше, заборонено з 20.12.2016 року здійснювати у ПАТ «КБ «Приватбанк» будь-якій видаткові банківські операції - безготівкові та готівкові, з рахунків пов'язаних осіб банку та клієнтів банку, зазначених у переліку (додатки 1, 2, 3, 4).

При цьому, зі змісту витягу з додатків до наказу №22 (т. 4 а.с. 40) вбачається, що ТОВ «ФК «Динамо» Київ» у переліку останніх відсутнє.

Разом з тим, як вже було зазначено раніше, згідно ч. ч. 1, 4 ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, не може самостійно надати докази, то вона повинна зазначити причини, через які ці докази не можуть бути надані, та повідомити, де вони знаходяться чи можуть знаходитися. Суд сприяє в реалізації цього обов'язку і витребовує необхідні докази. Про витребування доказів або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про відмову у витребуванні доказів окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за наслідками розгляду справи.

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

Суд може збирати докази з власної ініціативи.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Однак, попри неодноразове витребування судом першої інстанції додатків 1, 2, 3, 4 до наказу Уповноваженої особи від 20.12.2016 року №22 з метою встановлення факту включення ТОВ «ФК «Динамо» Київ» до них, Відповідачі, всупереч приписів ст. 72 КАС України надання їх суду не забезпечили.

Наведене, на переконання колегії суддів, у розрізі правової системи координат, що охоплюються рішенням НБ України від 13.12.2016 року №105, надали об'єктивну можливість суду першої інстанції вважати, що оскаржуваний наказ Відповідача-3 від 20.12.2016 року №22 з огляду на його поширення на всіх пов'язаних з банком осіб стосується прав, свобод та інтересів Позивача з огляду на його похідний характер від рішення Національного банку України.

Таким чином, враховуючи не підтверджену належними та допустимими доказами відсутність Позивача серед переліків, що є додатками до оскаржуваного наказу №22, а також з огляду на встановлену вище обґрунтованість твердження суду першої інстанції щодо безпідставності віднесення ТОВ «ФК «Динамо» Київ» до пов'язаної з ПАТ «КБ «Приватбанк» особи, судова колегія приходить до висновку про наявність правового підґрунтя для визнання протиправним та скасування наказу №22 в частині, що стосується Позивача, саме у межах формулювання, викладеного у резолютивній частині оскаржуваної постанови суду.

При цьому судовою колегією враховується, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верхового Суду України від 16.09.2015 року у справі №21-1465а15 та від 02.02.2016 року у справі №804/14800/14.

З урахуванням викладеного судова колегія вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що належним способом захисту, необхідним для поновлення прав Позивача, є визнання протиправним та скасування наказу Відповідача-3 від 20.12.2016 року №22 в частині, що стосується ТОВ «ФК «Динамо» Київ» щодо заборони будь-яких видаткових операцій - безготівкових та готівкових, у ПАТ «КБ «Приватбанк» та блокування рахунків ТОВ «ФК «Динамо» Київ».

Крім іншого, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

В Україні права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними; конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом, Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним (ч. 2 ст. 21, ч. 2 ст. 22 Конституції України).

Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права (ч. 1 ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Право приватної власності разом з іншими фундаментальними правами і свободами є основою створення та функціонування демократичного суспільства. Всебічне утвердження і забезпечення цих прав і свобод - головний обов'язок України як демократичної, правової держави.

Невід'ємною частиною наведеної статті 1 Конвенції є практика Європейського суду з прав людини, яка виробила критерії правомірності позбавлення власника його майна в інтересах суспільства (зокрема, справа «Зубко та інші проти України»).

Позбавлення власника його майна повинно мати правомірну мету в «суспільному інтересі» (a legitimate aim «in the public interest»), обрані засоби мають бути належними (спроможні досягти мети в принципі) і пропорційними, що передбачає, зокрема, компенсацію при примусовому відчуженні (проте вимога щодо повної компенсації відсутня). Позбавлення власника його майна також має бути законним, а саме, відповідати не лише нормативно-правовим актам, а і принципу верховенства права, положенням Конвенції; складовою принципу «законності» є принцип «правової визначеності», що передбачає обов'язок органів влади при обмеженні права діяти відповідно до відомих (прозорих) та достатньо визначених правил («передбачуваних» з точки зору застосування), що виключають свавілля (вибірковість та непередбачуваність дій).

