Постанова № 67426613, 21.06.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2017 р. Справа№ 910/702/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Суліма В.В.

Гаврилюка О.М.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 21.06.2017

розглядаючи апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 (повне рішення складено 10.03.2017)

у справі №910/702/17 (суддя О.В. Гумега)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 в частині,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі №910/702/17 позов задоволено повністю.

Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок; порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченої пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

Визнано недійсним пункт 2.2 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; ідентифікаційний код 37821544) штрафу у розмірі 54 036 332 (п'ятдесят чотири мільйони тридцять шість тисяч триста тридцять дві) гривні за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Визнано недійсним пункт 3 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; ідентифікаційний код 37821544) припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначене пунктом 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Визнано недійсним пункт 4 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; ідентифікаційний код 37821544) припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначене пунктом 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" протягом двох місяців з дати отримання рішення, та повідомлення Антимонопольного комітету України протягом п'яти днів з дня виконання Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 та прийняти нове рішення суду, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В своїх доводах апелянт посилається на те, що рішення місцевого господарського суду прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.04.2017 у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Гаврилюк О.М., Коротун О.М. прийнято до провадження вказану вище апеляційну скаргу та призначено розгляд справи №910/702/17 у судовому засіданні за участю уповноважених представників сторін.

Справа розглядалась різними складами суду.

Розгляд справи неодноразово відкладався.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 08.06.2017, у зв'язку із участю судді Коротун О.М. у засіданні робочої групи, для розгляду справи №910/702/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Гаврилюк О.М., Сулім В.В., вказана судова колегія почала розгляд апеляційної скарги спочатку і прийняла постанову у даній справі.

Представником позивача на підставі ст. 96 ГПК України надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва - без змін.

16.06.2017 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду, представником позивача, подано додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу, які також долучено судом до матеріалів справи.

Представники відповідача приймали участь у судових засіданнях, в яких надавали свої пояснення, підтримували доводи, що викладені в апеляційній скарзі та просили апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва скасувати та прийняте нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представники позивача приймали участь у судових засіданнях, в яких надавали свої пояснення, заперечували проти доводів, що викладені в апеляційній скарзі та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від - без змін.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням Антимонопольного комітету України від 29.10.2016 №480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що дії позивача у даній справі, які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (п. 1 резолютивної частини Рішення).

Відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" у розмірі 54 036 332 гривні (п.п. 2.1 п. 2 резолютивної частини рішення).

Зобов'язано ТОВ "ВОГ Рітейл" припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, зокрема, шляхом: впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло; впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок (п. 3 резолютивної частини рішення).

Даний пункт рішення підлягав виконанню у двомісячний строк з дня його одержання та повідомленню Антимонопольний комітет України протягом п'яти днів з дня його виконання (п. 4 резолютивної частини рішення).

У січні 2017 Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 в частині пунктів 1-4.

При прийняті оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" підлягають задоволенню в повному обсязі.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 та прийняти нове рішення суду, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги, відповідач зазначає, що ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" з іншими відповідачами в антимонопольній справі вчинили схожі дії, зокрема щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об'єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до спотворення відкритої цінової конкуренції між ними, спонукання інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні та, як наслідок призвело до обмеження конкуренції на ринку в цілому. Такі дії призводять до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм, що призводить до ущемлення їхніх інтересів.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У частині першій статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 59 цього Закону визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 3 статті 6 вказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно зі статтею 51 цього Закону порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Так, рішенням Антимонопольного комітету України від 29.10.2016 №480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу " визнано, що дії позивача у даній справі, які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

Частиною першою статті 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Комітет розглядав справу №128-26.13/56-15 про зловживання монопольним (домінуючим) становищем. В подальшому, Комітет розпочав розгляд справи № 128-26.13/112-16 про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій. Об'єднавши зазначені справи щодо позивача та інших суб'єктів господарювання в одну справу № 128-26.13/112-16, Комітет виніс оскаржуване рішення.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Комітет у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції уповноважений проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Так, Комітетом було проведено дослідження діяльності відповідачів в антимонопольній справі під час здійснення роздрібної торгівлі пальним для автотранспортних засобів через мережу автозаправних станцій та встановлено, що товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС (п. 85 рішення); територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність відповідачі, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких відповідачі в антимонопольній справі здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС (п. 90 рішення); часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою. Дослідження діяльності відповідачів по антимонопольній справі на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилось у межах періоду із січня 2013 року до січня 2016 року (включно) (п.п. 93, 95 рішення).

