Ухвала суду № 67418061, 21.06.2017, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №487/6272/13-к 21.06.2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/784/41/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді Гулого В.П.,

суддів: Куценко О.В., Міняйла М.П.,

за участю

секретарів: Алексишинця М.П., Барибіної І.В.,

ОСОБА_3, ОСОБА_4,

ОСОБА_5,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013160080000076, за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Миколаївської області на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 березня 2016 року, яким

ОСОБА_6, 1977 року, квітня, місяця 9-го дня народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

- обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону №3207-У1 від 7 квітня 2011 року), виправдано на підставі п. 2 ч. І ст. 284 КПК України - за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Учасники судового провадження:

прокурор Телечкан Д.В.,

потерпілий ОСОБА_7,

представники потерпілого ОСОБА_8, ОСОБА_9,

обвинувачений ОСОБА_6,

захисники обвинуваченого ОСОБА_10, ОСОБА_11

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.

Просив вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 березня 2016 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону №3207-VI від 7 квітня 2011 року), та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шести) років з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях будь-якої форми власності строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 березня 2016 року ОСОБА_6, обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону №3207-У1 від 7 квітня 2011 року), на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України виправдано за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Залишено без розгляду цивільний позов ОСОБА_12

Процесуальні витрати, в загальній сумі 4950,8 грн., повязані із залученням експертів, віднесено на рахунок держави.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням апеляційною інстанцією свого вироку у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам справи та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стверджує, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, в порушення вимог ст. 327, 334 КПК України не мотивував, чому в основу вироку покладено позицію захисту та відкинуто докази обвинувачення.

На думку апелянта, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, у порушення глави 2 та § 1 глави 28 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону полягають у поверховій оцінці, помилках та плутанині у фактичних обставинах.

Твердить, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв'язку, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Вважає, що сукупність досліджених у ході судового розгляду доказів підтверджує висунуте ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням хабара. Встановлено, що ОСОБА_6, обіймаючи посаду директора комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївська ритуальна служба», та у звязку з цим маючи можливість впливати на умови діяльності суб'єктів господарювання на ринку ритуальних послуг у місті Миколаєві, надаючи певним субєктам переваги, тобто згідно положень примітки 1 ст. 364 КК України являючись службовою особою, 7 та 17 травня 2013 року від заступника директора ТОВ «ЛИТКОМ» за укладення договору між комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївська ритуальна служба» та ТОВ «ЛИТКОМ» про надання ритуальних послуг, надання дозволу на здійснення цих послуг на території кладовищ міста Миколаєва та сприяння у такий спосіб господарській діяльності ТОВ «ЛИТКОМ» щодо організування поховань і надання суміжних послуг, отримав хабара, відповідно, 1500 та 2000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становить, відповідно, 11 989,5 грн. та 15 986 грн.

Зазначає, що суд першої інстанції не навів у вироку жодного доказу того, що спілкування ОСОБА_7 з працівниками оперативних підрозділів за телефонним звязком та безпосередньо до дати звернення його до правоохоронного органу із заявою про вчинення злочину (25 квітня 2013 року) було спрямовано на провокацію ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення, в силу чого вважає безпідставним висновок суду про те, що ОСОБА_7 діяв за вказівками працівників оперативних підрозділів правоохоронного органу, які скеровували його дії та у такий спосіб створювали умови для вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення. А прийнявши такі доводи сторони захисту, суд, на думку апелянта, мав змогу лише констатувати факт такого спілкування ОСОБА_7 з оперативними підрозділами, оскільки зміст розмов за телефонним звязком та за інших обставин судом не досліджувався. Не допитувався відповідний спеціаліст щодо зони дії базових станцій оператора мобільного звязку мобільного телефону ОСОБА_7 за знаходженням абонентського номеру за адресою адміністративної будівлі УБОЗ УМВС України в Миколаївській області ( м. Миколаїв, вул. Спаська, 12).

Вказує, що оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_6, до яких залучався ОСОБА_7, проведені в рамках ОРС №30613013 на підставі ухвали Апеляційного суду Миколаївської області №747цт від 16 квітня 2013 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю особи, тобто на підставі та у порядку, визначеному законодавством.

