Ухвала суду № 67461996, 26.06.2017, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 546/84/16-к Номер провадження 11-кп/786/168/17Головуючий у 1-й інстанції Лисенко Н. В. Доповідач ап. інст. ОСОБА_1

Категорія: ч.5 ст.185 КК - О.Т.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_1, суддів з секретарем з участю прокурора представника потерпілого ТОВ «Вікторія Агроекспо»ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,захисників обвинуваченихОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника ОСОБА_17, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_16, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12, захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_5, який брав участь в даному кримінальному провадженні, на вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 3 жовтня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_16,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець с. Молодиківщина Решетилівського району Полтавської області, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, маючий на утриманні трьох неповнолітніх дітей, непрацюючий, судимий:

18 липня 2014 року Решетилівським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України на 80 годин громадських робіт,

визнаний винуватим та засуджений:

за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч.5 ст.185 КК України, з застосуванням ст.69 цього Кодексу, на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;

за ч.2 ст.15 та ч.5 ст.185 КК України, з застосуванням ст.69 цього Кодексу, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

ОСОБА_13,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_4, мешканець с. Піщане Решетилівського району Полтавської області, вул. Калинова, 75, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, працюючий тваринником в ТОВ «Бурат-Агро», несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

за ч.5 ст.185 КК України, з застосуванням ст.69 цього Кодексу, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;

за ч.2 ст.15 та ч.5 ст.185 КК України, з застосуванням ст.69 цього Кодексу, на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

ОСОБА_12,

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець та мешканець с. Молодиківщина Решетилівського району Полтавської області, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючий, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.5 ст.185 КК України, з застосуванням ст.69 цього Кодексу, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_15,

ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець та мешканець с. Молодиківщина Решетилівського району Полтавської області, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, неодружений, непрацюючий, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

за ч.5 ст.185 КК України, з застосуванням ст.69 цього Кодексу, на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

за ч.2 ст.15 та ч.5 ст.185 КК України, з застосуванням ст.69 цього Кодексу, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

ОСОБА_14,

ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_8, мешканець с. Молодиківщина Решетилівського району Полтавської області, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_9, неодружений, непрацюючий, судимий:

24 жовтня 2014 року Решетилівським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим та засуджений:

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.15 та ч.3 ст.185 КК України, з застосуванням ст.69 цього Кодексу, на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Решетилівського районного суду Полтавської області від 24 жовтня 2014 року та остаточно засуджений на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути:

- з обвинувачених ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_15, солідарно, на користь потерпілої ОСОБА_18 5000 грн. моральної шкоди;

- з обвинувачених ОСОБА_16, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_15, солідарно, на користь потерпілого ОСОБА_19 майнову шкоду в розмірі 2800 грн. та 2000 грн. моральної шкоди;

- з обвинувачених ОСОБА_16, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_15, солідарно, на користь ТОВ «АФ ім. Довженка» майнову шкоду в розмірі 22828 грн. 54 коп.;

- з обвинувачених ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_15, солідарно, на користь фермерського господарства «Сагайдацький світанок» 13690 грн. майнової шкоди;

- з обвинувачених ОСОБА_16, ОСОБА_15, солідарно, на користь ТОВ «Вікторія Агроекспо» 7380 грн. майнової шкоди;

- з обвинувачених ОСОБА_16, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_15, солідарно, на користь ТОВ «Вікторія Агроекспо» 9810 грн. майнової шкоди;

- з обвинувачених ОСОБА_16, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_14, в рівних частках, на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 1536 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, обвинувачені визнані винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

27 жовтня 2014 року о 23 год. 30 хв. ОСОБА_16 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_15, приїхавши на автомобілі ВАЗ-2103 до околиці с. Переводчикове Шишацького району Полтавської області, прийшли до охоронюваної території МТФ №5 ТОВ «Вікторія Агроекспо», шляхом відкриття воріт проникли до літнього загону, звідки таємновикрали корову ідентифікаційний номер UA7300462342 загальною вагою 410 кг., вартістю 6560 грн.

