Ухвала суду № 67481706, 20.06.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

У Х В А Л А

про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову

20 червня 2017 року м. Київ № 826/7847/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Аблова Є.В., розглянувши клопотання позивача про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Паладіс-Центр» до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про визнання протиправним та скасування припису, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось товариство з обмеженою відповідальністю «Паладіс-Центр» (далі також – ТОВ «Паладіс-Центр», позивач) до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (далі також – Департамент, відповідач), в якому позивач просить визнати протиправною та скасувати припис відповідача від 09 червня 2017 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 червня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі № 826/7847/17, закінчено підготовче провадження та призначено судовий розгляд на 05 жовтня 2017 року о 11 год. 40 хв.

Разом із позовною заявою було подано до суду клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову шляхом:

- зупинення дії припису Департаменту від 09 червня 2017 року;

- заборони вчиняти дії щодо проведення Департаментом перевірок (планових, позапланових) об’єкта за адресою: вулиця Січових Стрільців 25 (вулиця Артема 25) у Шевченківському районі міста Києва до ухвалення рішення в даній справі;

- заборони Департаменту до ухвалення рішення в адміністративній справі виносити будь-які рішення щодо проведення перевірок за адресою: вулиця Січових Стрільців 25 (вулиця Артема 25) у Шевченківському районі міста Києва.

В обґрунтування клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову позивач вказує на очевидні ознаки протиправності оскаржуваного припису з огляду на безпідставність проведення відповідачем позапланової перевірки ТОВ «Паладіс-Центр» на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт на вулиці Січових Стрільців 25 (вулиця Артема 25) у Шевченківському районі міста Києва.

Відповідно до приписів ч. 1 статті 118 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), клопотання про забезпечення адміністративного позову розглядається не пізніше наступного дня після його одержання й у разі обґрунтованості та терміновості вирішується ухвалою негайно без повідомлення відповідача та інших осіб, які беруть участь у справі.

За наслідком розгляду поданої позивачем заяви судом була встановлена її обґрунтованість та терміновість вирішення, про що буде зазначено нижче, а тому суд вирішив здійснити її розгляд негайно, без повідомлення відповідача та інших осіб, які беруть участь у справі.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для забезпечення адміністративного позову суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 статті 117 КАС України, суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Згідно ч. 3 статті 117 КАС України, подання адміністративного позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень, але суд у порядку забезпечення адміністративного позову може відповідною ухвалою зупинити дію рішення суб'єкта владних повноважень чи його окремих положень, що оскаржуються.

Адміністративний позов, крім способу, встановленого частиною третьою цієї статті, може бути забезпечено забороною вчиняти певні дії (ч. 4 статті 117 КАС України).

Забезпечення адміністративного позову – це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті позовних вимог, визначених КАС України заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.

Виходячи з системного тлумачення зазначених положень вбачається, що застосування заходів забезпечення позову можливе лише у випадку існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або якщо захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також наявність ознак, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Згідно із ч. 1 статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Матеріалами справи встановлено, що за результатами проведення позапланової перевірки Департаментом винесено ТОВ «Паладіс-Центр» припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 09 червня 2017 року, згідно вимог якого позивача зобов’язано усунути допущені порушення в термін до 23 червня 2017 року шляхом забезпечення 23 червня 2017 року о 10 год. 00 хв. доступу посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю на реконструкцію нежитлової будівлі за адресою вулиця Січових Стрільців 25 (вулиця Артема 25) у Шевченківському районі міста Києва для проведення позапланової перевірки та надання документів необхідних для перевірки, а саме: наказ на призначення на посаду директора; довіреність для уповноваженої особи; документ, що посвідчує особу (паспорт); довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру; документи, що підтверджують право власності/користування об’єктом нерухомого майна; документи, що підтверджують право власності/користування земельною ділянкою; технічний паспорт на об’єкт нерухомого майна до реконструкції; документи, що надають право на виконання будівельних робіт; проектну документацію, розроблену та затверджену установленому законодавством порядку (ст. П, ст. Р); містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки; договори, укладені з проектною організацією та генеральним підрядником; накази на призначення осіб, відповідальних за здійснення авторського, технічного нагляду відповідального виконавця робіт; кваліфікаційні сертифікати відповідальних осіб за здійснення авторського та технічного нагляду; технічні умови на приєднання об’єкту до міських інженерних мереж; науково-технічний звіт, складений за результатами інженерно-геологічних вишукувань відповідно до вимог ДБН А.2.1-1-2014 «Інженерні вишукування для будівництва»; висновки і рекомендації щодо можливості реконструкції, технічні висновки, результати обстежень конструкцій, складені згідно з вимогами ДБН В.3.2-2-2009.

Згідно положень ч. 2 статті 41 Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі також – Закон), державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 4 статті 41 Закону, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

Також, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (п. 3 ч. 4 статті 41 Закону).

Згідно п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 (далі також – Порядок), позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п. 12 Порядку, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Водночас, згідно положень п. 14 Порядку, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

Суб'єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю (ч. 10 статті 41 Закону).