Зазначає, що у ході судового розгляду обставини щодо можливості ОСОБА_12 звернутися офіційно до 25 квітня 2013 року у правоохоронні органи з відповідною заявою, а також можливість правоохоронних органів для документування злочину у законний спосіб і запобігання подальшій протиправній поведінці ОСОБА_6 не зясовувались, питання з цього приводу потерпілому ОСОБА_7, свідкам ОСОБА_13, ОСОБА_14 не ставились. За такого, на думку апелянта, є безпідставним висновок суду з наведеного приводу.

Стверджує, що судом першої інстанції були порушені засади кримінального провадження, зокрема щодо диспозитивності та законності, істотно порушені вимоги ч. 5 ст. 364, ч. 4 ст. 365 КПК України, а саме, за відсутності можливості визначеної КПК України суд двічі виходив з нарадчої кімнати, куди видалявся після останнього слова обвинуваченого для ухвалення вироку, та за відсутності нових обставин, які мали б значення для кримінального провадження, відновлював зясування обставин шляхом додаткового допиту потерпілого ОСОБА_12 у судових засіданнях 18 грудня 2015 року та 10 березня 2016 року.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

Захисниками обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатами ОСОБА_10 і ОСОБА_11 до суду апеляційної інстанції подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яку вони просили залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Захисники вважають, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора немає, судом першої інстанції не допущено порушень кримінального процесуального кодексу України, всебічно та повно досліджено всі матеріали провадження, надано оцінку доказам та прийнято справедливе та законне рішення про невинуватість ОСОБА_6

Захисник ОСОБА_10, окрім того, в запереченнях зазначає, що прокурором в апеляційній скарзі лише фактично переписано положення пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Захисник ОСОБА_11 стверджує, що прокурор, зазначаючи про неповноту судового розгляду, як підставу для скасування вироку суду першої інстанції, не зазначив, що саме залишилось не дослідженим судом першої інстанції, які саме обставини не досліджувались судом, і які могли б вплинути на подальше ухвалення вироку. Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, як на підставу скасування вироку суду, прокурор, на переконання захисника, не зазначив, у чому полягає така невідповідність згідно ст. 411 КПК України. Також на думку захисника, прокурор в апеляційній скарзі не зазначив, які істотні порушення, як підстава для скасування вироку суду, були допущені судом першої інстанції.

На переконання захисників, посилання в апеляційній скарзі на порушення судом ст. 327, 334 КПК є такими, що не мають ніякого відношення, так як взагалі у судовому розгляді ніякі питання, пов'язані з цими статтями взагалі не досліджувались, не мають жодного відношення до скасування вироку суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_10 в поданих ним запереченнях на апеляційну скаргу також оспорює твердження прокурора відносно не зясування судом обставини щодо можливості ОСОБА_7 звернутися офіційно до 25 квітня 2013 року у правоохоронні органи з відповідною заявою, а також можливість правоохоронних органів для документування злочину у законний спосіб і запобігання подальшій протиправній поведінці ОСОБА_6, оскільки вважає, що такі обставини були предметом дослідження в суді першої інстанції, в тому числі, і під час допиту потерпілого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14

Захисник ОСОБА_11 в запереченнях також вважає безпідставним посилання прокурора в апеляційній скарзі на встановлення, що ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_12 хабар саме за укладення договору між КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» та ТОВ «ЛИТКОМ», так як, на його думку, з урахуванням досліджених під час судового розгляду доказів, а також з урахуванням норм Цивільного законодавства ОСОБА_15 не мав жодних законних підстав бути представником ТОВ «ЛИТКОМ».

Не погоджуючись з посиланням прокурора на відсутність провокації злочину з боку правоохоронних органів, захисники в запереченнях, посилаючись на досліджені в ході судового розгляду всіх фактів в сукупності, а захисник ОСОБА_11, посилаючись при цьому і на п. 1 ст. 6 Конвенції, і на рішення Європейського суду з прав людини, а саме, рішення у справах: «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Юрофінаком» проти Франції», «Худобін проти Росії», «Едвардс та Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джаспер проти Сполученого Королівства», Сепіл проти Туреччини», «Баннікова проти РФ», вважають, що судом вірно встановлено, що ОСОБА_12 діяв за вказівками працівників оперативних підрозділів, які скеровували його дії під контролем, забезпечувався технічними засобами, а отже правоохоронним органом велось не спостереження за вчиненням злочину та фіксування його результатів, а створювались умови для його вчинення, адже за звичайних умов, без активної участі правоохоронців у сприянні вчинення правопорушення, такого правопорушення не існувало б взагалі, тобто мала місце провокація злочину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду першої інстанції від 22 березня 2015 року ОСОБА_6, обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону №3207-У1 від 7 квітня 2011 року), на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України виправдано за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Оцінивши в сукупності як докази обвинувачення так і докази, отримані при судовому розгляді за клопотаннями сторони захисту, суд першої інстанції прийшов до переконання, що надані стороною обвинувачення та досліджені докази не можуть бути покладені в обґрунтування вини ОСОБА_6 в скоєні інкримінованого злочину, мають бути відкинуті, а відносно обвинуваченого має бути ухвалений виправдувальний вирок.

