Постанова № 67306407, 21.06.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Козаченко А.В.

Суддя-доповідач - Гаврищук Т.Г.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2017 року справа № 805/584/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Гаврищук Т.Г.

суддів: Блохіна А.А.

Сухарька М.Г.

при секретарі судового засідання Борисова А.А.

за участю сторін по справі:

позивач: ОСОБА_3, ОСОБА_4 (за довіреністю)

відповідач1: не з'явився

третя особа: Гетьманенко О.П. (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року по справі № 805/584/17-а (головуючий І інстанції Козаченко А.В.) за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, третя особа - Бахмутський відділ Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними дій, скасування рішення, скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення коштів, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними дії ГУ НП в Донецькій області в частині включення поліцейського Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; скасування наказу від 28.11.2016 року № 1949 "Про організацію атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області", яким внесено до списку поліцейських Бахмутського ВП ГУ НП в Донецькій області; визнання протиправними дії щодо проведення атестації поліцейського Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області; визнання незаконним та скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії № З ГУ НП в Донецькій області, що оформлене протоколом №13 від 22.12.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність"; визнання протиправним та скасування наказу № 22 о/с від 11.01.2017 року в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію"; поновлення на посаді поліцейського Бахмутського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області; стягнення з ГУ НП в Донецькій області середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 01 березня 2017 року залучено до участі у справі в якості третьої особи - Бахмутський відділ Головного управління Національної поліції в Донецькій області.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року позов задоволено частково, скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № З ГУ НП в Донецькій області, що оформлене протоколом №13 від 22.12.2016 року, яке прийнято відносно ОСОБА_3; скасовано наказ ГУ НП в Донецькій області № 22 о/с від 11.01.2017 року в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію"; поновлено ОСОБА_3 з 11.01.2017 року на посаді поліцейського Бахмутського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області; зобов'язано ГУ НП в Донецькій області виплатити ОСОБА_3 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 11.01.2017 року по 13.04.2017 року. В інший частині позовних вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач просить змінити постанову суду першої інстанції в частині зазначення дати поновлення позивача на посаді, визначення періоду вимушеного прогулу та суми грошового зобов'язання за один місяць, належного до стягнення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Відповідач вважає, що судом першої інстанції при винесенні постанови неправильно зазначено дату, з якої слід поновити позивача на службі в поліції. Відповідач зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. Згідно з наказом ГУНП в Донецькій області від 11.01.2017 №22 о/с, позивач звільнений зі служби в поліції з 11 січня 2017 року. Тобто, днем звільнення позивача зі служби в поліції, а також останнім днем його служби, є 11 січня 2017 року. Таким чином, поновлення позивача повинно відбуватися з наступного, після дня звільнення, тобто з 12.01.2017. Це ж стосується і визначення дня початку періоду вимушеного прогулу. Відповідач також вважає, що нарахування та виплата грошового забезпечення поліцейських регламентується ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію», постановою Кабінету міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» та наказом МВС України від 06.04.2016 №260 «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання». Судом першої інстанції при визначені суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу безпідставно застосовано загальну, а не спеціальну норму права.

Головним Управлінням Національної поліції в Донецькій області на адресу Донецького апеляційного адміністративного суду надіслано клопотання про розгляд адміністративної справи за відсутністю представника управління.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та його представника, третьої особи, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на скаргу, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі ГУ НП в Донецькій області) від 07.11.2015р. № 62 о/с «По особовому складу» відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, зокрема позивача, який мав спеціальне звання старший сержант міліції, поліцейським Артемівського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант міліції.

Наказами ГУ НП в Донецькій області від 26.11.2016р. №1945 та від 28.11.2016 року №1949 «Про організацію атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області» призначено з 05.12.2016 року атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області та затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУ НП в Донецькій області, які підлягають атестуванню, до якого включено позивача.

Наказом ГУ НП в Донецькій області від 08.12.2016р. № 1984 «Про створення атестаційних комісії ГУ НП в Донецькій області та його територіальних органів» створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6.