Відповідно до наявного в матеріалах справи направлення для проведення позапланової перевірки б/н від 02 червня 2017 року, на підставі наказу (розпорядження) Департаменту від 23 травня 2017 року № 344 та звернень прокуратури міста Києва від 12 травня 2017 року № 04/2/4/1-79-17 та від 23 травня 2017 року № 04/2/4/1-79-17 (вх. № 073/3766 від 22 травня 2017 року, № 073/3814 від 23 травня 2017 року) головного державного інспектора інспекційного відділу № 3 управління контролю за будівництвом було направлено для здійснення позапланової перевірки ТОВ «Паладіс-Центр» на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт на вулиці Січових Стрільців 25 (вулиця Артема 25) у Шевченківському районі міста Києва.

Однак, посадовою особою позивача не було допущено вказану особу до проведення позапланової перевірки, у зв’язку із чим суб’єктом владним повноважень було складено акт від 09 червня 2017 року про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об’єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Підставою для проведення позапланової перевірки ТОВ «Паладіс-Центр» були звернення прокурора відділу прокуратури міста Києва від 12 травня 2017 року та 23 травня 2017 року відповідно.

Із вказаних звернень вбачається, що слідчим управлінням Головного управління Національної поліції у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016101100000105 від 19 квітня 2016 року, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого статтею 356 Кримінального кодексу України. Прокуратурою міста Києва здійснюється процесуальне керівництво у зазначеному вище кримінальному провадженні.

З метою підтвердження чи спростування факту порушення позивачем вимог містобудівного законодавства за адресою вулиця Січових Стрільців 25 (вулиця Артема 25) у Шевченківському районі міста Києва прокурор відділу прокуратури міста Києва вимагав у строки не пізніше 22 травня 2017 року та 02 червня 2017 року вжити відповідні заходи щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до ч. 1 статті 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

У той же час, підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки (п. 7 Порядку).

Згідно статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно, законною вимогою в розумінні Порядку є лише та вимога, що надіслана в межах законодавчо визначних повноважень відповідного правоохоронного органу.

Суд звертає увагу, що повноваження прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням визначені ч. 2 статті 36 КПК України.

Між тим, дана правова норма не уповноважує прокурора призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом, з огляду на те, що пункт який раніше надавав такі повноваження виключений Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Аналогічно, слідчий також позбавлений таких повноважень з урахуванням виключення п. 4 ч. 2 статті 40 КПК України.

Виходячи з системного аналізу вказаних правових норм, суд приходить до висновку про те, що листи прокурора від 12 травня 2017 року та 23 травня 2017 року не є законною вимогою правоохоронних органів в розумінні п. 7 Порядку, а відтак не може бути підставою для проведення Департаментом позапланової перевірки позивача.

Зазначене свідчить про наявність ознак очевидної протиправності оскаржуваного припису, що прийнятий в межах проведення такої перевірки.

Окремо, суд зазначає, що згідно ч. 2 статті 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, наведене положення не свідчить про право правоохоронних органів ініціювати проведення перевірки, а лише фіксує їх право на отримання результатів вже проведеної перевірки.

Також при вирішенні заявленого клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову суд вертає увагу на наступне.

Приписом Департаменту від 09 червня 2017 року, який є обов’язковим до виконання, ТОВ «Паладіс-Центр» зобов’язано усунути допущені правопорушення в термін до 23 червня 2017 року.

Отже, враховуючи обмежені строки на виконання вимог припису відповідача, що також свідчить про терміновість вирішення поданого позивачем клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, суд приходить до висновку про можливість його задоволення в частині зупинення дії оскаржуваного припису.

Стосовно клопотання про вжиття заходів забезпечення позову в частині заборони Департаменту вчиняти дії щодо проведення перевірок (планових, позапланових) та заборони Департаменту виносити будь-які рішення щодо проведення перевірок за адресою вулиця Січових Стрільців 25 (вулиця Артема 25) у Шевченківському районі міста Києва суд зазначає наступне.

Заходи забезпечення адміністративного позову мають бути співмірними заявленим позовним вимогам. В даному випадку співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Виходячи із змісту клопотання та позовної заяви, суд вважає заявлене клопотання в частині заборони відповідачу вчиняти певні дії необґрунтованим, оскільки відсутні докази, які підтверджують необхідність вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а саме такі, що доводять існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, та те, що для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також доводять існування реальної загрози невиконання чи ускладнення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.

Сам факт проведення перевірки не може безпосередньо заподіяти майнову чи іншу шкоду товариству, не призведе до настання невідворотних негативних наслідків. Проведення перевірки є лише процедурою встановлення обставин, які необхідні для контролю за дотримання вимог законодавства.

За таких обставин, суд приходить до висновку про часткову обґрунтованість клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

Керуючись статтями 117, 118, 160, 165 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Клопотання товариства з обмеженою відповідальністю «Паладіс-Центр» про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову задовольнити частково.

Зупинити дію припису Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 09 червня 2017 року.

В решті клопотання – відмовити.

Ухвала діє до вирішення справи по суті та набрання рішення по справі законної сили.

Ухвала підлягає негайному виконанню, оскарження ухвали не зупиняє її виконання та не перешкоджає розгляду справи.

Ухвалу направити для виконання сторонам у справі.

Ухвала може бути пред’явлена до виконання в порядку Закону України «Про виконавче провадження» до 21 червня 2020 року.

Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі в 5-ти денний строк з дня отримання ухвали апеляційної скарги.

Суддя Є.В. Аблов