Рішення № 67365634, 20.06.2017, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" червня 2017 р.Справа № 924/119/16

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Субботіної Л.О., розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" м. Київ

до Bracini Limited, Британські Віргінські Острови.

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Anthousa Limited, ОСОБА_1

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 м. Київ, Cyprus Рорular Bank Public Co Ltd м.Нікосія, Республіка Кіпр

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Представники сторін:

позивача : ОСОБА_3 - представник згідно довіреності від 25.04.2016р.,

відповідача: ОСОБА_4 - представник згідно довіреності від 15.05.2017р.

третьої особи Anthousa Limited: ОСОБА_3 - представник згідно довіреності від 24.04.2017р.,

інших третіх осіб: не з'явились

В судовому засіданні відповідно до ч. 2 ст. 85 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса №4915 від 29.12.2015р. таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позову зазначає, що 01.02.2016р. позивач отримав з відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України постанову старшого державного виконавця Бурли В.Е. про відкриття виконавчого провадження №49878320 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 №4915 від 29.12.2015р. про звернення стягнення на нежилий будинок загальною площею 3 210, 4 кв.м., розташований за адресою: Хмельницька обл., м. Кам'янець-Подільський, вул. Гагаріна, 42/1, що належить на праві власності позивачу. Позивач вважає, що відповідачу не належать права іпотекодержателя за договором іпотеки від 04.09.2008р., а тому він не мав права звертатися до приватного нотаріуса за оформленням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог за кредитним договором. Зокрема, при вчиненні цього напису не було перевірено з документальним підтвердженням правомірність переходу прав кредитора від Марфін ОСОБА_5 Паблік ко ЛТД, з яким було укладено кредитний договір від 18.08.2008р. і який є первинним кредитором, до Сайпрес ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД. Вказує, що договір відступлення стосовно кредиту від 20.01.2015р. підписала ОСОБА_6 (особа з незрозумілим статусом та без встановлених повноважень), хоча згідно преамбули вказаного договору від імені Сайпрес ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД діє ОСОБА_7 - спеціальний управляючий. Крім того, невідомо, чи мав право на відступлення прав вимоги спеціальний управляючий відповідно до кіпрського закону про санацію кредитних та інших установ 2013р. Також позивач вказує, що розмір вимог, вказаний у спірному виконавчому написі не співпадає з розміром заборгованості, вказаним в повідомленні про дефолт від 09.02.2015р., яке відповідач направив позивачу, що спростовує безспірний характер заборгованості. Із усіх вищевказаних підстав позивач просить суд визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

У додатково поданій до суду заяві про зміну (доповнення) підстав позову по справі, яка була прийнята в судовому засіданні 18.10.2016р., позивач вказує, що право вимоги по кредитному договору, а у зв'язку із цим і договору іпотеки, виникло по тілу кредиту з 30.09.2010р., а по відсоткам - з 31.03.2011р. Проте, це право використане кредитором з порушенням строків, визначених Законом України "Про іпотеку", ст.88 Закону України "Про нотаріат" (не більше одного року з дня виникнення права вимоги) шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса від 29.12.2015р., тобто понад п'ять років з часу, коли таке право виникло, що є порушенням вимог закону. Зазначає, що повідомлення про дефолт від 09.02.2015р. не можна вважати належним чином оформленою письмовою вимогою про усунення порушення виконання зобов'язання з огляду на те, що сума, зазначена у виконавчому написі нотаріуса, відрізняється від суми, зазначеної у повідомленні, а тому заборгованість, вказана у виконавчому написі, не є безспірною. Додатково зазначає, що неправомірність вчинення оскаржуваного виконавчого напису підтверджується також відсутністю доказів щодо ланцюга переходу прав кредитора за кредитним договором від 18.08.2008р. від Марфін ОСОБА_5 Паблік Кампані до Сайпрес ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД.

Ухвалою суду від 20.06.2017р. замінено відповідача у справі №924/119/16 Bank of Cyprus Public Company Limited м.Нікосія, Республіка Кіпр на його правонаступника Bracini Limited, Британські Віргінські Острови.

Представник позивача в судовому засіданні, а також в додатково поданих письмових поясненнях по справі позовні вимоги підтримує, вважає їх правомірними та обґрунтованими. Вказує, що однією з підстав для визнання виконавчого напису №4915 від 29.12.2015р. таким, що не підлягає виконанню, позивач вважав відсутність у ОСОБА_5 оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед права іпотекодержателя за договором іпотеки від 04.09.08р., і як наслідок, відсутність права звертатися до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки. Однак, внаслідок одержання додаткової інформації позивач наразі вважає, що до ОСОБА_5 оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед перейшли права іпотекодержателя за договором іпотеки від 04.09.2008 року. Крім того, подала додаткові докази по справі.