Так, у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Зміст наведеної практики Європейського суду з прав людини як судового органу, що вправі надавати тлумачення положенням Конвенції, які Україна визнала обов'язковими для застосування, свідчить, що передумовою прийняття суб'єктом владних повноважень того чи іншого рішення, яке певним чином обмежує право особи, повинно бути виправдане та жодним чином не порушувати баланс інтересів як держави у цілому, так і суспільства в особі кожної особи як в цілому так й окремо.

Крім того, судовою колегією враховується, що у судовому засіданні представником Позивача було підкреслено, що футбольний клуб беззаперечно асоціюється з Україною у світі з позитивної сторони, має багатолітню історію та широке коло вболівальників і неодноразово представляє Україну на міжнародній футбольній арені. Водночас, визнання Позивача який, як вбачається з матеріалів справи, належним чином виконує кредитні зобов'язання перед Третьою особою-1, пов'язаною з ПАТ «КБ «Приватбанк» особою матиме своїм наслідком ускладнення фінансування клубу, що може поставити під загрозу участь у міжнародних футбольних змаганнях та, відповідно, спричинити негативну реакцію футбольного світу на підстави припинення такої участі.

З урахуванням наведеного, з огляду на непідтвердження належними та допустимими доказами пов'язаності ТОВ «ФК «Динамо» Київ» з ПАТ «КБ «Приватбанк», співпраця клубу з яким триває з 2009 року, зважаючи необхідність безумовного дотримання справедливого балансу між ухваленими суб'єктами владних повноважень рішеннями та їх наслідками, судова колегія приходить до висновку про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо необхідності часткового задоволення позовних вимог.

Надаючи оцінку доводам апелянтів в частині необхідності закриття провадження у справі в частині вимог до Уповноваженої особи та Фонду, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

При цьому приписи ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України закріплюють, що до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Як зазначено в абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №8 «Про окремі питання юрисдикції адміністративних судів» законодавство не містить визначення терміна «публічно-правовий спір». Для розгляду спору адміністративним судом необхідно встановити його публічно-правовий зміст (характер). Для з'ясування характеру спору суди повинні враховувати, що протилежним за змістом є приватноправовий спір. Це означає, що в основі розмежування спорів лежить поділ права на публічне та приватне.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 3 КАС України справа адміністративної юрисдикції - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

При цьому зі змісті абзаців 2-3 пункту 3 вказаної постанови Пленуму ВАС України випливає, що суди повинні звертати увагу на те, що спір набуває ознак публічно-правового за умов не лише наявності серед суб'єктів спору публічного органу чи посадової особи, а й здійснення ним (ними) у цих відносинах владних управлінських функцій.

Для цілей і завдань адміністративного судочинства владну управлінську функцію необхідно розуміти як діяльність усіх суб'єктів владних повноважень з виконання покладених на них Конституцією чи законами України завдань.

З наведеного випливає, що законодавець, вказуючи про можливість оскарження а адміністративному порядку будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження, не зазначив чітких критеріїв віднесення певного спору до публічно-правового чи, відповідно, приватноправового.

З метою усунення процесуальної невизначеності Вищим адміністративним судом України в пункті 25 постанови Пленуму від 20.05.2013 року №8 «Про окремі питання юрисдикції адміністративних судів» визначено, що відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» Фонд гарантування вкладів фізичних осіб є установою, що виконує спеціальні функції у сфері гарантування вкладів фізичних осіб та виведення неплатоспроможних банків з ринку. Фонд є юридичною особою публічного права.

Оскільки Фонд гарантування вкладів фізичних осіб є державною спеціалізованою установою, яка виконує функції державного управління у сфері гарантування вкладів фізичних осіб, то спори, які виникають у цих правовідносинах, є публічно-правовими та підлягають розгляду за правилами КАС України.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» уповноважена особа Фонду - працівник Фонду, який від імені Фонду та в межах повноважень, передбачених цим Законом та/або делегованих Фондом, виконує дії із забезпечення виведення банку з ринку під час здійснення тимчасової адміністрації неплатоспроможного банку та/або ліквідації банку.

