Рішення № 67365617, 20.06.2017, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2017 року Справа № 923/292/17

Господарський суд Херсонської області у складі судді Павленко Н.А. при секретарі судового засідання Борхаленко О.А.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - уповн. предст., дов. від 26.04.2017р.

від відповідача: ОСОБА_2 - уповн. предст., дов. від 22.12.2016р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Компанії "Персей", м.Херсон

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м.Херсон

про скасування оперативно-господарської санкції,

Описова частина рішення: Провадження у справі порушено за позовною заявою ТОВ Компанія "Персей" до ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (нове найменування Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго") про скасування оперативно-господарської санкції відповідача про нарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 18726,52грн., накладеної згідно протокольного рішення комісії по розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією № 22 від 21.02.2017р.

Позовні вимоги обґрунтовані твердженням про те, що розрахунок обсягу не облікованої електричної енергії по акту про порушення Правил користування електричною енергією проведено з порушенням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Позивач зазначає, що відповідачем для розрахунку взято тривалість роботи обладнання (t) 12 годин, що не відповідає договору про постачання електричної енергії №1017 від 11.05.2007р. Окрім того, позивач посилається на те, що в порушення формули 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, період за який позивачем проведено розрахунок становить 6 повних місяців та 1 день. ТОВ Компанія "Персей" в позовній заяві також наголошує на тому, що позивач не був повідомлений про дату засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення, яке відбулося 21.02.2017р. Також, позивач вказує, що всупереч п.6.42 ПКЕЕ відповідачем не було направлено ТОВ Компанія "Персей" протоколу рішення комісії відповідача №22 від 21.02.2017р., яким оформлено рішення засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ №130421 від 19.02.2016р., а було направлено лише витяг з протоколу засідання комісії.

26.04.2017р. за вх.№4151/17 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву ТОВ Компанія "Персей", за яким ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (нове найменування Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго") заперечує проти позовних вимог, вказує на достатність правових підстав для застосування до ТОВ Компанія "Персей" оперативно-господарської санкції. В означеному відзиві відповідач зазначає, що період за який був здійснений розрахунок не облікованої електричної енергії повністю відповідає вимогам п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за 6 календарних місяців. Відповідачем також зазначено, що тривалість роботи обладнання відповідача відповідно до додатку № 4 "Перелік струмоприймачів на обєкті споживача" до договору про постачання електричної енергії №1017 від 11.05.2007р., становить 12 годин. ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (нове найменування Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго") в заперечення доводів позовної заяви зазначає, що наданий позивачеві витяг з протоколу повністю відповідає відомостям, зазначеним у відповідному протоколі відносно позивача, та при цьому містить детальний розрахунок вартості не облікованої електричної енергії.

24.05.2017р. за вх.№4921/17 представником позивача в судовому засіданні було надано додаткові письмові пояснення по справі, відповідно до яких, представником позивача наведено детальний розрахунок періоду по днях, який був застосований при розрахунку розміру оскаржуваної оперативно господарської санкції, та зазначено, що до розрахунку увійшли повні пять місяців та 13 днів у серпні і 19 днів у лютому, що становить 32 дні та є завищеним періодом розрахунку і суперечить вимогам п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією за 6 календарних місяців. Представник ТОВ Компанія "Персей" також зазначив, що відповідачем взято до обрахунку кількість календарних днів не враховуючи святкові та не робочі дні позивача, в які товариство не працювало. За твердженнями представника позивача при розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії в основу розрахунку було покладено невірні величини та застосовано формулу котра не існує в пункті 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, що не дає можливості встановити правильність визначення тривалості роботи обладнання протягом доби та правильності проведення розрахунку в цілому. Представник позивача наголошує, що твердження відповідача про відсутність потреби у повідомленні позивача про час і дату засідання комісії з розгляду акта про порушення, повністю суперечить абз.3 п. 6.42 ПКЕЕ, а посилання на те, що позивача було повідомлено про засідання комісії на якому винесено рішення оформлене протоколом засідання комісії відповідача №116 від 11.10.2016р., яке в подальшому самим же відповідачем було скасовано, повністю необґрунтоване, оскільки п.6.42 ПКЕЕ прямо зобовязує відповідача здійснити повідомлення споживача про засідання комісії. Окрім того, представник позивача звертає увагу, що підставою складання акту стало виявлення порушення п.3.3. ПКЕЕ, хоча даний пункт лише визначає хто несе відповідальність за збереження пломб та не містить посилання на порушення на підставі якого складено акт.