Представник відповідача в судовому засіданні, а також в заяві про визнання позову вказує, що відповідач погоджується з доводами позивача та визнає, що оспорюваний виконавчий напис нотаріуса ОСОБА_2 від 29.12.2015р №4915 було вчинено з порушенням строку, встановленого ст. 88 Закону України "Про нотаріат". З моменту виникнення у кредитора права вимоги за кожним траншем і до моменту вчинення 29.12.2015р. оспорюваного виконавчого напису минуло більше трьох років. Отже, річний строк, встановлений законом для вчинення виконавчих написів у відносинах між підприємствами, установами та організаціями, не дотримано при вчиненні виконавчого напису нотаріуса від 29.12.2015р. №4915. Враховуючи вищевикладене, відповідач просить прийняти заяву про визнання позову та винести рішення, яким визнати спірний виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Крім того, подав додаткові докази по справі.

Представник третьої особи Anthousa Limited в судовому засіданні, а також в письмових поясненнях по справі підтримує позицію позивача щодо задоволення позовних вимог. Вказує, що як свідчать кредитні записи, наявні в матеріалах справи, з моменту виникнення у кредитора права вимоги за кожним траншем, наданим згідно з умовами кредитного договору від 18.08.2008р., і до моменту вчинення 29.12.2015р. оспорюваного виконавчого напису минуло більше трьох років в кожному випадку. Отже, річний строк, встановлений Законом України "Про нотаріат" для вчинення виконавчих написів у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не дотримано при вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріуса від 29.12.2015р. №4915. Враховуючи вищенаведене представник третьої особи просить задоволити позовні вимоги у повному обсязі.

Третя особа приватний нотаріус ОСОБА_2 в судове засідання не з'явився, у наявному в матеріалах справи листі від 10.03.2016р. просить розглядати справу за його відсутності.

Третя особа Cyprus Рорular Bank Public Co Ltd в судове засідання повноважного представника не направила, письмових пояснень з приводу позовних вимог не подала.

Суд під час розгляду матеріалів справи встановив наступне:

18.08.2008 року між Антуза ЛТД (далі - позичальник) та Марфін ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД (далі - Банк) укладено кредитний договір (далі - договір), згідно п. 1.01.1 якого Банк згоден надати Позичальнику кредит на суму, еквівалентну 25 000 000,00 доларів США з можливістю конвертувати валюту у євро згідно з пунктом 6 нижче, який мав використовуватися в цілях (а) частково фінансування планів розширення інвестицій у 2008 році роздрібної мережі супермаркетів Групи під торговою маркою "Фуршет" в Україні та Молдові та (б) виконання вимог щодо поповнення обігових коштів.

Пунктами 3.01, 3.02 договору передбачено, що перший період нарахування відсотків стосовно кожної позики розпочинається з дати вибірки і закінчується через шість місяців після цього. Кожен наступний період нарахування відсотків має бути у відповідності з додатком В цього договору. У випадку продовження дати погашення, зазначеної нижче у цьому договорі, кожен наступний період нарахування відсотків розпочинатиметься з дати, на яку мало бути здійснено погашення позики, якщо не було б надано продовження, і закінчуватиметься на нову дату платежу. На кожну дату сплати відсотків позичальник сплачує нараховані відсотки на суму позики протягом відповідного періоду нарахування відсотків, розрахованого банком, за ставкою, визначеною у цьому пункті 3, на підставі фактичної кількості днів, які минули протягом такого періоду, та 360 днів у році, або у випадку, якщо дозволяється продовження дати погашення або будь-якої іншої дати платежу, нараховані відсотки на розсуд банку можуть не сплачуватися на відповідну дату сплати відсотків, а можуть бути нараховані складні відсотки.

Згідно п.п. iii п. 3.03 та п. 3.04 договору відсотки обчислюються і сплачуються раз на півроку.

У відповідності до п.4.01 договору поки не буде пред'явлено вимогу про дострокове погашення у відповідності з умовами цього договору, позичальник погашає повну суму кожної з позик відповідно до додатка В, разом з будь-якими нарахованими відсотками та іншими зборами, комісіями, витратами та видатками, визначеними у п.16, які ще не сплачено.