Комітетом також зазначено, що, оскільки за даними Державної служби статистики України найбільшим попитом у споживачів для заправки автотранспортних засобів користуються бензини моторні, а саме: бензин марки А-95, та дизельне паливо, то дослідження господарської діяльності відповідачів по антимонопольній справі в межах розгляду справи Комітету провадилося стосовно роздрібної торгівлі через мережу стаціонарних АЗС саме зазначених видів пального (п.п. 96, 97, 98 рішення).

Так, як вірно зазначено судом першої інстанції, зі змісту п.п. 93-98 п. 5.3 рішення ("Часові межі ринку") не вбачається, що територією, в межах якої, зокрема, позивачем у визначений період часу здійснювалася реалізація товару (нафтопродуктів), є територія України лише "за виключенням АР Крим", без врахування інших непідконтрольних територій. В додатку № 2 до рішення ("Розподіл кількості АЗС (включаючи АГНКС) по регіонам України") відображені дані по Луганській та Донецькій областях, а в додатку № 1 до рішення ("Інформація щодо кількості АЗС, через які відповідачі в антимонопольній справі здійснюють роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів та регіону їх розташування України"), стосовно ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" (позивача) та ТОВ "Золотий екватор" (бренд WOG) вказано кількість АЗС понад 400 од. та регіон - "за виключенням АР Крим", при цьому не зазначено "за виключенням Донецької та Луганської областей", як наприклад, вказано щодо ПП "Окко нафтопродукт" (бренд ОККО).

З оскаржуваного рішення також не вбачається, що оцінюючи схожість дій відповідачів по справі Комітет при встановленні роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива об'єднував ці товари в ринок одного товару.

Місцевим господарським судом встановлено, що позивачем протягом відповідного періоду реалізовувалися бензин А-95 есо+, А-95 MUSTANG та MUSTANG-100, а також спеціальні види дизельного палива ДП MUSTANG та ДП MUSTANG+. Такі наведені високооктанові бензини є взаємозамінними зі стандартним бензином А-95 та між собою, а види дизельного палива - є взаємозамінними зі стандартним дизельним пальним та між собою, а наявність у продажу позивача вищевказаних спеціальних видів бензину та дизельного паливу впливало на вибір споживачами АЗС мережі позивача.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутні підстави вважати неправильним визначення Комітетом товарних меж та територіальних (географічних) меж товарних ринків, на яких здійснював діяльність позивач..

Комітетом, щодо вчинення схожих дій суб'єктами господарювання на ринку та об'єктивних чинників, які впливали на формування ціни, було встановлено, що протягом січня 2013 року - січня 2016 року відповідачі в антимонопольній справі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС (п. 99), а також неодноразово вчиняли на ринку схожі дії стосовно встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива (п. 152).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Згідно з підпунктом 8.2 пункту 8 Постанови № 15, з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Як вбачається із матеріалів справи та виходячи із вищенаведеного, Комітет такого аналізу не провів та не врахував, що сам лише факт подібності та одночасності (паралельності) дій суб'єктів господарювання на ринку не може бути доказом здійснення антиконкурентних узгоджених дій

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання.

Судом першої інстанції було встановлено, що Комітет під час винесення оскаржуваного рішення було проігноровано концепцію «паралельної поведінки» на ринку, яка в даному випадку підлягала застосуванню, а тому поведінку суб'єктів ринку не можна кваліфікувати як прояв антиконкурентних узгоджених дій. За відсутності нормативно регламентованого порядку встановлення цін роздрібної реалізації нафтопродуктів, суб'єкти господарювання на ринку керувалися загальноприйнятими правилами функціонування ринку та з метою збільшення (підтримання) ефективності підприємницької діяльності пристосовували свою поведінку до існуючої або очікуваної поведінки конкурентів.