22 лютого 2015 року близько 23 год. ОСОБА_16, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_12 та ОСОБА_15, повторно, на автомобілі ВАЗ-2106 приїхали до околиці с. Нова Михайлівка Решетилівського району Полтавської області, прийшли до садиби потерпілої ОСОБА_18, через огорожу проникли до території господарства та з приміщення господарського сараю таємно викрали дві голови великої рогатої худоби вартістю 10000 грн.

В ніч з 20 на 21 вересня 2015 року ОСОБА_16, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_14, повторно, приїхавши на автомобілі НОМЕР_1 з легковим причепом до околиці с. Шилівка Решетилівського району Полтавської області, прийшли до охоронюваної території СФГ «С.Г.М.», шляхом відкриття воріт проникли до літнього загону, звідки таємно викрали корову, ідентифікаційний код UA5300359640, загальною вагою 550 кг., вартістю 14580 грн.

Крім цього, на початку травня 2015 року ОСОБА_16, переслідуючи мотиви незаконного збагачення та маючи досвід вчинення крадіжок живності, створив організовану злочинну групу, тобто стійке об'єднання групи осіб для спільного заняття злочинною діяльністю на тривалий період, а саме вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, корисливого спрямування - крадіжок великої рогатої худоби на території Диканського, Решетилівського та Шишацького районів Полтавської області.

До складу організованої злочинної групи він залучив раніше не судимих односельчан: ОСОБА_13, ОСОБА_12 та ОСОБА_15

При створенні злочинної групи ОСОБА_16 використовував тривалі зв'язки з цими особами, які фізично здорові, не працюють, не мають постійного джерела доходів, але користуються автотранспортом та можуть мобільно пересуватися по території Диканського, Решетилівського та Шишацького районів Полтавської області, мають досвід поводження з великою рогатою худобою, спеціальні уміння і навички забою худоби та розробки туш, зв'язки з особами, що займаються скупкою худоби у населення.

В процесі спільної злочинної діяльності, тривалих дружніх стосунків між ОСОБА_16 ОСОБА_13, ОСОБА_12 та ОСОБА_15 були налагоджені та узгоджені тісні довірливі психологічні стосунки, які трансформувались в спеціальні загальні правила поведінки та стійку злочинну діяльність як учасників злочинної групи.

Ієрархічна побудова злочинної групи базувалась на авторитеті ОСОБА_16 як особи, що раніше була судима за вчинення корисливого злочину, мала досвід злочинної діяльності, а також характерні здібності лідера. Старшинство інших учасників групи та відповідний розподіл отриманих злочинним шляхом доходів, визначалось в залежності від вікових ознак та безпосередньо виконуваних під час вчинення злочинів функцій.

Дана організована злочинна група характеризувалась корисливою направленістю дій її учасників, єдністю їх намірів, щодо отримання наживи шляхом крадіжок, тотожністю способу вчинення злочинів, мобільністю, підшукування автотранспорту та місць тимчасового переховування викраденого для забезпечення вчинення злочинів, своєю стійкістю, чіткою розробкою планів вчинення злочинів, детальною підготовкою до вчинення злочинів, розподілом ролей між співучасниками, підшукуванням місць переховування та збуту викраденого, а в кінцевому результаті раніше обумовленим розподілом незаконного доходу.

Крім того, всі члени організованої злочинної групи були обізнані щодо протиправних цілей угрупування, виявляли бажання і сприяли досягненню визначеної мети вчинення злочинів, в межах відведеної кожному з учасників групи спеціальної ролі.

Злочини вчинялись з прямим умислом, тобто учасники злочинної групи усвідомлювали суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачали суспільно небезпечні наслідки та бажали їх настання, переслідуючи корисливі мотиви та мету власного збагачення за рахунок чужого майна.