Випадком невиконання зобов'язань вважатиметься виникнення будь-якого з нижченаведених випадків, зокрема: а) позичальник не сплачує в строк будь-яку суму, яка підлягає сплаті ним згідно з цим договором. Банк може, без завдання шкоди жодним з його інших прав, в будь-який момент після виникнення випадку невиконання зобов'язань, шляхом надання повідомлення позичальнику, оголосити, що настає строк сплати суми кредиту та всіх нарахованих відсотків і комісій, та всіх інших сум, які підлягають сплаті згідно з цим договором, при цьому строк їх сплати настає негайно або у відповідності з таким повідомленням (п.п. 14.01, 14.02 договору).

Строк дії цього договору розпочинається з дати його підписання обома сторонами і продовжується, якщо цей договір не буде розірвано достроково, протягом семи років з дати першої вибірки відповідно до пункту 2.04 вище (п.25 договору).

Додатком до договору "А" оформлено заявку на отримання позики. Додатком "В" - графік погашення, у відповідності до якого вказано, що строк погашення кредиту становить 7 років з дати першої вибірки будь-якої частини кредиту (дата погашення). Кожна з позик підлягає погашенню у такі способи: а. двома частковими платежами раз на півроку з покриттям лише відсотків; б. частковими платежами раз на півроку з покриттям рівних сум від основної суми плюс нараховані відсотки після цього; та с. одним одноразовим платежем із покриттям решти суми від основної суми плюс нараховані відсотки, таким чином, що кожну позику буде погашено в повному обсязі на дату погашення. Перший частковий платіж підлягає сплаті через 6 місяців після дати першої вибірки. Відсотки сплачуватимуться раз на півроку наприкінці кожного періоду нарахування відсотків. Погашенні кошти не підлягають відновленню.

18.12.2008 року, 10.11.2009 року, 09.03.2010 року, 27.12.2010 року між сторонами укладено додаткові угоди до кредитного договору від 18.08.2008 року.

Додатковою угодою 4 від 27.12.2010р., зокрема п.7, сторони вирішили додаток В (Графік погашення) викласти в наступній редакції: "Термін погашення кредитних коштів становить 7 років від дати першого освоєння будь-якої частки коштів (дата погашення)". Кожен з кредитів погашається наступним чином: а. піврічні внески, які покривають тільки відсотки, б. через 12 місяців після підписання 4 -ї додаткової угоди - піврічні внески, що покривають рівні суми основного боргу і надалі нарахованих відсотків, та с. 1 сукупний платіж, який покриває решту суми основного боргу і нарахованих відсотків так, щоб кожен кредит було погашено в день погашення. Без шкоди для вищесказаного, Банк може на власний розсуд надати Позичальнику додатковий 6-місячний пільговий період, перш ніж останній буде зобов'язаний сплатити піврічні внески, які покривають рівні суми основного боргу плюс нараховані відсотки відповідно до пункту (б) вище. Передбачено, що в цьому випадку Дата погашення не змінюється. Перший внесок сплачується через 6 (шість) місяців після дати першого освоєння. Відсотки будуть виплачуватися раз на півроку в кінці кожного періоду нарахування відсотків. Погашенні кошти не будуть доступні для повторної позики."

04.09.2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Господарник" (далі - іпотекодавець) та Марфін ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД (далі - іпотекодержатель) укладено договір іпотеки (далі - договір), у відповідності до преамбули якого за кредитним договором від 18.08.2008 року, укладеним між іпотекодержателем (як кредитодавцем) та Антуза Лтд. як позичальником, іпотекодержатель погодився надати позичальнику строкову кредитну лінію на загальну суму 25 000 000,00 дол. США, зі строком повернення не пізніше сьомої річниці з дати першої виплати будь-якої частини кредиту. Для забезпечення сплати позичальником всіх сум, що підлягають сплаті іпотекодержателю згідно з кредитним договором, іпотекодавець погодився передати в першочергову іпотеку предмет іпотеки на умовах визначених цим договором.

Пунктом 2.2 договору передбачено, що предметом іпотеки є наступне нерухоме майно іпотекодавця, зокрема: нежилий будинок в цілому, що знаходиться за адресою Хмельницька область, м. Кам'янець-Подільський, вул. Гагаріна, буд. 42/1, загальна площа якого згідно з довідкою щодо будівлі 2 складає 3 210,4 кв.м., який належить іпотекодавцю на праві власності, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно САВ №574115, виданого виконавчим комітетом Кам'янець-Подільської міської ради від 21 квітня 2008 року на підставі рішення виконавчого комітету Кам'янець-Подільської міської ради від 30.12.2004 року №2668, зареєстрованого у Кам'янець-Подільському БТІ 21.04.2008 року за реєстраційним №7395405 (номер запису 462 в книзі 4) (будівля №2) (п.п. б).