В судовому засіданні, яке відбулось 27.04.2017р., оголошувалась перерва до 25.05.2017р.

Ухвалою суду від 25.05.2017р. клопотання відповідача про продовження строку розгляду справи, підтримане представником позивача, задоволено, строк розгляду справи на підставі ст.69 ГПК України продовжено на 15 днів, розгляд справи відкладено до 20.06.2017р.

В судовому засіданні 20.06.2017р. представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 20.06.2017р. заперечував проти позовних вимог та просив суд залишити їх без задоволення. Окрім того, представник ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" повідомив про зміну найменування юридичної особи не пов'язаного зі зміною організаційно-правової форми юридичної особи, а саме зміну найменування з публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" на приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго". На підтвердження означених змін, представник відповідача надав нову редакцію статуту приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" затверджену загальними зборами акціонерів ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", оформлених протоколом від 13.04.2017р., а також виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань.

В пункті 1.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначено, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи. Водночас зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів, порядок проведення якої викладено у статті 29 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців". У разі коли така зміна сталася у процесі вирішення спору господарським судом, про неї обов'язково зазначається в описовій частині рішення (при цьому у мотивувальній частині, за необхідності, також зазначається нове найменування учасника судового процесу - наприклад, у разі задоволення позову до нього) або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи.

Враховуючи означене, новим найменуванням відповідача по справі є приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго".

Також, представником відповідача в судовому засіданні 20.06.2017р. було надано додаткові письмові пояснення по справі. В означених поясненнях представник відповідача вказав, що відповідно до ч.3 ст.254 ЦК України строк, що визначається місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку, а отже враховуючи, що акт про порушення складено 19.02.2016р., що є кінцем строку, то початком є 19.08.2015р., що в свою чергу відповідає вимогам п.2.5 Методики. Представник відповідача також зазначив, що не відповідають дійсності твердження позивача про не виключення з періоду за який проводився розрахунок святкових та не робочих днів, оскільки в договорі про постачання електричної енергії №1017 від 11.05.2007р. не вказано про наявність вихідних днів у позивача. На підтвердження вказаних тверджень представником відповідача було надано до матеріалів справи фото фасаду торгового центру до якого здійснюється постачання електричної енергії і на якому зазначений графік роботи споживача. Заперечуючи проти тверджень позивача про не повідомлення про засідання комісії з розгляду акта про порушення, яке відбулося 21.02.2017р., представник відповідача зазначив, що рішення на даному засіданні комісії було прийняте з урахуванням протоколу ІКЦ, і нарахування були проведені згідно висновків ІКЦ, всі інші вихідні дані залишились не змінними, акт про порушення повторно не розглядався.

Відповідно до вимог ст.85 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників позивача та відповідача, суд встановив:

11 травня 2007 року між ТОВ Компанія "Персей" (позивач), як споживачем, та ВАТ ЕК "Херсонобленерго", правонаступником якого є ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (ст.1 Статуту в редакції 2014р.) (відповідач), як постачальником, було укладено договір про постачання електричної енергії №1017 (а.с.11-15). Нове найменування відповідача - Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго".

Так, за умовами договору (п.п. 1, 2.1, 2.2.2, 2.3.2) постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 70 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ). Постачальник зобовязується постачати споживачу електроенергію, як різновид товару з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобовязується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 договору сторонами встановлено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, згідно з п.4.2.3 якого споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 05.12.2001р. №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Суд зазначає, що вище вказана методика втратила чинність згідно з постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року N 562, якою було затверджено Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Пунктом 4.2.4 укладеного між сторонами договору передбачено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1 - 4.2.3 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Відповідно до п.7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) споживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим способом згідно з вимогами додатку №2 "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації" (копія додатку №9 на а.с.17).

В п.9.4 договору вказано про те, що останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007р. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

До вказаного договору між сторонами були підписано додатки, зокрема додаток №4 від 11.05.2007р. "Перелік струмоприймачів встановлених на обєкті споживача" та додаток №10 "Перелік точок розрахункового обліку реактивної електричної енергії" від 11.05.2017р., відповідно до яких режим роботи обєкту з 8:00 до 20:00.