Згідно ч. 3, п. 2 ч. 4 ст. 37 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» уповноважена особа Фонду діє від імені банку в межах повноважень Фонду. На виконання своїх повноважень уповноважена особа Фонду видає накази та розпорядження, дає доручення, обов'язкові до виконання працівниками банку.

Приписи ч. 1 ст. 54 Закону визначають, що рішення, що приймаються відповідно до цього Закону Національним банком України, Фондом, працівниками Фонду, що виконують функції, передбачені цим Законом, у тому числі у процесі здійснення тимчасової адміністрації, ліквідації банку, виконання плану врегулювання, можуть бути оскаржені до суду.

Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що Уповноважена особа діє від імені Фонду у межах повноважень, передбачених Законом, вчиняє дії щодо збереження активів банку, зокрема, шляхом прийняття обов'язкових для виконання рішень особами, яких таке рішення стосується та може бути оскаржено в судовому порядку. Наведене безумовно свідчить про наявність відносин влади-підпорядкування між сторонами та уповноваженою особою. Крім іншого, зміст положень Закону свідчить, що термін «рішення» у статті 54 Закону вживається у широкому розумінні та означає будь-яке рішення, зокрема, уповноваженої особи Фонду, прийняте на виконання останньою функцій, передбачених Законом, та оформлене будь-яким актом. Отже таке рішення уповноваженої особи, прийняте нею на виконання повноважень у відповідності до Закону, підлягає оскарженню до адміністративного суду. Аналогічний висновок випливає зі змісту абз. 3-6 інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 25.07.2014 року №992/11/14-14.

Крім того, як вже зазначалося раніше, Уповноважена особа діє від імені суб'єкта владних повноважень - Фонду гарантування вкладів фізичних осіб та у межах повноважень, передбачених Законом.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 3 КАС України суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відтак, Уповноважена особа, будучи посадовою особою суб'єкта владних повноважень, здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, у зв'язку з чим колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість твердження суду першої інстанції щодо необхідності розгляду даної справи у порядку адміністративного судочинства.

Щодо твердження НБ України про необхідність скасування оскаржуваної постанови суду у зв'язку з участю в її ухваленні судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді і були обґрунтованими, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Приписами ст. 6 КАС України кожному гарантовано право на захист його прав, свобод та інтересів незалежним і неупередженим судом.

Це положення узгоджується зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і відводиться: 1) якщо він брав участь у розгляді цієї справи або пов'язаної з нею справи як представник, секретар судового засідання, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших осіб, які беруть участь у справі; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого частиною третьою статті 15-1 цього Кодексу.

Згідно ст. 30 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 27-29 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов'язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у справі. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивований і заявлений до початку судового розгляду адміністративної справи по суті у письмовій формі з обґрунтуванням підстав для відводу. Заявляти самовідвід після цього дозволяється лише у разі, якщо про підставу самовідводу стало відомо після початку судового розгляду.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, НБ України в обґрунтування підстав вважати суддю першої інстанції упередженим, зазначив, що позовна заява із даними вимогами подавалася до Окружного адміністративного суду м. Києва тричі, і лише коли за результатами автоматизованого розподілу справу було передано судді Кузьменку В.А., інші позовні заяви були повернуті відповідними ухвалами у зв'язку з відкликанням (т. 2 а.с. 76-79). Крім того, Апелянт-1 зазначив, що розгляд справи здійснювався у прискореному режимі, що не характерно для даного судді. Крім іншого, суддя надавав перевагу клопотанням Позивача шляхом їх задоволення та витребування документів, які не стосуються предмету доказування. Саме з наведених підстав НБ України було заявлено відвід судді Кузьменку В.А.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.02.2017 року у задоволенні заяви Національного банку України про відвід судді було відмовлено з підстав її необґрунтованості та непідтвердження документально викладених обставин.

Надаючи оцінку таким доводам Апелянта-1 та висновкам суду першої інстанції, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність судді презумується, поки не надано доказів протилежного.

Відповідно до ст. 15-1 КАС України в адміністративних судах функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує, зокрема, об'єктивний та неупереджений розподіл справ між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості справ для кожного судді.