Вартість предмету іпотеки за домовленістю сторін дорівнює 27 926 000 грн., що підтверджується звітами про оцінку, що є еквівалентом 5 762 453 доларів США за офіційним курсом, встановленим НБУ на дату укладання цього договору (п.2.3 договору).

У відповідності до п. 2.4.1 договору цей договір та створена за цим договором іпотека забезпечують сплату та виконання позичальником та/або іпотекодавцем будь-якого та всіх зобов'язань, зокрема: всі зобов'язання, які в будь-який час підлягають сплаті позичальником за кредитним договором на користь іпотекодержателя, існуючі або майбутні, в тому числі без обмеження щодо сплати всіх основних сум, процентів та будь-яких комісійних винагород, зборів, відшкодувань або інших платежів, належних до сплати позичальником за кредитним договором (при настанні строку оплати, в результаті скорочення строку платежу або іншого).

Розмір забезпечених зобов'язань становить 25 000 000 доларів США (або таку частину цієї суми, яка залишається несплаченою згідно умов цього договору або кредитного договору), плюс всі проценти та будь-які комісійні платежі, збори, відшкодування, платежі та витрати, включені відповідно або у зв'язку з операціями, передбаченими кредитним договором як частина забезпечених зобов'язань.

Пунктом 5.1.2 договору визначено, що всі права іпотекодержателя за цим договором можуть бути здійснені без попередньої вимоги або повідомлення, окрім випадків, коли чинне законодавство або цей договір прямо та спеціально вимагають такої попередньої вимоги або повідомлення. Для уникнення сумнівів, у випадках та якщо так вимагається чинним законодавством, іпотекодержатель зобов'язанийу передбачений чинним законодавством спосіб сповістити іпотекодавця або інших осіб, яких у відповідності з чинним законодавством вимагається сповістити, про намір іпотекодержателя скористатися своїм правом звернути стягнення на предмет іпотеки.

Якщо настав випадок невиконання зобов'язань і триває, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та позичальнику повідомлення про невиконання зобов'язань (повідомлення) у формі, яка додається до цього договору, з вимогою усунути відповідне порушення, що призвело до відповідного випадку невиконання зобов'язань, за умови, що таке повідомлення вимагається чинним законодавством. Якщо протягом 30 календарних днів, починаючи з дати отримання іпотекодавцем повідомлення, порушення не усунено, іпотекодержатель має право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки або його частину у порядку, визначеному у договорів та законі про іпотеку (п. 5.2 договору).

Договір підписаний, скріплений печатками сторін, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 04.09.2008 року та зареєстрований в реєстрі за № 3316.

Згідно роздруківки із сайту банку у 2012 році Марфін ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД змінив свою назву на Сайпрес ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД, що не заперечується сторонами по справі.

10.07.2012р. Сайпрес ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД зверталось до ОСОБА_8 Лімітед із повідомленням про прострочення оплати клієнтом, в якому повідомляло, що сума простроченої заборгованості складає 2035114,63 доларів США, сума процентів станом на 09.07.2012р. становить 46527,49 доларів США.

20.01.2015р. між Сайпрес ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД (попередня назва Марфін ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД) (далі-цедент) та ОСОБА_5 ов Сайпрес Паблік Кампані Лімітед (далі - цесіонарій) укладено договір відступлення прав за договором іпотеки від 04.09.2008 року (далі - договір відступлення), у відповідності до п.2.1 якого цедент відступає (і таке відступлення є дійсним та створює юридичні наслідки з моменту набуття чинності цим договором), а цесіонарій приймає всі вимоги щодо іпотеки, а також обов'язки іпотекодержателя, передбачені договором іпотеки.

Сторони цього договору визнають, що з дня укладення цього договору набуває чинності заміна цедента як іпотекодержателя та як сторони за договором іпотеки цесіонарієм, який стає відповідно іпотекодержателем та стороною за договором іпотеки з усіма правами та обов'язками іпотекодержателя за договором іпотеки; таким чином, цедент з того ж моменту перестає бути стороною договору іпотеки та втрачає будь-які права вимоги щодо іпотеки до іпотекодавця (п. 2.2 договору відступлення).

Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки від 20.01.2015р. в реєстрі містились відомості щодо вищевказаної іпотеки, іпотекодержатель - ОСОБА_5 ов Сайпрес Паблік Кампані Лімітед.

Також 20.01.2015 року між Сайпрес ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД (далі - цедент) та ОСОБА_5 ов Сайпрес Паблік Кампані Лімітед (далі - цесіонарій) укладено договір відступлення стосовно кредиту. У відповідності до преамбули вказаного договору цедент є кредитором згідно з кредитним договором з позичальником (відповідно до визначеного нижче) від 18 серпня 2008 року з урахуванням змін і доповнень, внесених додатковими угодами між тими самими сторонами, від 18 грудня 2008 року, 10 листопада 2009 року, 9 березня 2010 року і 27 грудня 2010 року (далі - кредитний договір). Цедент надав кредит позичальнику. Сторони укладають цю угоду з метою здійснення передачі прав цедента згідно з кредитним договором цесіонарію, враховуючи звільнення цедента від певних зобов'язань на користь цесіонарія. Сторони погоджуються, що відступлення стає чинним з дати підписання цього договору.

Згідно п. 2.1 договору цедент безумовно, безвідклично і абсолютно відступає цесіонарію усі права, права власності та вигоди цедента стосовно кредиту і кредитного договору з набранням чинності з дати підписання цього договору. Цесіонарій погоджується, що він визнає відступлення, зазначене у пункті 2.1 (п.2.2. договору).

Від імені Сайпрес ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД вищевказані договора були підписані ОСОБА_6, яка діяла на підставі долученої до матеріалів справи довіреності від 23.12.2014р.

21.01.2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Господарник" було повідомлено про відступлення прав за кредитним договором та договором іпотеки, що підтверджується поштовим описом вкладення у цінний лист.

В зв'язку із неналежним виконанням зобов'язань за кредитним договором, ОСОБА_5 ов Сайпрес Паблік Кампані Лімітед надсилав на адресу ТОВ "Господарник" повідомлення про невиконання зобов'язань, у відповідності до якого повідомляв, що загальна сума боргу за кредитним договором, яка повинна бути сплачена станом на 29.07.2014р. становить 20 854 978,94доларів США. Крім того, вказував на негайності погашення вказаної суми.

09.02.2015р. Бенк ов Сайпрес Паблік Кампані Лімітед надіслав на адресу позивача повідомлення про дефолт, в якому вказав, що оскільки настав випадок невиконання зобов'язань за договором іпотеки та кредитним договором, а саме позичальник допустив виникнення простроченої заборгованості, що становить випадок невиконання зобов'язань згідно п. 14.01.а кредитного договору, іпотекодержатель вирішив реалізувати свої права за договором іпотеки шляхом звернення до приватного нотаріуса про отримання виконавчого напису на предмет іпотеки - нежитловий будинок загальною площею 3210,4 кв.м. розташований за адресою: Хмельницька обл., м. Кам'янець-Подільський, вул. Гагаріна, 42/1. Також у повідомленні вказано, що іпотекодержатель вимагає, щоб протягом 30 днів від дати отримання цього повідомлення іпотекодавець задовольнив забезпечені зобов'язання, а саме сплатив усю прострочену заборгованість за кредитним договором, яка станом на 28.01.2015р. становить 21708371,24 доларів США.

23.12.2015р. Бенк ов Сайпрес Паблік Кампані Лімітед звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою, в якій просив вчинити виконавчий напис, згідно якого стягнути з ТОВ "Господарник" на користь ОСОБА_5 ов Сайпрес Паблік Кампані Лімітед заборгованість за кредитним договором від 18.08.2008р., яка розрахована станом на 18.11.2015р. в розмірі 23097276,79 доларів США шляхом звернення стягнення на заставлене майно. До вказаної заяви додано оригінал договору іпотеки від 04.09.2008р., оригінал договору про відступлення прав вимоги за договором іпотеки від 20.01.2015р., нотаріально посвідчений переклад з копією кредитного договору від 18.08.2008р. із змінами та доповненнями, повідомлення про невиконання зобов'язання від 05.09.2014р., нотаріально посвідчений переклад з копією договору від 20.01.2015р. про відступлення прав за договором кредиту, повідомлення про відступлення від 21.05.2015р. з доказами направлення, повідомлення про дефолт від 09.02.2015р. з доказами надіслання, нотаріально посвідчений переклад з копією виписки по рахунку позичальника, нотаріально посвідчений переклад з копією розрахунку заборгованості.