За висновком суду першої інстанції, органами досудового розслідування сумісно з ОСОБА_12М велись оперативно-розшукові дії стосовно ОСОБА_6 задовго до початку офіційного розслідування, тобто до 26 квітня 2013 року, матеріали кримінального провадження та отримані судом докази вказують на те, що ОСОБА_7 розпочав спілкування з правоохоронними органами з 3 квітня 2013 року. 8 квітня 2013 року було заведено ОРС категорії «Захист» №30613013. 16 квітня 2013 року в рамках ОРС «Захист» було отримано дозвіл Апеляційного суду Миколаївської області на ведення аудіо, - відео контролю особи ОСОБА_6 ОСОБА_7 було залучено до проведення зазначених негласних дій щонайменше 25 квітня 2013 року. Контроль проведено 25 квітня 2013 року, тобто до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Суд констатував, що, маючи обєктивну можливість, до 25 квітня 2013 року ОСОБА_7 не звертався офіційно в правоохоронні органи з відповідною заявою. Правоохоронні органи до 17 травня 2013 року мали всі можливості для належного документування злочину у законний спосіб і запобігання подальшій протиправній поведінці ОСОБА_6, але не зробили такого, дії потерпілого ОСОБА_7 носили провокативний характер та під контролем працівників міліції, що частину оперативно-розшукових дій проведено до реєстрації заяви потерпілого та внесення даних в Єдиний реєстр досудових розслідувань 26 квітня 2013 року, що за висновком суду першої інстанції свідчить про пряму зацікавленість потерпілого ОСОБА_7 у притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності та сприяння в цьому правоохоронних органів, які не «приєдналися» до злочину, тобто не обмежилися переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину ОСОБА_6, а активно провокували за допомогою ОСОБА_7

З аналізу всіх наданих доказів суд прийшов до переконання, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченням не доведено, що мало місце спостереження правоохоронних органів за вчиненням злочину в пасивній формі, а не створення умов для його вчинення. Навпаки, матеріали кримінального провадження, як визнано судом першої інстанції, свідчать, що ОСОБА_7 за вказівками працівників оперативних підрозділів та під їх контролем, які скеровували його забезпечувався технічними засобами, що, на переконання суду дало змогу дійти висновку про те, що велось не спостереження за вчиненням злочину ОСОБА_6 та фіксування його результатів, а створювались умови для його вчинення. ОСОБА_7 мав пряму зацікавленість в притягненні ОСОБА_6 до відповідальності з метою відсторонення його від займаної посади.

Застосовуючи положення ст. 17, 21, 90 КПК України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», врахувавши практику Європейського суду з прав людини, який в своїх рішеннях («Баннікова проти Російської Федерації», «Раманаускас проти Литви», «Тейшейро де Кастор проти Португалії», «Худобін проти Росії»), встановлював наявність порушення Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», коли в процесі отримання доказів обмежувались права і свободи, гарантовані вказаною Конвенцією, зокрема ст. 6 - право на справедливий суд, та виключає відповідальність особи за злочин, вчинений через провокацію зі сторони правоохоронних органів, суд першої інстанції на підставі встановлених фактів прийшов до висновку, що у даному кримінальному провадженні при отриманні доказів обвинувачення, обмежувались права і свободи ОСОБА_6, гарантовані ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», оскільки мала місце провокація злочину.