Однак, рішення Комітету, не містить належних доказів на підтвердження узгодженості поведінки між відповідачами по справі Комітету, як прямих, так і не прямих, наявність яких необхідна для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій на ринку товару в силу норм Закону України "Про захист економічної конкуренції", з урахуванням при цьому роз'яснень, наданих господарським судам у постанові Пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011 № 15.

Колегія суддів звертає увагу, що висновки Комітету щодо дій позивача мали ґрунтуватися на документах, що б підтверджували узгодженість його дій з діями інших суб'єктів. Саме наявність документів, що свідчать про те, що схожа поведінка суб'єктів господарювання на ринку є результатом узгоджених дій таких суб'єктів, є визначальною для кваліфікації дій таких суб'єктів як узгоджених. У разі відсутності прямих доказів узгодженої поведінки, АМКУ зобов'язаний був навести непрямі докази того, що схожа поведінка виникла саме внаслідок вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій. Натомість, АМКУ лише зазначив про схожість таких дій в рішенні без посилання на докази (прямих/непрямих).

Крім того, Комітетом у рішенні не спростовано доводи позивача у відповіді останнього за № 1199 від 15.08.2016 на подання з попередніми висновками у справі № 128-26.13/112-16 про те, що позивач не мав контактів з іншими учасниками ринку, не обмінювався з ними конфіденційною інформацією щодо ціноутворення, стратегії поведінки на ринку, не організовував спільних зустрічей, обговорень тощо з метою розкриття зазначеної інформації та узгодження дій з іншими суб'єктами господарювання на ринку. В свою чергу, рішення Комітету не містить жодного зазначення таких непрямих доказів того, що схожа поведінка виникла саме внаслідок вчинення відповідачами по справі Комітету (в т.ч. позивачем) узгоджених дій.

Комітетом також не було проаналізовано динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідних періодах, не досліджено та не проаналізовано зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не враховано собівартість нафтопродуктів, вартість логістичних послуг.

Як видно з матеріалів справи, інформація про формування роздрібної ціни на бензин А-95 та дизельне паливо, з урахуванням впливу об'єктивних чинників, а також приклади такого формування, надавалися позивачем Комітету у відповідь на рекомендації про запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції № 11-рк від 02.09.2015, листом від 27.01.2016, однак не була врахована Комітетом при винесенні рішення.

У п. п. 228, 302 рішення Комітет встановив, що позивач та інші суб'єкти господарювання на ринку мали різних постачальників нафтопродуктів, з огляду на те що, мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, проте не врахувавши при цьому, хто є виробником цих нафтопродуктів.

Однак, колегія суддів вважає, що Комітет у рішенні не провів належного аналізу наведених об'єктивних факторів, які впливали на формування ціни, пославшись лише на існування деяких з них- не дослідив ступінь їх впливу на формування роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів та можливість впливу на них самими суб'єктами господарювання.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду місцевого господарського суду, що рішення Комітету ґрунтується лише на посиланні на схожість та одночасність дій на ринку суб'єктів господарювання - відповідачів по справі Комітету у відповідний період та не містить належного економічного аналізу ринку та об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання. Отже, наведений аналіз ринку АМКУ не може вважатися належним та достатнім для того, щоб стверджувати про узгодженість дій суб'єктів господарювання.

З урахуванням зазначеного, твердження апелянта щодо неповного з'ясування судом обставин справи в цій частині, є безпідставним.

Щодо відмінності між ціною на інформаційному табло АЗС та фактичною ціною реалізації нафтопродуктів судом першої інстанції встановлено, що рішення АМКУ було винесене за наслідками аналізу динаміки зміни цін, встановлених позивачем на інформаційних табло АЗС. На основі такого аналізу АМКУ прийшов до висновку про відсутність цінової конкуренції на ринку.

Однак, як підтверджується матеріалами справи та було встановлено судом першої інстанції, обсяг реалізації позивачем нафтопродуктів за ціною, зазначеною на інформаційних табло АЗС, та за ціною, з урахуванням знижок та програми лояльності «Прайд», протягом визначеного періоду суттєво відрізнявся.