На підставі вказаної заяви приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено 29.12.2015р. виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 4915, у відповідності до якого звернуто стягнення на нежилий будинок в цілому, загальною площею 3 210,4 кв.м., розташований за адресою: Хмельницька обл., м. Кам'янець-Подільський, вул. Гагаріна, 42/1, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Господарник". За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного майна запропоновано задовольнити вимоги ОСОБА_5 оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед у розмірі 23097 276,79 дол. США, з яких:

по траншу наданому 23.10.2008р. - 5 935 299,25 дол. США, що включає в себе і відсотки за користуванням кредитом; період стягнення з 23.10.2008р. по 18.11.2015р.;

по траншу наданому 19.12.2008р. - 2 047 342,00 дол. США, що включає в себе і відсотки за користуванням кредитом; період стягнення з 19.12.2008р. по 18.11.2015р.;

по траншу наданому 29.09.2008р. - 10 020 132,48 дол. США, що включає в себе і відсотки за користуванням кредитом; період стягнення з 29.09.2008р. по 18.11.2015р.;

по траншу наданому 22.05.2009р. - 1 878 532,11 дол. США, що включає в себе і відсотки за користуванням кредитом; період стягнення з 22.05.2009р. по 18.11.2015р.;

по траншу наданому 12.11.2009р. - 2 255 751,07 дол. США, що включає в себе і відсотки за користуванням кредитом; період стягнення з 12.11.2009р. по 18.11.2015р.;

по траншу наданому 18.03.2010р. - 960 219,88 дол. США, що включає в себе і відсотки за користуванням кредитом; період стягнення з 18.03.2010р. по 18.11.2015р.

У виконавчому написі вказано, що строк (період), за який провадиться стягнення з 23.10.2008р. по 18.11.2015р.

Дата набрання чинності рішенням (виконавчим написом) 29.12.2015р.

Крім того, матеріали справи містять надіслані до суду приватним нотаріусом документи, на підставі яких був вчинений виконавчий напис №4915 від 29.12.2015р., в тому числі виписки з рахунку ОСОБА_8 Лімітед, а також розрахунок суми заборгованості із датами погашення та залишком заборгованості за кредитним договором.

Постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України від 20.01.2016р. відкрито виконавче провадження №49878320 з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 4915 від 29.12.2015р., в ході якого 05.02.2016р. винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження.

Також матеріали справи містять договір відступлення, укладений 21.03.2017р. між Bank of Cyprus Public Company Limited (далі - цедент) та Bracini Limited (далі - цесіонарій), за умовами п.п.1.1, 2.1 якого цедент безумовно, безвідказно і остаточно відступає цесіонарію з дати даного договору усі свої права, повноваження, переваги і вимоги по кредиту та відступленим договорам, в тому числі по кредитному договору від 18.10.2008р., і по відношенню до кредиту і до відступлених договорів; цесіонарій підтверджує, що положення даного договору будуть для нього обов'язковими. Цесіонарій погоджується з тим, що він приймає відступлення, описане у п. 2.1 (п.2.2 договору).

Про укладення вищевказаного договору відступлення було повідомлено в тому числі ОСОБА_8 Лімітед та ТОВ "Господарник" шляхом направлення відповідного повідомлення від 21.03.2017р.

Також 21.03.2017р. між Bank of Cyprus Public Company Limited (далі - цедент), Bracini Limited (далі - цесіонарій) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Господарник" (далі - іпотекодержатель) укладено договір про відступлення прав за договором іпотеки від 04.09.2008 року (далі - договір).

У відповідності до п. 2.1 даного договору цедент відступає (і таке відступлення є дійсним та створює юридичні наслідки з моменту набуття чинності цим договором), а цесіонарій приймає всі вимоги щодо іпотеки, а також обов'язки іпотекодержателя, передбачені іпотечним договором.

Сторони цього договору визнають, що з укладення цього договору набуває чинності заміна цедента як іпотекодержателя та як сторони за іпотечним договором цесіонарієм, який стає відповідно іпотекодержателем та стороною за іпотечним договором з усіма правами та обов'язками іпотекодержателя за іпотечним договором; таким чином цедент з того ж моменту перестає бути стороною іпотечного договору та втрачає будь-які права вимоги щодо іпотеки до іпотекодавця. Підписуючи цей договір іпотекодавець цим підтверджує, що він повідомлений про відступлення вимог щодо іпотеки відповідно до законодавства України (п.2.2 договору).