За наведеного, та, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, суд першої інстанції відхилив надані стороною обвинувачення докази, обвинуваченого ОСОБА_6 виправдав за відсутністю в його діях складу злочину, згідно ч. 3 ст. 129 КПК України залишив без розгляду цивільний позов ОСОБА_12, процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні в загальній сумі 4950,8 грн., повязані з залученням експертів, відповідно до ст. 118, 124 КПК України, відніс на рахунок держави.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи викладені в апеляційній скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення потерпілого та його представників, які погодилися з позицією прокурора, заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши,на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у обсязі, про який заявили клопотання сторона обвинувачення та сторона захисту, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону №3207-У1 від 7 квітня 2011 року), суд першої інстанції повно та вичерпано дослідив зібрані по справі докази, провів їх аналіз та надав їм належну оцінку.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у даному кримінальному провадженні при отриманні доказів обвинувачення обмежувались права і свободи ОСОБА_6, гарантовані ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», а саме, право на справедливий суд, в силу провокації злочину.

Відповідно до положень ст. 8, 9 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобовязані неухильно дотримуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини визначає провокацію (підбурювання) до вчинення злочину порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» та виключає відповідальність особи за злочин, вчинений через провокацію.

У справі «Баннікової проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року (п. 37), Європейським судом з прав людини визначено, що підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи співробітники служб безпеки або особи, діючої за їх розпорядженням, що не обмежується фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а надають такий вплив на особу, що розглядається, як підбурення до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, з метою можливості встановити факт вчинення злочину, тобто забезпечити докази та розпочати кримінальне переслідування.

Про такі ж критерії поняття провокації злочину Європейський суд з прав людини зазначив і в рішенні «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року (п. 55).

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції щодо зацікавленості потерпілого ОСОБА_7 у притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності та сприяння в цьому правоохоронних органів, проведення оперативно-розшукових дій без достатніх правових підстав і належних гарантій недопущення зловживання викладених судом у вироку, прокурор посилається на показання потерпілого ОСОБА_16, свідка ОСОБА_13, письмові докази.

Однак, виходячи з показань потерпілого, що знайшло підтвердження і в показаннях обвинуваченого ОСОБА_6, саме він ініціював зустрічі, телефонні розмови з обвинуваченим ОСОБА_6, в ході яких ним порушувалось питання укладення договору з КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» про надання ритуальних послуг. При цьому, як слідує з показань обвинуваченого, що підтверджено потерпілим, останній і до цього займався наданням таких послуг і без укладення вказаного договору. Більше того, згідно даним протоколів про результати аудіо, відеоконтролю за особою від 29 травня 2013 року, від 30 травня 2013 року (т. 2 а.п. 93-95, 100-104) між потерпілим і обвинуваченим постійно обговорювалися питання у цій сфері, інколи виникали непорозуміння з приводу порушення потерпілим домовленостей. Також з даних вказаного протоколу слідує, що саме потерпілий наполегливо ініціював обговорення з обвинуваченим питання укладення договору, не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував його укладення при наявності усіх необхідних документів, ненадання яких знайшло підтвердження і в показаннях потерпілого ОСОБА_7 Окрім того, обговорюючи поведінку потерпілого, яка на думку обвинуваченого, була неправомірною, ОСОБА_7 намагався змінити тему обговорення на укладення договору та необхідність плати за це, а обвинувачений висловлював нерозуміння такого, при цьому не заперечував можливість складання та підписання такого договору.

Про ініціативу зустрічей саме потерпілого свідчив і свідок ОСОБА_17

Як слідує з даних ксерокопії протоколу загальних зборів ТОВ «ЛИТКОМ» від 4 лютого 2013 року (т. 2 а.п. 10), учасниками вказаного товариства вирішено призначити заступником директора ТОВ «ЛИТКОМ» ОСОБА_7 у звязку з відсутністю директора товариства ОСОБА_18 Хоча сам директор був присутнім на зборах та в подальшому саме ним подано заяву до КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» про укладення договору про надання ритуальних послуг.

Виходячи з наданих податковою інспекцією у Центральному районі м. Миколаєва копій примірників звітності єдиного податку по ТОВ «ЛИТКОМ» за 1 квартал 2013 року (т. 5 а.п. 194-199), товариством не сплачені у цьому кварталі обовязкові платежі при виплаті заробітної плати працівникам, що викликає сумнів у перебуванні потерпілого ОСОБА_7 у трудових правовідносинах з вказаним товариством у 1 кварталі 2013 року.

Згідно показань допитаного як свідка ОСОБА_18, який не памятає, де працював до ТОВ «ЛИТКОМ», обставин його прийняття на посаду директора товариства, він особисто подавав заяву до КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» щодо укладення договору про надання ритуальних послуг. При цьому з обвинуваченим ОСОБА_6 вперше зустрівся в суді. Щодо вимагання у ОСОБА_7 хабара йому нічого не відомо.