Являючись організатором злочинної групи, ОСОБА_16 підбирав учасників групи, ретельно підшукував об'єкти злочинних посягань, розробляв плани вчинення злочинів, доручав іншим учасникам групи вживати заходів до приховування та реалізації майна, здобутого злочинним шляхом. Крім того, він самостійно попередньо обстежував шляхи підходу-відходу щодо об'єкта злочинного посягання, встановлював і аналізував: кількісний та якісний склад охорони, наявність запірних пристроїв та можливості їх відкриття, місцезнаходження та вид тварин, що знаходяться на об'єктах, інших товарно-матеріальних цінностей, після чого сам приймав активну участь у вчиненні злочинів, використовуючи спеціальні уміння та навички і спеціально пристосований інструмент, здійснював разом з ОСОБА_13 забій викраденої худоби та розробку туш.

Керуючи автомобілем ВАЗ 2103, ОСОБА_16 доставляв учасників групи до місць вчинення злочинів, де спрямовував їх дії, визначав розстановку, послідовність дій та прикриття злочинної діяльності, постійно аналізуючи на місці вчинення злочину навколишню обстановку, в тому числі за сигналами інших учасників групи, а також негайне переховування та збут викраденого майна. Розподіляв між співучасниками грошові кошти, здобуті злочинним шляхом від реалізації викраденої худоби.

ОСОБА_13, являючись активним членом злочинної групи, відповідно до відведеної йому функції, спрямованої на досягнення плану вчинення злочинів, приймав активну участь у викраденні худоби, виводі її з загону, надавав пропозиції іншим учасникам групи щодо вчинення крадіжок, а також безпосередньо, використовуючи спеціальні уміння та навички і спеціально пристосований інструмент, здійснював разом з ОСОБА_16 забій викраденої худоби, розробку туш та у ряді випадків забезпечував тимчасове зберігання і збут викраденої худоби.

Керуючи автомобілем ВАЗ 2103, д.н.з. не встановлено, а в подальшому, ВАЗ - 2101 д.н.з. НОМЕР_2 з причепом, спеціально обладнаним для перевозки живності, ОСОБА_13 доставляв учасників групи до місць вчинення злочинів, де ОСОБА_16 спрямовував їх дії та забезпечував прикриття злочинної діяльності, постійно аналізуючи навколишню обстановку, в тому числі за сигналами інших учасників групи, а також негайне переховування та збут викраденого майна. Отримував від ОСОБА_16 свою долю грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, а в окремих випадках сам передавав йому гроші від реалізації викраденої худоби.

ОСОБА_12, являючись активним членом злочинної групи, відповідно до відведеної йому функції, спрямованої на досягнення плану вчинення злочинів, на місці вчинення злочину з метою забезпечення безпеки співучасників,спостерігав за навколишньою обстановкою, надавав допомогу іншим учасникам групи у викраденні, виводі та забої худоби, розробці туш. Використовуючи автомобіль ВАЗ-2106, а в подальшому Москвич АЗЛК з причепом, спеціально обладнаним для перевозки живності, доставляв учасників групи до місць вчинення злочинів та надавав допомогу у транспортуванні викраденої худоби.

ОСОБА_20, являючись активним членом злочинної групи, відповідно до відведеної йому функції, на місці вчинення злочину з метою забезпечення безпеки співучасників, спостерігав за навколишньою обстановкою надавав допомогу іншим учасникам групи у викраденні, виводі, та забої худоби, розробці туш.

Механізм злочинної діяльності організованої злочинної групи відбувався за такою схемою.

Після встановлення об'єкту вчинення злочину та вивчення його місцезнаходження, наявності та складу охорони, ОСОБА_16 визначав склад групи та вирішував питання з автотранспортом для перевезення її учасників і викраденого.

У визначений день група під керуванням ОСОБА_16 на автомобілі з причепом, спеціально обладнаним для перевезення живності, який використовувався без номерних знаків, прибувала в нічний час у населений пункт, де розташований предмет злочинного посягання.