Згідно п. 2.3 договору сторони цього договору визнають, що з дня укладення цього договору іпотекодавець зобов'язаний виконувати всі свої обов'язки за договором іпотеки на користь цесіонарія.

Договір підписаний, скріплений печатками сторін та посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу.

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 21.03.2017р. в реєстрі містяться відомості про державну реєстрацію іпотеки на майно, що знаходиться у Хмельницькій області м.Кам'янець-Подільський, вул. Гагаріна, буд. 42/1, підставою виникнення іпотеки зазначено договір іпотеки від 04.09.2008р., договір про відступлення прав за договором іпотеки від 04.09.2008р. зі змінами від 12.12.2012р., а також договір про відступлення прав за договором іпотеки від 21.03.2017р., іпотекодавець - ТОВ "Господарник" іпотекодержатель - Bracini Limited.

Аналізуючи надані по справі докази, оцінюючи їх в сукупності, суд до уваги приймає наступне:

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 33 вищевказаного Закону в редакції, чинній на момент вчинення спірного виконавчого напису, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено надіслання іпотекодержателем іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги про усунення порушень основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору та право іпотекодержателя прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, якщо протягом не менш ніж тридцятиденного строку вказана вимога залишається без задоволення.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Приписами ст. 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 за №1172 перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, до таких документів відносить нотаріально посвідчені договори, що передбачають, зокрема, право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Згідно з наведеною нормою для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" також передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Положення аналогічного змісту закріплені також у п.п. 3.1, 3.3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за №296/5 (далі Порядок).

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (п. 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до п. 3.5 глави 16 розділу ІІ Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Тобто вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Пленум Вищого господарського суду України у п. 8 постанови від 24.10.2011р. за №10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" роз'яснив, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Отже, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

У господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

В обґрунтування підстав позову з врахуванням письмових пояснень, наданих в судовому засіданні 20.06.2017р., позивач посилається на те, що спірний виконавчий напис було вчинено з порушенням ст. 88 Закону України "Про нотаріат", а саме: вчинено поза межами річного строку з дня виникнення права вимоги у стягувача, а також заборгованість позивача не є безспірною, що виключало вчинення спірного виконавчого напису.

Як вбачається з матеріалів справи, право вимоги у Марфін ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД, яке в подальшому було перейменовано на Сайпрес ОСОБА_5 Паблік Ко ЛТД, як на стягнення боргу, так і на звернення стягнення на іпотечне майно в рахунок погашення цього боргу, виникло після невиконання обов'язку боржником ОСОБА_8 Лімітед повернути кредит. Проте, вказаним правом банк не скористався, а 20.01.2015р. передав свої права за кредитним та іпотечним договорами іншій особі - ОСОБА_5 ов Сайпрес Паблік Кампані Лімітед, яка, в послідуючому передала ці права відповідачу у справі Bracini Limited.

Згідно розрахунків заборгованості, які були надані нотаріусу для вчинення виконавчого напису, прострочення платежу за кредитом та відсотками відбулось в наступні строки:

- по сумі кредиту, виданій 29.09.2008р. прострочення кредиту з 30.09.2010р., по відсотках з 31.03.2011р.;

- по сумі кредиту, виданій 23.10.2008р. прострочення кредиту з 25.10.2010р., по відсотках з 27.04.2011р.;

- по сумі кредиту, виданій 19.12.2008р. прострочення кредиту з 21.12.2010р., по відсотках з 21.06.2011р.;

- по сумі кредиту, виданій 22.05.2009р. прострочення кредиту з 26.11.2010р., по відсотках з 26.05.2011р.;

- по сумі кредиту, виданій 12.11.2009р. прострочення кредиту з 14.05.2012р., по відсотках з 14.11.2012р.;

- по сумі кредиту, виданій 18.03.2010р. прострочення кредиту з 21.09.2012р., по відсотках з 12.12.2012р.

В той же час спірний виконавчий напис був вчинений нотаріусом лише 29.12.2015р.

При цьому звертається увага, що чинним законодавством не передбачена можливість продовження строків як повернення кредитних коштів (продовження тривалості зобов'язання), так і вчинення нотаріусом виконавчих написів (річного чи трирічного) в зв'язку з відступленням стягувачем права вимоги іншому стягувачу.

За таких обставин спірний виконавчий напис було вчинено поза межами річного строку, передбаченого у ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", що свідчить про порушення вказаного Закону і є підставою для визнання його недійсним.