Позовні заяви, скарги, подання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов'язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату відповідного суду в день надходження документів. До автоматизованої системи документообігу суду в обов'язковому порядку вносяться: дата надходження документа, інформація про предмет спору та сторони у справі, прізвище працівника апарату суду, який здійснив реєстрацію, інформація про рух судових документів, дані про суддю, який розглядав справу, та інші дані, передбачені Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.

Визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних документів за принципом вірогідності, який враховує кількість справ, що перебувають на розгляді у суддів, заборону брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого ставиться питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну повноважень. Після визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи внесення змін до реєстраційних даних щодо цієї справи, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду не допускається, крім випадків, встановлених законом. Керівник апарату суду несе персональну відповідальність за забезпечення дотримання у судах порядку розподілу судових справ між суддями, передбаченого цією статтею.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реєстрація отриманих позовних заяв здійснюється у порядку черговості. У такому самому порядку здійснюється й автоматизований розподіл справ.

Відтак, отримання суддею Кузьменком В.А. справи з вх. №20288, а не з вх. №20292 та №20293, свідчить про дотримання вимог ст. 15-1 КАС України при визначенні складу суду.

Крім того, в ухвалі від 02.02.2017 року Окружний адміністративний суд м. Києва вірно наголосив на тому, що матеріали справи не містять доказів подання ТОВ «ФК «Динамо» Київ» трьох тотожних позовних заяв до суду першої інстанції. При цьому відкликання позовної заяви в силу п. 2 ч. 3 ст. 108 КАС України є виключним правом позивача.

Твердження НБ України про наявність сумнівів щодо упередженості судді Кузьменка В.А. з підстав невластивого останньому швидкого розгляду справи та витребування документів за клопотаннями Позивача, які не стосуються предмету доказування, судова колегія вважає безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 122 КАС України адміністративна справа має бути розглянута і вирішена протягом розумного строку, але не більше місяця з дня відкриття провадження у справі, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 26.12.2016 року Позивачем було подано клопотання про прискорення розгляду позовної заяви (т. 1 а.с. 79-80), що свідчить про безпідставність твердження Відповідача-1 про необґрунтований швидкий розгляд судом даної справи.

Крім іншого, згідно ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, не може самостійно надати докази, то вона повинна зазначити причини, через які ці докази не можуть бути надані, та повідомити, де вони знаходяться чи можуть знаходитися. Суд сприяє в реалізації цього обов'язку і витребовує необхідні докази. Про витребування доказів або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про відмову у витребуванні доказів окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за наслідками розгляду справи.

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

Суд може збирати докази з власної ініціативи.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

З урахуванням наведеного, а також зважаючи на активну роль суду в адміністративному судочинстві, витребування Окружним адміністративним судом м. Києва від відповідачів та Третьої особи-1 документів щодо списання коштів, підстав їх списання, рішень, що є предметом оскарження тощо, є на переконання судової колегії, обґрунтованим та відповідало завданню, покладеному на адміністративний суд під час розгляду справи.

Відтак твердження НБ України про те, що наведені обставини є свідченням упередженості судді першої інстанції, є, на переконання судової колегії, помилковими.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, зважаючи на встановлену вище відсутність належного підтвердження існування правових підстав для визнання ТОВ «ФК «Динамо» Київ» пов'язаною з ПАТ «КБ «Приватбанк» особою, чому було надано вірну оцінку судом першої інстанції, обґрунтованості вимог Позивача до Уповноваженої особи з огляду на відсутність належних та допустимих доказів непоширення на ТОВ «ФК «Динамо» Київ» наказу №22, судова колегія приходить до висновку про необхідність залишення апеляційних скарг без задоволення, а постанови суду першої інстанції - без змін.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів із наведеними висновками суду першої інстанції погодилась, оскільки вони знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи. Судом було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги - залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги Національного банку України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Футбольний клуб «Динамо» Київ» до Національного банку України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації в публічному акціонерному товаристві «Комерційний банк «Приватбанк» ОСОБА_2, треті особи - публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Приватбанк», Міністерство фінансів України, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу в частині, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. Касаційна скарга на судові рішення подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 211, 212 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді В.В. Кузьменко

О.І. Шурко

Головуючий суддя Степанюк А.Г.

Судді: Кузьменко В. В.

Шурко О.І.