Згідно раніше визначеного плану та розподілених ролей, спрямованих на вчинення злочину, учасники групи під керівництвом ОСОБА_16, долаючи різні перепони на своєму шляху (розбирання парканів, відчинення замків загонів, тощо), проникали в приміщення, звідки викрадали велику рогату худобу. Викрадених тварин виводили з території, неподалік забивали, потім перевозили до безпечного місця, де розбирали туші, які перевозили до місця збуту в м. Полтава.

Гроші, отримані в результаті збуту викраденого, ОСОБА_16 розподіляв згідно попередньої домовленості між членами угрупування в залежності від виконуваних ними функцій. Викрадені тварини або м'ясо збувались ОСОБА_16, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 особам, які займались закупівлею худоби.

Організованою злочинною групою були вчинені такі злочини.

На початку травня 2015 року ОСОБА_16, у складі організованої злочинної групи з ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 на автомобілі НОМЕР_3, який перебував в користуванні ОСОБА_12, приїхали до околиці с. Сагайдак Шишацького району Полтавської області. Підійшовши до охоронюваної території ФГ «Сагайдацький світанок», шляхом відкриття воріт проникли до території охоронюваного загону, звідки таємно викрали голову великої рогатої худоби, ідентифікаційний номер UA НОМЕР_4, загальною вагою 510 кг., вартістю 13690 грн.

23 травня 2015 року близько 23 год. ОСОБА_16, в складі організованої злочинної групи з ОСОБА_13 та ОСОБА_15, повторно, на цьому ж автомобілі приїхали до околиці с.Білаші Шишацького району Полтавської області. Підійшовши до охоронюваної території МТФ №3 ТОВ «Федунка», шляхом відкриття воріт, проникли до території охоронюваного літнього загону, звідки таємно викрали голову великої рогатої худоби, ідентифікаційний номер UA НОМЕР_5, вагою 270 кг., вартістю 6650 грн. 25 коп.

6 червня 2015 року, приблизно о 23 год. ОСОБА_16, в складі організованої злочинної групи з ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_15, повторно, на автомобілі ВАЗ-2103, днз 350-11 СУ, який перебував в користуванні ОСОБА_13, приїхали до с. Соснівка Шишацького району Полтавської області. Підійшовши до охоронюваної території МТФ №3 ВП «Золота Гора» ТОВ «АФ «ім. Довженка», шляхом пошкодження загорожі проникли до території охоронюваного загону, звідки таємно викрали дві голови великої рогатої худоби, ідентифікаційні номери UA НОМЕР_6, UA НОМЕР_7, відповідно, загальною вагою 410 кг., вартістю 11776 грн. 04 коп. та загальною вагою 445 кг., вартістю 9649 грн. 46 коп.

В середині червня 2015 року ОСОБА_16, в складі організованої злочинної групи з ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_15, повторно, таким же способом, з території цього ж господарства, таємно викрали 10 металевих труб загальною вартістю 1402 грн. 50 коп.

16 червня 2015 року близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_16, в складі організованої злочинної групи з ОСОБА_13 та ОСОБА_15, повторно, на автомобілі НОМЕР_8 приїхали до околиці с. Переводчикове Шишацького району Полтавської області. Підійшли до охоронюваної території МТФ №5 ТОВ «Вікторія Агроекспо», шляхом відкриття воріт проникли до території охоронюваного загону, звідки таємно викрали одну голову великої рогатої худоби, ідентифікаційний номер UA НОМЕР_9, загальною вагою 545 кг., вартістю 10469 грн. 19 коп.

8 вересня 2015 року біля 23 год.ОСОБА_16, в складі організованої злочинної групи з ОСОБА_13, ОСОБА_12 та ОСОБА_15, повторно, на автомобілі НОМЕР_10 з причепом приїхали до околиці с. Гоголеве Шишацького району Полтавської області. Залишивши транспортний засіб поблизу лісосмуги, прийшли до садиби потерпілого ОСОБА_19, де шляхом вільного доступу, таємно, викрали бика загальною вагою 450 кг., вартістю 15075 грн.