17.02.2011р. сторонами була підписана додаткова угода до договору про постачання електричної енергії №1017 від 11.05.2007р., якою було викладено додаток до договору №10 "Перелік точок розрахункового обліку реактивної електричної енергії" у новій редакції, відповідно до якої, режим роботи визначено як однозмінний.

24.01.2013р. сторонами була підписана додаткова угода до договору про постачання електричної енергії №1017 від 11.05.2007р., якою було викладено додаток №10 до договору у новій редакції, відповідно до якої, режим роботи визначено як однозмінний

Пунктом 9.2 договору сторони узгодили, що межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначається відповідно до Додатка №6 до договору "ОСОБА_3 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін".

Відповідно до акта про опломбування та збереження пломб №133259 від 05.10.2012р. було встановлено пломби на обладнані ТОВ Компанія "Персей", зокрема було встановлено пломбу №30867526 на клемній кришці електролічильника.

19 лютого 2016 р. під час проведення перевірки ТОВ Компанія "Персей", а саме Магазину промислових товарів, за адресою: м. Херсон, вул. Суворова, 5, працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" за участю, як зазначено в акті про порушення ПКЕЕ від 19.02.2017р. №130421, директора ОСОБА_4, було виявлено порушення Правил користування електричною енергією, а саме: порушення п.3.3 ПКЕЕ, пошкоджено пломбу №30867526 встановлену на випробувальній колодці (не фіксується закрите положення пломби).

За результатами виявленого порушення відповідачем складено акт про порушення від 19.02.2016р. № 130421 (а.с. 37 - 38), що підписаний трьома представниками відповідача. Підпис представника позивача в акті про порушення відсутній, але при цьому зазначено представником позивача наступне: "З моменту встановлення пломб до них ніхто не доторкався, пломби були встановлені інспектором РЕЗ. Під час перевірки стану пломб 19.02.2016р. інспектор РЕЗ ОСОБА_3Л смикав та перевіряв її, про нього буде сповіщено керівнику ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" ОСОБА_5Н, а також буде сповіщено службу безпеки ПАТ "ЕК "Херсонобленерго".

В п.9 означеного акта про порушення зазначено, мовою оригіналу: "Пломба пошкоджена опломбована в цільний пакет".

В матеріалах справи наявний висновок експертного дослідження Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №1180-К від 07.09.2016р., в якому зазначено, що пломба №30867526 ПАТ ХОЕ підлягала її зняттю шляхом витягуванні защіпки (якірного механізму) з корпусу пломби шляхом прикладення на неї та на пломбувальний елемент (дріт) значного механічного зусилля, в результаті чого пелюстки якірного механізму деформувалися (згиналися назустріч одна одній) та вивільнювалися з-за фіксуючих виступів корпусу пломби.

10.01.2017р. відбулося засідання комісії Інформаційно-консультаційного центру ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (ІКЦ), за участю представників ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", інспекції Держенергонагляду та сектору НКРЕКП в Херсонській області. Рішенням комісії ІКЦ було скасовано попередній розрахунок по акту про порушення №130421 від 19.02.2016р., яким було нараховано ТОВ Компанія "Персей" вартість не облікованої електричної енергії в сумі 105978,93грн. за актом про порушення №130421 від 19.02.2016р.

21.02.2017р. відбулося засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення ПКЕЕ №130421 від 19.02.2016р., на якому вдруге після отримання рішення комісії ІКЦ, оформленого протоколом №1 від 10.01.2017р., розглядався акт про порушення №130421 від 19.02.2016р.

Вказане рішення засідання комісії відповідача оформлене протоколом №22 від 21.02.2017р., в якому зазначено, що комісією було вирішено провести перерахунок враховуючи потужність електроенергії, обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключені всіх наявних на час складання акту струмоприймачів на максимальну потужність 39,9 кВт/год., Кв=0,5, а сума нарахування склала 18726,52грн.