Також Комітет дійшов висновку про відсутність цінової конкуренції на ринку, проте судом встановлено та підтверджується матеріалами, що з усього обсягу доходу від реалізації нафтопродуктів на АЗС дохід позивача від реалізації бензину А-95 та дизельного палива за цінами, встановленими на інформаційних табло АЗС (без знижок і програми лояльності «Прайд») становив не більше 10%.

Так, станом на 01.02.2014 дохід позивача від реалізації бензину А-95 за січень 2014 року за цінами, встановленими на стелах АЗС (без знижок і програми лояльності «Прайд») становив 10 554 000 гривень, тобто 9,76% всього доходу в розмірі 109 189 000 гривень.

Станом на 01.02.2015 дохід позивача від реалізації бензину А-95 за січень 2015 року за цінами, встановленими на стелах АЗС (без знижок і програми лояльності «Прайд») становив 13 062 000 гривень, тобто лише 9,1% всього отриманого доходу в розмірі 142 254 000 гривень.

В свою чергу, станом на 01.01. 2016 дохід позивача від реалізації бензину А-95 за грудень 2015 року за цінами, встановленими на стелах АЗС (без знижок і програми лояльності «Прайд») становив 13 999 000 гривень, тобто лише 8,79% всього отриманого доходу в розмірі 159 179 000 гривень.

Для дизельного палива таке співвідношення складало 7,5% станом на 01 березня 2013 року, 9,7% станом на 01 лютого 2014 року, 9,2% станом на 01 лютого 2015 року та 7,8% станом на 01 січня 2013 року.

Отже, той факт, що об'єктом аналізу Комітету стали не ті ціни, за якими здійснювалася фактична реалізація нафтопродуктів, а ціни на інформаційних табло, на переконання колегії суддів, дає підстави стверджувати про невідповідність висновків Комітету про відсутність «цінової» конкуренції на ринку.

На підставі викладеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при винесенні рішення Комітет не проаналізував ціни, за якими фактично здійснювалася реалізація нафтопродуктів протягом досліджуваного періоду.

Крім того, не провів аналізу співвідношення обсягу реалізації нафтопродуктів за такими цінами та не визначив причини посилання саме на ціни, встановлені на інформаційних табло АЗС (а не на ціни фактичної реалізації нафтопродуктів споживачам).

Як зазначалось вище, за визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

З матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що в умовах дії об'єктивних факторів, що впливали на формування відповідачами по справі Комітету роздрібної ціни, між ними існувала та існує конкуренція, при цьому не лише в частині ціни на нафтопродукти, що реалізовувалися, але і в аспектах якості нафтопродуктів, наявності та розміру знижок та акцій, обсягу та якості супутніх послуг, що надавалися на АЗС. З урахуванням подібності продукту, що реалізовувався позивачем та відповідачами по справі Комітету, та вищенаведених об'єктивних чинників щодо встановлення цін на нафтопродукти, позивачем створювались та підтримувались конкурентні переваги, що в кінцевому рахунку впливали на вибір споживачами АЗС позивача для придбання нафтопродуктів.

Так, конкурентною перевагою позивача, яка впливала на вибір споживачами АЗС мережі, було наявність у продажу позивача спеціальних видів бензину (бензин А-95 есо+, А-95 MUSTANG та MUSTANG-100) та спеціальних видів дизельного палива (ДП MUSTANG та ДП MUSTANG+).