В ніч з 23 на 24 вересня 2015 року ОСОБА_16 в складі організованої злочинної групи з ОСОБА_13 і ОСОБА_15 та за попередньою змовою з ОСОБА_14, на автомобілі НОМЕР_11, що належить ОСОБА_21, приїхали до околиці с. Орданівка Диканського району Полтавської області, підійшли до охоронюваної території ТОВ «АФ «ім. Довженка»,шляхом відкриття воріт проникли до літнього загону, звідки повторно, таємно, викрали тільну телицю №UA8010906820, загальною вагою 406 кг., вартістю 14210 грн., яку неподалік зарізали. Помістивши тушу на причеп, мали намір перевезти її до місця свого проживання у ІНФОРМАЦІЯ_10, однак свій злочинний умисел не змогли довести до кінця із причин, що не залежали від їх волі, оскільки побачили невідомий автомобіль та втекли з місця події, викинувши тушу корови з причепа.

26 вересня 2015 року близько 21 год. ОСОБА_16 в складі організованої злочинної групи з ОСОБА_13, ОСОБА_12 та ОСОБА_15, повторно, на автомобілі з причепом приїхали до околиці с. Шилівка Решетилівського району Полтавської області. Підійшовши до охоронюваної території СФГ "С.Г.М", шляхом відкриття воріт проникли до літнього загону, звідки таємно викрали корову, ідентифікаційний код 9627 UA 530039, загальною вагою 540 кг., вартістю 14580 грн.

В апеляційній скарзі із внесеними змінами обвинувачений ОСОБА_14 просить скасувати вирок місцевого суду у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому заперечує свою винуватість у вчиненні злочинів, звертає увагу на порушення права на захист як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи в суд першої інстанції. Вказує про те, що його показання в судовому засіданні суду першої інстанції є недопустим доказом, оскільки його допит був проведений за відсутності захисника, участь якого є обовязковою. Зауважує, що захисника йому було залучено судом лише 20 травня 2016 року, хоча про наявність у нього психічних вад відомо з довідки Полтавської обласної клінічної лікарні ім. О.Ф. Мальцева від 5 жовтня 2015 року, отриманої на запит слідчого, та з висновків акту судово-психіатричної експертизи від 14 січня 2016 року.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_17 просить змінити вирок місцевого суду щодо ОСОБА_14 та помякшити призначене покарання, застосувавши приписи ст.69 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок місцевого суду, перекваліфікувати дії підзахисного на ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України, призначивши покарання, не повязане з позбавленням волі. При цьому зазначає про відсутність ознак організованої групи у діях обвинувачених, Вказує, що умисел щодо вчинення злочинів виникав безпосередньо перед його вчиненням. Наголошує про відсутність ієрархічної побуди та спеціальних правил поведінки, розподілу ролей та планів, оскільки під час вчинення крадіжок діяли залежно від обставин та з огляду на обєкт посягання. Заперечує роль ОСОБА_16 у вчиненні злочинів як організатора злочинної групи, оскільки він не віддавав наказів, не проводив інструктажів, не застосовував заходи впливу щодо учасників групи за невиконання наказів, не підбирав учасників та не проводив ретельну підготовку до злочинів.

Стверджує про те, що старшинства будь-кого з даної групи осіб не було та не визнавалось іншими учасниками злочинної діяльності, а наявність у ОСОБА_16 авторитету серед інших обвинувачених не підтверджується доказами.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_7В, просить вирок місцевого суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.2 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст.75 КК України. При цьому зазначає про відсутність в учасників заздалегідь розробленого плану, єдиного умислу на вчинення злочинів, попереднього розподілу функцій між членами групи, стійкості та тривалості цієї групи та здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування. Зазначає про відсутність у обвинувачених мети для збереження єдності всіх учасників групи.