У витягу з протоколу №22 від 21.02.2017р., яким оформлено рішення комісії відповідача з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №130421 від 19.02.2016р., зазначено, що розрахунок проведено згідно п.2.5 методики за формулою W доб с.п. = Pс.п. * tвик.с.п. * kвик.

Засідання комісії відповідача було здійснено у відсутності представника позивача.

Докази належного повідомлення ТОВ Компанія "Персей" про засідання 21.02.2017р. комісії відповідача з розгляду акта про порушення ПКЕЕ №130421 від 19.02.2016р. в матеріалах справи відсутні.

Не погодившись із застосуванням до нього оперативно-господарської санкції, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду, посилаючись на те, що рішення комісії прийняте з порушенням вимог законодавства, у звязку з чим підлягає скасуванню.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Предметом даного судового розгляду є вимоги споживача про скасування оперативно-господарської санкції відповідача у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії накладеної згідно протокольного рішення комісіїї відповідача по розгляду акта про порушення ПКЕЕ №22 від 21.02.2017р.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Водночас право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією.

Згідно ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010 визначив, що рішення постачальника електроенергії є оперативно - господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

За приписами статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування електричною енергією.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 року (із змінами та доповненнями). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно з п.6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (надалі по тексту рішення Методика).

Відповідно до пункту 6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Акт про порушення №130421 від 19.02.2016р., не підписаний представником споживача, але про відмову споживача від підпису, в акті не зазначено. Поряд з цим зазначено зауваження споживача щодо факту пошкодження пломби.

За змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ за своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Разом з тим, оскільки на підставі акта про порушення, у якому зафіксовано факт порушення ПКЕЕ, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акту є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

Враховуючи означене, недоліки акту про порушення суд оцінює у сукупності з усіма доказами та обставинами справи та враховує, що з акту про порушення №130421 від 19.01.2017р. неможливо встановити звідки була зірвана пломба, а означена обставина впливає на те, хто несе відповідальність за означену пломбу.

Згідно з п.6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (надалі по тексту рішення Методика).

За названою нормою має розумітися, що певна пломба є зірваною в разі її відсутності у місці її установлення, указаному у акті про пломбування. При цьому, ідентифікацією певної пломби, крім її номеру, також є і місце установлення пломби.

Так, в акті зазначено "пошкоджено пломбу №30867526 встановлену на випробувальній колодці", але відповідно до акту про опломбування та збереження пломб №133259 від 05.10.2012р. пломбу №30867526 встановлено на клемній кришці електролічильника.

Окрім того, на звороті першої сторінки акту про порушення №130421 від 19.02.2016р. у графі 2 зазначено, що пломба №30867528 на клемній кришці лічильника ціла, а пломба №30867526 на випробувальній колодці пошкоджена.

Отже, при складані акту про порушення були допущені помилки, переплутані пломби та місця їх встановлення, що позбавляє можливості визначити всі ідентифікуючи ознаки пломби, яка була встановлена.

Відповідно до п. 3.31 Правил користування електричною енергією розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Відповідно до п. 3.32 ПКЕЕ при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Як вже зазначалося, згідно з актом про опломбування та збереження пломб №133259 від 05.10.2012р. пломба №330867526, відповідальність за яку покладена на споживача, встановлена на клемній кришці електролічильника.

Відповідно до п.10.2.26) ПКЕЕ споживач електроенергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. А відповідно до акту про опломбування та збереження пломб №133259 від 05.10.2012р. позивач несе відповідальність за пломбу №30867526, встановлену на клемній кришці електролічильника, а не на випробувальній колодці.

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється .

Як зазначалося вище, ТОВ Компанія "Персей" не було повідомлене про засідання 21.02.2017р. комісії відповідача з розгляду акта про порушення ПКЕЕ №130421 від 19.02.2016р., означена обставина не заперечується відповідачем.

Суд критично оцінює доводи відповідача про те, що була відсутня необхідність повідомляти позивача про засідання 21.02.2017р. комісії відповідача з розгляду акта про порушення, оскільки акт про порушення №130421 від 19.02.2016р. повторно на засіданні комісії відповідача 21.02.2017р., не розглядався, бо його правомірність була встановлена під час засідання комісії ІКЦ та під час засідання комісії 11.10.2016р., де споживач був присутній та мав можливість надати всі заперечення стосовно акту про порушення

Так, розмір оперативно - господарської санкції відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ визначається на засіданні комісії і саме на підставі акта про порушення ПКЕЕ. Законодавцем не передбачені випадки, коли енергопостачальна компанія не повинна повідомляти споживача про засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, а отже, не зважаючи на те, що акт про порушення ПКЕЕ №130421 від 19.02.2016р. на засіданні комісії відповідача 21.02.2017р. розглядався вдруге, ТОВ Компанія "Персей" мало бути відповідно до положень п.6.42 ПКЕЕ повідомлене про засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ №130421 від 19.02.2016р., оскільки саме на цьому засіданні комісії було визначено розмір оперативно господарської санкції яка застосовується до ТОВ Компанія "Персей" на підставі акта про порушення ПКЕЕ №130421 від 19.02.2016р.

Окрім того, відповідно до Положення про Інформаційно консультаційний центр по роботі із споживачами електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕУ від 12.03.2009р. №299, Інформаційно-консультаційний центр по роботі із споживачами електричної енергії (далі - ІКЦ) створюється для формування між суб'єктами електроенергетики та споживачами електричної енергії прозорого інформаційного середовища з питань постачання електричної енергії, підвищення якості обслуговування споживачів електричної енергії, підвищення рівня оплати за відпущену (спожиту) електричну енергію та сприяння ефективному використанню електричної енергії. ІКЦ є загальнодоступним центром для юридичних, фізичних осіб - підприємців та населення (далі - заявники), які є споживачами електричної енергії або мають намір стати споживачами та звернулися за консультацією, отриманням інформації або для розв'язання суперечних питань, які виникли між Компанією та заявниками.

До завдань і функцій ІКЦ не відноситься встановлення правомірності акта про порушення ПКЕЕ, а отже і твердження відповідача про встановлення правомірності акта про порушення під час засідання комісії ІКЦ не відповідає дійсності.

Також, зміст протоколу №22 від 21.02.2017р., яким оформлено рішення комісії відповідача з розгляду акта про порушення №130421 від 19.02.2016р., спростовує твердження відповідача про те, що вказаний акт про порушення не розглядався на засіданні комісії 21.02.2017р. Так, в п.1.2 вказаного протоколу зазначено, що акт про порушення №130421 від 19.02.2016р. розглянуто вдруге, а отже відбувався розгляд акта про порушення.

Комісія постачальника з розгляду актів про порушення ПКЕЕ при накладенні оперативно-господарської санкції керується Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, згідно якої за відповідною формулою визначає обсяг недорахованої електричної енергії, та розмір оперативно-господарської санкції у виді вартості недоврахованої електроенергії. Формула, яка застосовується при розрахунку розміру оперативно-господарської санкції за порушення ПКЕЕ є невід'ємною складовою такої санкції, однією з її ідентифікуючих ознак.

Суд зазначає, що розрахунок розміру оперативно - господарської санкції по акту про порушення №130421 від 19.02.2016р. судом перевірено, визнано невірним та таким, що не відповідає формулі, встановленій у п. 2.5 Методики.

Так, п.2.1 Методики визначено випадки порушення ПКЕЕ при яких застосовується Методика, зокрема підпунктом 2 передбачено, що методика застосовується на підставі акта про порушення у разі пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відповідно до п.2.3 Методики, розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії здійснюється зокрема, за величиною розрахункового добового споживання електричної енергії (W доб, кВт·год.);

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 п.2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою Wдоб = P х tдоб х Kв.

Так, у витягу з протоколу №22 від 21.02.2017р., яким оформлено рішення комісії відповідача з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №130421 від 19.02.2016р., зазначено у графі вид порушення "2.1.2 пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника, індикаторів", також зазначено, що рахунок проведено згідно з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричної енергії. Окрім того, зазначена формула за якою проводився розрахунок: W доб с.п. = Pс.п. * tвик.с.п. * kвик, де:

Pс.п. потужність самовільного підключення становить 39,9;

t вик.с.п. год/добу час самовільного підключення протягом доби становить 12;

k вик. коефіцієнт використання становить 0,5;

Wдоб.с.п. добове споживання становить 239,4;

Розрахунок проведено за період з 19.08.2015р. по 19.02.2016р.