Крім того, в матеріалах справи наявні лист № 15-300 від 18.02.2016, направлений позивачем у відповідь на вимогу Комітету про надання інформації № 128-29/06-822 від 29.01.2016 та лист позивача від 27.01.2016, направлений позивачем Комітету, у зв'язку з проведенням слухання у справі № 128-26.13/56-15, якими позивач надавав Комітету витяги зі звіту за результатами опитування, проведеного за технологією TOUCHPOLL "Поведінка роздрібних покупців палива на АЗС" за 2015 рік, яке демонструвала причини обрання споживачами певної мережі АЗС у порівнянні з іншими (сторінка звіту 97). Так, зокрема основною конкурентною перевагою позивача була висока якість звичайного пального та зручне місцезнаходження АЗС. При цьому, позивач конкурував за цими критеріями: з ТОВ "Альянс-Холдинг" (Шелл), TOB "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" - за критерієм якості пального, та з ТОВ ВТФ "Авіас", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Восток" (ТНК) - за критерієм розташування АЗС, тоді як за критерієм "вигідна ціна звичайного пального" АЗС мережі позивача обирали лише 8% опитаних споживачів. Також опитуваннями підтверджується, що основними причинами відмови від придбання нафтопродуктів у позивача та придбання їх у конкурентів, споживачі називали, окрім "високої ціни на звичайне пальне" в порівнянні з іншими мережами АЗС, ще і "незручне місце розташування АЗС" та "незадовільну якість звичайного пального".

Враховуючи вказане,такі фактори як якість нафтопродуктів, місце розташування АЗС, наявність супутніх послуг, акцій, знижок, якість обслуговування тощо, впливали на вибір споживачами мережі АЗС, а отже, і на обсяги реалізації нафтопродуктів суб'єктами господарювання на ринку, а тому вони були факторами конкурентоздатності,які і використовувалися суб'єктами господарювання на ринку протягом досліджуваного періоду.

Однак, при прийнятті вказаного рішення Комітет безпідставно не взяв до уваги вказані фактори конкурентоздатності та фактично звів конкуренцію на ринку лише до цінової конкуренції,що, в свою чергу призвело до прийняття Комітетом необґрунтованого, необ'єктивного рішення.

Окрім того, в своїй апеляційній скарзі Комітет стверджує про те, позивач та інші суб'єкти господарювання «фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою», проте колегія суддів не погоджується з таким висновком апелянта, з огляду на наступне.

Частиною 3 статті 6 Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Таким чином, відповідальність за Законом настає за дії, наслідком яких є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції в цілому - а не будь-яких її форм, проявів тощо.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що ринок роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів характеризувався високим рівнем конкуренції між його учасниками, постійною змагальністю між ними за отримання конкурентних переваг, що, в свою чергу, спростовує висновки АМКУ. Про наявність конкуренції між суб'єктами господарювання на ринку свідчить різний розмір частки таких суб'єктів, що збільшувався/зменшувався протягом досліджуваного періоду, незалежно від схожості встановлених ними цін на нафтопродукти.

Отже, саме наявність конкурентних переваг у кожного з суб'єктів господарювання на ринку (в тому числі, позивача) та змагальність між ними за такі переваги, тобто наявність конкуренції, і мало наслідком збільшення/зменшення відповідних часток суб'єктів господарювання на ринку, що підтверджується висновком спеціалістів (т.2,а.с.86-13).

Колегія суддів звертає увагу, що цінова конкуренція на ринку мала місце, оскільки, як зазначає апелянт в своїй апеляційній скарзі, ціни, за якими фактично реалізовувалося 90% нафтопродуктів, у всіх суб'єктів були різними, з огляду на застосування ними різних програм лояльності, знижок та акцій.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про існування на ринку конкуренції, при цьому не лише в частині ціни на нафтопродукти, що реалізовувалися, але і в аспектах якості нафтопродуктів, наявності та розміру знижок та акцій,обсягу та якості супутніх послуг, що надавалися на АЗС.

Щодо знижок, акцій як конкурентних переваг та прозорості процедури надання знижок, то судом першої інстанції було встановлено,що позивачем наддавались знижки клієнтам АЗС,а саме: система партнерських акцій а та система лояльності "Прайд". Зазначені системи, були спрямовані на залучення нових споживачів та утримання постійних клієнтів та є дієвими маркетинговими інструментами позивача, який разом з іншими суб'єктами господарювання "змагається" на ринку за отримання більших конкурентних переваг, в тому числі шляхом пропозиції для клієнтів вигідніших знижок, програм лояльності тощо.