Звертає увагу, що ОСОБА_12 не знав та не усвідомлював факт створення організованої групи, не домовлявся з ОСОБА_16, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 про план злочинної діяльності, не обговорював питання стосовно показань у випадку їх затримання правоохоронними органами та не ставив за мету постійне вчинення злочинів. Вказує про відсутність у обвинувачених правил поведінки, характерних для організованої групи. Вважає, що злочини були вчинені обвинуваченими за попередньою змовою групою осіб.

Водночас наголошує про порушення права обвинуваченого на захист, оскільки у неповнолітнього ОСОБА_12 та повнолітнього ОСОБА_13 був один захисник. Вказує про те, що лише 13 квітня 2016 року ОСОБА_13 призначено іншого захисника. Крім того, зазначає про проведення ряду слідчих та процесуальних дій щодо неповнолітнього без захисника.

Також не погоджується з розміром визначеної майнової шкоди

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_11 просить вирок місцевого суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.2 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_13 покарання із застосуванням ст.75 КК України. При цьому зазначає про відсутність у діях ОСОБА_13 ознак вчинення злочину у складі організованої групи. Звертає увагу на те, що підзахисний визнав вину, щиро розкаявся, повністю відшкодував шкоду, несудимий, працює, позитивно характеризується, одружений та утримує пятеро неповнолітніх дітей.

Стверджує про посилання суду на докази, які є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону. Вказує, що вирок ухвалений незаконним складом суду.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду відносно ОСОБА_16, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 у звязку з мякістю призначеного обвинуваченим покарання та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_16 за ч.3 ст.185, ч.5 ст.185 і ст.69, ч.2 ст.15, ч.5 ст.185 і ст.69, ч.1 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини його майна; ОСОБА_13 за ч.5 ст.185 і ст.69, ч.2 ст.15, ч.5 ст.185 і ст.69, ч.1 ст.70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини його майна; ОСОБА_15 за ч.3 ст.185, ч.5 ст.185, ч.2 ст.15 та ч.5 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини його майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_14, адвокатів на підтримку доводів принесених апеляційних скарг та їх думку про необхідність скасувати вирок у звязку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а провадження повернути на новий судовий розгляд, обвинувачених ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_13 та ОСОБА_15, які погодилися зі своїми захисниками, представника потерпілого ОСОБА_6, яка просила помякшити призначене судом покарання, думку прокурора, який підтримав принесену апеляційну скаргу та вважав за необхідне ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання обвинуваченим ОСОБА_16, ОСОБА_13 та ОСОБА_15, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Згідно з ч.1 ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання. При цьому істотні порушення кримінального процесуального закону можуть мати місце як під час судового розгляду, так і в процесі досудового розслідування.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо ухвалено незаконним складом суду.

Приписами ч.3 ст.35 цього Кодексу встановлено, зокрема, що визначення колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Як вбачається з матеріалів провадження, 29 лютого 2016 року до Великобагачанського районного суду Полтавської області надійшло кримінальне провадження щодо ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 і того ж дня, згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи, визначено склад колегії суддів: Лисенко Н.В., Хоролець В.В., Ячало Ю.І. (т.1 а.с.92, 94).

Відповідно до звіту про автоматичний розподіл, 29 лютого 2016 року судді Хоролець В.В. та Ячало Ю.І. були виключені під час вибору доповідача через відсутність спеціалізації в обох суддів та хворобу судді Хоролець В.В.

Водночас, згідно з довідкою №7 від 1 березня 2016 року, виданою завідуючим відділенням Великобагачанської центральної районної лікарні, суддя Хоролець В.В. з 26 лютого по 1 березня 2016 року перебував в терапевтичному відділенні лікарні та продовжував лікування, термін якого складав 2 тижні.

Хвороба судді Хоролець В.В. стала підставою для звернення в.о. голови Великобагачанського районного суду Полтавської області з поданням до апеляційного суду про зміну підсудності через те, що неможливо утворити склад суду для судового розгляду.

Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 3 березня 2016 року залишив подання без задоволення, а кримінальне провадження повернув до місцевого суду з вказівкою про проведення автоматизованого розподілу.

Проте, після надходження провадження до суду першої інстанції, всупереч наведеним вимогам закону та вказівці апеляційного суду, визначення колегії суддів для даного судового провадження автоматизованою системою документообігу суду не проводилося і провадження було розглянуте складом колегії: ОСОБА_22, ОСОБА_23 та ОСОБА_24

За таких обставин, доводи захисника ОСОБА_11 про ухвалення оскаржуваного вироку незаконним складом суду є обґрунтованими.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст.129Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.7КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Зокрема, відповідно до ст.49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобовязані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимогст.52цього Кодексу участь захисника є обовязковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Приписами ст.52 цього Кодексу передбачена обовязкова участь захисника, зокрема, у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою та щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Пленум Верховного Суду України в п.2 постанови №5 від 16 квітня 2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про

злочини неповнолітніх» розяснив, що участь захисника в кримінальних справах щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, є обов'язковою, незалежно від того, чи досягли вони повноліття на час провадження у справі. Це положення поширюється й на випадки, коли особа обвинувачується у злочинах, одні з яких вчинені нею до, а інші - після досягнення 18 років. Здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником не допускається.

Як вбачається з матеріалів провадження та підтверджено прокурором в засіданні суду апеляційної інстанції, з початку досудового розслідування було відомо про те, що ОСОБА_12 обвинувачується у злочинах, вчинених до досягнення 18 років.

Проте, в порушення наведених вимог закону, у підозрюваного ОСОБА_12 під час досудового розслідування при оголошенні підозри 28 вересня 2015 року та при обранні запобіжного заходу 7 жовтня 2015 року взагалі не було захисника т.4 а.с.7, т.1 а.с.60). Лише 26 жовтня 2016 року було видане доручення про надання ОСОБА_12 безоплатної вторинної правової допомоги адвокатом ОСОБА_25 (т.4 а.с.21)

Але, всупереч зазначеним розясненням Пленуму Верхового Суду України, адвокат ОСОБА_25 водночас здійснював захист дорослого співучасника злочину ОСОБА_13 протягом досудового розслідування та після надходження провадження до суду (т.1 а.с.147). Лише 13 квітня 2016 року обвинуваченому ОСОБА_13 під час судового розгляду було призначено іншого захисника адвоката ОСОБА_26 (т.2 а.с.27).

Крім того, як вбачається з довідки Полтавської обласної клінічної психіатричної лікарні ім. О.Ф. Мальцева від 19 жовтня 2015 року (т.4 а.с.182) та висновку акту судово-психіатричного експерта №17 від 14 січня 2016 року (т.4 а.с.104-109) обвинувачений ОСОБА_14 внаслідок психічних вад не здатний повною мірою реалізувати свої права. Не зважаючи на це, захисник обвинуваченому ОСОБА_14 був призначений судом лише 20 травня 2016 року перед закінченням судового розгляду, після допиту самого обвинуваченого та дослідження доказів (т.5 а.с.30).

Також колегія суддів звертає увагу на те, що, всупереч вимогам ст.293 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо надання прокурором під розписку копій обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування захисникам обвинувачених та законному представнику неповнолітнього ОСОБА_12

Наведені порушення кримінального процесуального закону колегія суддів визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Отже, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_14 підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_17, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_11 та прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_5 необхідно задовольнити частково.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням положень глави 27 КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, перевіривши доводи апеляційної скарг.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо всіх обвинувачених був обраний з метою виконання вироку суду. В завязку зі скасуванням цього вироку, підлягає скасуванню і запобіжний захід.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.415, ст.418 та ст.419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_14 задовольнити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_16, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12, захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_5, - задовольнити частково.

Вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 3 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

У звязку із скасуванням вироку суду запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 скасувати, звільнивши їх з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3