Відповідно даних протоколу про результати аудіо, відеоконтролю за особою від 30 травня 2013 року (т. 2 а.п. 93-95), при спілкуванні з обвинуваченим 25 квітня 2013 року потерпілий не знає, на кого він буде оформляти договір про надання ритуальних послуг, жодних згадувань про ТОВ «ЛИТКОМ» не має.

Виходячи з показань обвинуваченого ОСОБА_6, на другий день після його затримання, тобто приблизно 19 травня 2013 року, ОСОБА_7 привів до КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» знайому ОСОБА_19, яка стала працювати юристом на підприємстві та, зі слів заступника директора КП ОСОБА_20, повинна була керувати підприємством.

Згідно показань ОСОБА_20, одразу після відсторонення ОСОБА_6 від посади до КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» приїхали ОСОБА_21 і ОСОБА_12 та представили колективу ОСОБА_19, повідомивши при цьому, що вона буде юристом підприємства та фактично керувати справами.

Свідок ОСОБА_22 підтвердила, що ОСОБА_7 з ОСОБА_21 привели до КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» жінку на імя ОСОБА_19, яка стала працювати юристом.

Факт знайомства з ОСОБА_19 підтвердив і сам потерпілий. Щодо перебування ОСОБА_19 у трудових правовідносинах з КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» та обставин прийняття ОСОБА_19 до підприємства, про які вказали обвинувачений ОСОБА_6, свідки ОСОБА_20, ОСОБА_22, потерпілий не виявив бажання дати пояснення.

Окрім того, як показав обвинувачений ОСОБА_6, після його затримання потерпілий ОСОБА_7 втратив зацікавленість в укладанні з КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» договору про надання ритуальних послуг, продовжуючи надавати такі послуги без відповідного договору, і лише після того як його поновили на роботі в серпня 2013 року, ОСОБА_7 знову розпочав піднімати питання укладення зазначеного договору.

Ці показання обвинуваченого не спростовані ані показаннями потерпілого, ані іншими доказами дослідженими як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді.

За такого, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо зацікавленості потерпілого ОСОБА_7 в усуненні з посади директора КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» ОСОБА_6

Щодо поведінки правоохоронних органів, то апеляційний суд, повторно дослідивши обставини встановленні під час кримінального провадження, вважає вірним висновок суду першої інстанції, що працівники правоохоронних органів та особа, яка діяла за їх вказівками, не обмежувались пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної провадження, впливали на обвинуваченого, схиляючи його до вчинення злочину.

Так, окрім наведеного вище, як слідує з показань потерпілого ОСОБА_7, з ОСОБА_13, який на березень травень 2013 року працював оперуповноваженим УБОЗ УМВС України в Миколаївській області та який здійснював оперативно-розшукові заходи по даному провадженню, він знайомий приблизно 2 роки до подій по даній справі.

В той час, допитаний як свідок ОСОБА_13, підтвердивши перебування в березні травні 2013 року на посаді оперуповноваженого УБОЗ УМВС України в Миколаївській області, показав, що його з ОСОБА_7 познайомив керівник відділу УБОЗ на початку квітня 2013 року.

Згідно даним інформації ТОВ «Астеліт» про вхідні та вихідні зєднання абонентських номерів (т. 4 а.п. 140), якими, як підтверджено і в суді першої інстанції та в апеляційному суді, користувалися оперуповноважений УБОЗ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_13 та потерпілий ОСОБА_7, між ними зафіксовано телефонні зєднання починаючи з 3 квітня 2013 року, тобто до заведення оперативно-розшукової справи «Захист», а в деякий період до 25 квітня 2013 року мобільний телефон, яким користувався ОСОБА_12, працював в зоні базових станцій, що вказують на можливість знаходження абонентського номера за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 12 адреса адміністративної будівлі УБОЗ УМВС України в Миколаївській області, в той час, коли із заявою, яка не містить даних щодо її реєстрації, до правоохоронних органів потерпілий ОСОБА_7 звернувся лише 25 квітня 2013 року, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені 26 квітня 2013 року.