Крім того, обсяг реалізації нафтопродуктів за ціною, зазначеною на інформаційних табло АЗС, та за ціною, з урахуванням знижок та програми лояльності "Прайд" суттєво відрізнявся, більше 90% прибутку від реалізації бензину А-95 та дизельного пального позивач протягом досліджуваного періоду отримав в результаті реалізації таких нафтопродуктів споживачам саме за цінами, з урахуванням знижок, акцій та програми лояльності "Прайд", реалізація нафтопродуктів за цінами, вказаними на інформаційних табло АЗС, мало наслідком отримання менше 10% всього доходу від продажу нафтопродуктів.

Таким чином, обрання споживачами АЗС позивача в більшій мірі зумовлювалося не показниками цін на інформаційних табло АЗС, а іншими обставинами, в тому числі, наявністю знижок, акцій та програми лояльності "Прайд", які дозволяли споживачам купувати нафтопродукти за нижчими цінами, а тому створювали для позивача конкурентні переваги, що не було враховано Комітетом у рішенні.

Враховуючи наведене, місцевим господарським судом вірно зазначено, що рішення Комітету не містить аналізу впливу зазначеного суб'єктивного чинника на розвиток конкуренції на ринку, рівно як і не містить, і співвідношення пропозицій щодо знижок та програм лояльності між суб'єктами господарювання - відповідачами по справі Комітету. Неврахування Комітетом фактів вчинення суб'єктами господарювання вищевказаних дій для отримання конкурентних переваг на ринку призвело до винесення Комітетом необґрунтованого, необ'єктивного рішення, яким безпідставно зроблено висновок про відсутність конкуренції на відповідному ринку.

В апеляційній скарзі та в рішенні Комітету, відповідач у даній справі зазначає про застосування позивачем складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок.

Проте, рішення АМКУ не містить посилань на будь-які програми лояльності, застосовувані позивачем та іншими суб'єктами господарювання на ринку. АМКУ не здійснив хоча б базового аналізу таких програм, не провів оцінку їх складності та зрозумілості для споживача. Крім того, не наведено будь-яких доказів на підтвердження такого висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач неодноразово повідомляв АМКУ про критерії та процедуру надання ним знижок, умови програм лояльності, що застосовувалися протягом визначеного періоду (зокрема, лист за вих. № 1200 від 15.08.2016, лист за вих. № 15-300 від 18.02.2016), про що не було взято до уваги та оцінено АМКУ.

Отже, надаючи оцінку «складності» та «прозорості» програм лояльності позивача у своєму рішенні, АМКУ зобов'язаний був та мав можливість провести аналіз застосовуваних позивачем програм лояльності та навести відповідне обґрунтування у своєму рішенні.

Посилання Комітету в апеляційній скарзі на те, що ним було здійснено аналіз ступеню виливу об'єктивних факторів на формування ціни (кореляційного аналізу), колегією суддів не приймається, оскільки такий аналіз стосується проведеного аналізу подібності цін між собою, а не оцінки залежності між об'єктивними факторами та формуванням ціни. АМКУ безпідставно зазначає в рішення про те, що об'єктивні фактори, які впливають на формування ціни, не корелюються із динамікою зміни ціни. Коефіцієнт кореляції, на який посилається в апеляційній скарзі апелянт, АМКУ вираховував лише щодо цін суб'єктів господарювання між собою, що не може свідчити про обґрунтованість зазначених висновків АМКУ, викладених в його рішенні.

Враховуючи все вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Антимонопольний комітет України не встановив та не довів у належний спосіб, що дії позивача, які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та встановленні певних умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива споживачам, свідчать про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

В свою чергу, наявні в матеріалах справи докази в сукупності свідчать про відсутність у відповідача правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивача, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім того, апеляційна скарга Антимонопольного комітету України не містить доказів, що підтверджують викладені в ній обставини, а лише містять посилання на нормативно - правові акти.

З огляду на вищенаведене колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 в частині - є обґрунтованими, та такими, що підтверджені доказами, а тому підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі №910/702/17 прийнято після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та відповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, а також у зв'язку із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на те, що доводи відповідача законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі №910/702/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі №910/702/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі №910/702/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №№910/702/17 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у встановленому

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді В.В. Сулім

О.М. Гаврилюк