З приводу доводів позивача, що його заборгованість не є безспірною суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Пунктом 3.2 глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Отже, наявність безспірності вимог (заборгованості) підтверджується певним переліком документів, передбачених законодавством, за наявності яких заборгованість вважається безспірною.

А тому факт визнання заборгованості або наявності заперечення боржника щодо розміру (у випадку відсутності доказів, які спростовують суму заборгованості, встановлену у виконавчому написі) або порядку стягнення жодним чином не впливає на об'єктивний критерій її визначення як безспірної за наявності переліку документів, які передбачені законодавством. У протилежному випадку, такий спосіб захисту цивільних прав як вчинення виконавчого напису був би неефективним.

Суд встановив, що разом із завою про вчинення виконавчого напису (вих. № 971 від 22.07.2015) ОСОБА_5 ов Сайпрес Паблік Кампані Лімітед подав нотаріусу оригінал договору іпотеки від 04.09.2008р., оригінал договору про відступлення прав вимоги за договором іпотеки від 20.01.2015р., нотаріально посвідчений переклад з копією кредитного договору від 18.08.2008р. із змінами та доповненнями, повідомлення про невиконання зобов'язання від 05.09.2014р., нотаріально посвідчений переклад з копією договору від 20.01.2015р. про відступлення прав за договором кредиту, повідомлення про відступлення від 21.05.2015р. з доказами направлення, повідомлення про дефолт від 09.02.2015р. з доказами надіслання, нотаріально посвідчений переклад з копією виписки по рахунку позичальника, нотаріально посвідчений переклад з копією розрахунку заборгованості.

Таким чином, для вчинення спірного виконавчого напису були надані всі необхідні документи, передбачені законодавством та які підтверджують безспірність вимог і встановлюють прострочення виконання зобов'язання. При цьому, приймається до уваги, що розбіжність між сумою, вказаною у повідомленні про дефолт та спірному виконавчому написі, є наслідком визначення розміру боргу за різний період (станом на 28.01.2015р. і станом на 18.11.2015р).

В той же час позивачем у встановленому процесуальним законом порядку не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості ОСОБА_8 Лімітед за кредитним договором від 18.08.2008р. станом на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою ніж та, яка вказана у виконавчому написі, вчиненому 29.12.2015р.

В силу ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Тому позивач зобов'язаний був довести шляхом подання відповідних доказів обставини відсутності (або інший розмір) заборгованості за кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема, надати докази погашення заборгованості за кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум.

Однак, позивач під час розгляду справи вказані обставини не довів, не надавши належних доказів щодо невідповідності суми, зазначеної у спірному виконавчому написі нотаріуса, фактичному розміру заборгованості за кредитним договором.

В той же час, як вказувалося вище, нотаріусом вчинено спірний виконавчий напис поза межами строку, встановленого у ст. 88 Закону України "Про нотаріат", тому спірний виконавчий напис в будь-якому випадку підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

У відповідності до приписів ст. 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача, в зв'язку із задоволенням позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 1, 12, 33, 34, 44, 49, 82, 84, 85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" м. Київ до Bracini Limited, Британські Віргінські Острови за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Anthousa Limited, ОСОБА_1, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 м. Київ, Cyprus Рорular Bank Public Co Ltd м.Нікосія, Республіка Кіпр про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 4915 від 29.12.2015р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Bracini Limited (Інтершор Чемберз, 3-й поверх, ОСОБА_9, ОСОБА_10, Тортола, Британські Віргінські Острови, реєстраційний номер 660282) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" (м. Дніпро, вул.Сисеріна, 21, код 30971302) 1378,00 грн. (одну тисячу триста сімдесят вісім гривень00 коп.) витрат по оплаті судового збору.

Видати наказ.

Повне рішення складено 26.06.2017р.

СуддяЛ.О. Субботіна

Віддрук. 6 прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу (02090, м.Київ, вул.В. Сосюри, 5, кім. 415 А),

3 - відповідачу Bracini Limited (Інтершор Чемберз, 3-й поверх, ОСОБА_9, ОСОБА_10, Тортола, Британські Віргінські Острови),

4 - третій особі ОСОБА_2 (АДРЕСА_1) - простим,

5 - третій особі Cyprus Рорular Bank Public Co Ltd (154 Limassol Avenue, Nicosia 2025, Republic of Cyprus) - простим,

6 - Anthousa Limited (4 Croxted Mews, Croxted Road, Dulwich Village, London SE24 9DA).