За такого, суд першої інстанції вірно критично оцінив твердження ОСОБА_12 про те, що до УБОЗ УМВС України в Миколаївській області він вперше звернувся 25 квітня 2013 року та подав заяву відносно ОСОБА_23, а також те, що жодного працівника УБОЗ УМВС України в Миколаївської області до 25 квітня 2013 року не знав та не приймав участі в проведенні будь-яких негласних слідчих або розшукових дій.

Виходячи з практики Європейського суду з прав людини (рішення: «Банніков проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, п. 34; «Тейшейра де Кастру проти Португалії» від 9 червня 1998 року, п. 35-36, 39; «Худобін против Росії» від 26 жовтня 2006 року, п. 128, 135; «ОСОБА_23 проти Росії» від 15 грудня 2005 року, п. 46, 47; «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, п.54), суспільний інтерес не може служити виправданням для застосування доказів, отриманих в результаті підбурення, оскільки такі докази з самого початку піддавало б обвинуваченого ризику остаточного позбавлення права на справедливий розгляд.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення в справі «ОСОБА_23 проти Росії» від 15 грудня 2005 року,докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини та основних свобод» у звязку з порушенням принципу справедливості.

Обовязок доказати відсутність підбурення покладається на обвинувачення при умові, що заяви захисту не є повністю неправдоподібними. При відсутності любого такого доказу задачею судових органів є розгляд фактів справи та прийняття необхідних заходів для виявлення істини з метою визначення, чи мало місце підбурення. У випадку встановлення, що підбурення мало місце, судові органи повинні зробити висновок відповідно до Конвенції «Про захист прав і основоположних свобод».

Відповідно, суд першої інстанції, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, що були досліджені в ході судового слідства, дійшов до вірного висновку про те, що вказані вище дії відносно ОСОБА_6 суперечать як національному законодавству України, так є й порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», в силу провокації злочину.

Оцінивши безпосередньо досліджені докази за правилами ст. 94 КПК України, у їх сукупності та взаємозвязку, враховуючи загальну засаду кримінального провадження - презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини (поза розумним сумнівом), обовязки доказування, які за загальними правилами покладаються на слідчого, прокурора, відповідно до ст. 91, 92 КПК України, а також положення ч. 3 ст. 62 Конституції України про необхідність тлумачити усі сумніви щодо доведеності вини особи на її користь, апеляційний суд дійшов висновку про те, що надані сторонами кримінального провадження докази беззаперечно свідчать про вчинення дій обвинуваченим ОСОБА_6 в умовах провокації злочину з метою його викриття.

Стороною обвинувачення не наведено доводів на користь протилежного.

Висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є обґрунтованими. Виправдувальний вирок ухвалено відповідно до ст. 373, 374 КПК України.

Інші висновки суду першої інстанції ніким не оспорювані.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, не встановлено.

Не є таким і повернення суду з нарадчої кімнати до ухвалення вироку.

Не встановлено суд апеляційної інстанції також порушення судом першої інстанції і засад кримінального провадження, у тому числі, на які посилається апелянт.

За такого, є необґрунтованими в цій частині посилання прокурора в апеляційній скарзі.

Є незрозумілими посилання апелянта на порушення судом положень ст. 327, 347 КПК України, так як вказаними нормами, відповідно, регулюються питання щодо наслідків неприбуття в судове засідання свідків, спеціаліста, перекладача і експерта (ст. 327 КПК України) та питання обєднання і виділення матеріалів кримінального провадження (ст. 334 КПК України).

Доводи апелянта на нездійснення судом першої інстанції перевірки даних наданих стороною захисту даних щодо місцезнаходження абонента мобільного телефону, виходячи з місця розташування базових станцій мобільних операторів, є такими, що не заслуговують на увагу, так як, відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК України, обовязок доказування події кримінального правопорушення (часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форму вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого. Окрім того, згідно ч. 2, 4 ст. 17 КПК України, ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Є голослівними твердження прокурора про порушення судом першої інстанції передбачених ст. 94 КПК України правил оцінки доказів через надання переваги доказам сторони захисту. Матеріали кримінального провадження свідчать, що сторона обвинувачення скористалась рівним зі стороною захисту правом на збирання та подання до суду доказів та клопотань законними засобами (ст. 22 КПК України).

Зазначаючи про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам справи, прокурор не наводить обставин у сенсі ст. 410, 411 КПК України, які б могли про це свідчить.

З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для скасування ухваленого судом першої інстанції виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 та для ухвалення відносно нього обвинувального вироку, про що просить апелянт.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Миколаївської області залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: