Постанова № 67307307, 21.06.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Старосуда М.І.

Суддів: Лях О.П. , Яковенка М.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.05.2017р. по справі № 820/1446/17

за позовом ОСОБА_1

до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України, Центральної апеляційної комісії № 1 апарату Національної поліції України

про визнання дій протиправними та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 22.08.2016 р., яке полягає в тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; скасувати рішення центральної апеляційної атестаційної комісії №1 від 13.09.2016 р. (протокол ОП №15.000356550046863), яка своїм рішенням залишила в силі рішення центральної атестаційної комісії №2 від 22.08.2016р.; визнати противоправним та скасувати наказ Національної поліції України Департамент захисту економіки № 100 о/с від 13.03.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України; поновити на роботі ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України; стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.03.2017 року по день фактичного поновлення.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 12.05.2017 року зазначений адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з прийнятою постановою, Департамент захисту економіки Національної поліції України, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, затверджену наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, на Закон України "Про Національну поліцію" та зазначає, що атестування позивача проведено на виконання та у відповідності до норм чинного законодавства, а тому у суду першої інстанції були відсутні підстави для задоволення позову.

В судове засідання апеляційної інстанції відповідачі не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч.11 ст.35 КАС України позивач вважається повідомленим про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, колегія суддів на підставі п. 2 ч. 1 ст. 197 Кодексу адміністративного судочинства України вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними в справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивач з 2000 року проходив службу в органах внутрішніх справ і наказом Національної поліції України № 170 о/с від 11.11.2015 року призначений оперуповноваженим Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України. З прийняттям на вказану посаду ОСОБА_1 було присвоєно спеціальне звання - майор поліції.

Згідно атестаційного листа від 05.08.2016 року, складеного начальником відділу Управління захисту економіки в Харківській області та за висновком т.в.о. начальника Управління захисту економіки у Харківський області, за період служби в поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе дисциплінованим, принциповим у вирішенні службових питань працівником і за висновком прямого керівника - займаній посаді відповідає.

10.08.2016 позивач пройшов атестаційне та психологічне тестування за адресою: м. Харків пр-т Льва Ландау, 27, за результатами якого набрав 81 бал із загальних 120 балів, при тому, що мінімально необхідно набрати 50 балів, чим показав наявність достатніх знань для подальшого проходження служби в поліції.

Згідно протоколу ОП №15.000261330046863 від 22.08.2016 року при проведенні атестування позивача центральна атестаційна комісія №2 Національної поліції України прийшла до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Національної поліції України Департаменту захисту економіки №100 о/с від 13.03.2017 року майора поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з посади оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області з 17.03.2017 року, згідно з Законом України від 02.07.2015 року 590-УІІІ "Про Національну поліцію" за пунктом 5 ч. 1 ст.77 (через службову невідповідність) на підставі висновку Центральної атестаційної комісії №2 (протокол ОП №15.00026133.0046863 від 22.08.2016р.) та Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 (протокол №15.00035655.0046863 від 13.09.2016 року).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про незаконність звільнення позивача через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" з огляду на незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення атестаційної комісії.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами врегульовані Конституцією України, Законом України "Про Національну поліцію", який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Пунктами 9, 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України "Про Національну поліцію".

При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Таким чином, вищезазначені норми розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", законом не передбачено.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить пункт 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію".

Такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно матеріалів справи, наказом Національної поліції України № 170 о/с від 11.11.2015 року позивач призначений оперуповноваженим Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України. З прийняттям на вказану посаду ОСОБА_1 було присвоєно спеціальне звання - майор поліції.

Відповідно до частин 1-2 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про національну поліцію", відповідачі не надали.

Колегія суддів зазначає, що позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Таким чином, зазначеним наказом було вирішено питання щодо відповідності позивача вимогам, яким повинен відповідати поліцейський, що передбачені в Законі №580-VІІІ.

Окрім того, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

За таких обставин, рішення про призначення атестації відносно позивача без наявності законодавчо визначених підстав є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача, оскільки він в даному випадку не підлягав атестації.

Окрім того, колегія суддів вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР.

Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 12 цього Закону визначена категорія працівників, які не підлягає атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Колегія суддів вважає, що всі інші доводи апелянта з посиланням на дискреційність повноважень атестаційної комісії, на те, що наказ про атестацію позивача було прийнято на виконання приписів Інструкції про проведення атестування поліцейських №1465, не впливають на висновки суду, оскільки судом встановлене порушення відповідачем підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим рішення атестаційної комісії, згідно якого позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність та рішення центральної апеляційної атестаційної комісії №1 від 13.09.2016 р. (протокол ОП №15.000356550046863) підлягають скасуванню.

Оскільки наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 13.03.2017 року № 100 о/с "По особовому складу"в частині звільнення майора поліції, оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області ОСОБА_1, через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 ЗУ "Про національну поліцію" прийнято на підставі зазначених вище рішень атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії, які підлягають скасуванню, а тому і спірний наказ про звільнення позивача зі служби також підлягає скасуванню з поновленням його на попередній посаді.

А відповідно до п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114-1991, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Щодо постанови суду в частині стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, в апеляційній скарзі не зазначено доводів щодо незаконності такого рішення, у зв'язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для скасування постанови в цій частині та зазначає, що саме Департамент захисту економіки Національної поліції України зобов'язаний виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Однак, колегія суддів зазначає, що Наказом Національної поліції України Департаменту захисту економіки №100 о/с від 13.03.2017 року позивача звільнено зі служби з 17.03.2017 року, а тому стягненню підлягає грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18.03.2017 року, оскільки відповідно до ч. 2,3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

В порушення зазначених вимог цього Закону, суд першої інстанції помилково стягнув грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.03.2017 року.

За таких обставин, постанова суду першої інстанції підлягає зміні в частині початкової дати стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.03.2017 року на 18.03.2017 року.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку.

Доводи апеляційної скарги на висновки суду першої інстанції не впливають, за винятком початкової дати стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова - зміні в частині початкової дати стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.03.2017 року на 18.03.2017 року.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 197, 198, 201, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.05.2017р. по справі № 820/1446/16 змінити.

В абзаці шостому резолютивної частини постанови суду від 12.05.2017р. по справі № 820/1446/16 в частині початкової дати стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу замість з 13.03.2017 року вказати з 18.03.2017 року.

В іншій частині постанову суду по справі № 820/1446/16 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду в порядку письмового провадження набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів після набрання нею законної сили.