Поряд з цим, п.2.5 Методики передбачено визначення та застосування Wдоб - величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу, і саме ця величина визначається у формулі при розрахунку вартості не облікованої електричної енергії у разі такого порушення ПКЕЕ, як пошкодження пломб. Пунктом 2.5 Методики не передбачено визначення W доб с.п величини, яка визначається у разі порушення ПКЕЕ передбаченого підпунктом 5 пункту 2.1 Методики, а саме уразі самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

Формулою яка зазначена в п. 2.5 Методики є формула : W доб = P · t доб · Kв,

Враховуючи, що енергопостачальником при розрахунку обсягу і вартості не облікованої електричної енергії була застосована не вірна формула, яка не застосовується при даному виді порушення ПКЕЕ (пошкодження пломб) для визначення обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії, а отже і визначати правильність застосування всіх інших величин не можливо.

Посилання на вірний номер пункту Методики в якому зазначена формула яка застосовується для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії при такому виді порушення ПКЕЕ, як пошкодження пломб, але застосування при цьому іншої формули, яка застосовується при самовільному підключенні є не вірним та не відповідає положенням Методики.

Твердження відповідача про те, що букви зазначені поряд з величинами у формулі не впливають на правильність показників та правильність розрахунку обсягу і вартості не облікованої електричної енергії не відповідають дійсності.

Так, tвик.с.п. яке застосовано відповідачем при розрахунку по акту про порушення №130421 від 19.02.2016р., відповідно до п. 2.6 Методики є часом використання самовільного підключення протягом доби та приймається - 12 год./добу., тобто є сталою величиною, поряд з цим повинно було бути застосоване відповідачем при проведенні розрахунку t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

і яке не є сталою величиною та визначається на підставі умов укладеного договору.

Відтак, зроблений відповідачем розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії, з урахуванням викладеного, слід вважати недостовірним і таким, що складений з порушенням п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Суд не приймає до уваги твердження позивача про те, що період за який проведено розрахунок недорахованої електричної енергії становить 6 повних місяців та 1 день, що суперечить формулі 2.6 Методики.

Відповідно до ч.3 с.254 ЦК України строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку. Так, 19.02.2016р. (дата складання акту про порушення №130421 від 19.02.2016р.) відповідно до п.2.5 Методики є кінцевою датою періоду за який здійснено перерахунок недорахованої електричної енергії, а застосовуючи положення 254 ЦК України та положення п.2.5 Методики, та відраховуючи 6 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення ПКЕЕ, початковою датою періоду є 19.08.2015р.

Враховуючи вище викладені недоліки протокольного рішення відповідача, як такого, що суперечить п. 2.5 Методики, оскільки розрахунок зроблено на підставі не вірної формули та неналежних показників (величин), оперативна - господарська санкція про нарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 18726,52 має бути скасована.

З урахуванням того, що предметом спору є не стягнення заборгованості, а скасування оперативно-господарської санкції накладеної згідно протокольного рішення відповідача, то незалежно від факту доведення правопорушення, підставою скасування такої оперативно - господарської санкції може бути її невідповідність приписам законодавства (в тому числі, застосування невірної формули для обчислення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії), а рішення постачальника електроенергії, яке містить зазначені недоліки, є недійсним.

З вищезазначеного суд приходить до висновку, що дані порушення приписів чинного законодавства позбавляють протокольне рішення комісії юридичної сили, внаслідок чого останнє не може являтися підставою для стягнення з позивача оперативно-господарської санкції.

Судові витрати по сплаті судового збору по справі у розмірі 1600грн. покладаються на відповідача з урахуванням ст. 49 Господарського процесуального кодексу України. Таким чином, з відповідача підлягає стягненню на користь позивача 1600грн. судового збору.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Скасувати оперативно - господарську санкцію Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (нове найменування Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго") про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю Компанія "Персей" вартості не облікованої електричної енергії в сумі 18726,52грн., накладену згідно протокольного рішення засіданням комісії по розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією №22 від 21.02.2017р.

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальної компанії" "Херсонобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія "Персей" 1600 грн. судового збору.

Згідно з ч.5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його підписання до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Херсонської області.

Повне рішення складено 23.06.2017р.

Суддя Н.А. Павленко