З інформаційної довідки від 30.11.2016 року вбачається, що за період проходження служби в поліції позивач до дисциплінарної відповідальності не притягувався, за результатами складання підсумкових заліків за 2016 навчальний рік отримав наступні оцінки: функціональна підготовка - 5 "відмінно", вогнева підготовка - 3 "задовільно", фізична підготовка - 3 "задовільно", загальна оцінка - 3 "задовільно".

30.11.2016 року в.о. заступника начальника Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області було складено атестаційний лист відносно позивача, в якому зазначено щодо професійного виконання позивачем своїх функціональних обов'язків, розкриття підлеглим 12 кримінальних правопорушень та затримання 2 розшукуваних злочинців, про те, що позивач має добрий рівень теоретичної підготовки та необхідні практичні навики для роботи у займаній посаді тощо.

Висновком прямого керівника в даному атестаційному листі встановлено, що позивач займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду.

Також з атестаційного листа вбачається, що результати тестування позивача на загальні здібності на навички становлять 33 бали, знання законодавчої бази - 22 бали.

За результатами атестації щодо позивача атестаційною комісією № 3 було складено протокол № 13 від 22.12.2016 року, зі змісту якого вбачається, що атестаційною комісією прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність.

Відповідно до додатку №1 до протоколу ОП №16 від 22.12.2016 року засідання атестаційної комісії № 3 в ході співбесіди позивачу були поставлені 5 основних запитань, на 1 з котрих позивачем надано вірну відповідь, на 3 - неповну відповідь.

Наказом ГУ НП в Донецькій області від 11.01.2017р. № 22 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VII Закону України «Про Національну поліції» на підставі рішення атестаційної комісії від 22.12.2016 року, позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) з 11 січня 2017 року.

Відповідно довідки УФЗ та БО № 329 від 13.02.2017 року середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи ( листопад-грудень 2016р.) складає 7 030, 80 грн., середньоденна заробітна плата - 230, 52 грн.

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Відповідно до вимог частини 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року N 580-VIII (далі Закон N 580-VIII) атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

За приписами частини 2 цієї статті атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, наведеною нормою визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських. Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону України N 580-VIII, не передбачено.

У спірних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду, як визначено п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону "Про Національну поліцію".

Відповідно до вказаної норми працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Тобто, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України N 580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції в тому числі і щодо присвоєння спеціального звання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію позивача не було.

Згідно ч. 4 ст. 57 Закону України N 580- VIII рішення про проведення атестування, приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

На виконання вимог ч. 5 ст. 75 Закону України N 580-VIII наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року N 1465 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція N 1465).

Згідно з п. 8 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України N 1465 від 17 листопада 2015 року, в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

З атестаційного листа позивача вбачається, що прямим керівником щодо позивача надано висновок - «займаній посаді відповідає, заслуговує призначенню на вищу посаду».

Відповідно до п.п. 10, 11 та абз. 1 п. 12 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Як вбачається з атестаційного листа, за результатами проведеного тестування, позивач отримав 33 бали за загальні здібності та навички та знання законодавчої бази - 22 бали.

Під час проведення співбесіди позивачу були поставлені 5 основних запитань, на 1 з котрих позивачем надано вірну відповідь, на 3 - неповну відповідь.

Відповідно до п. п. 15, 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З протоколу засідання атестаційної комісії №13 від 22.12.2016р. вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел. Також, у протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського і мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

В той же час, протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Як випливає з наведеного вище змісту атестаційного листа, позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

За таких обставин, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що висновок (рішення) атестаційної комісії № 3 ГУ НП в Донецькій області, оформлений проколом від 22.12.2016р. №13 є невмотивованим, необґрунтованим і не підтверджується жодними доказами відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, діяв з порушенням вимог ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України N 1465 від 17 листопада 2015 року, а тому судом першої інстанції правомірно задоволено позов в цій частині .

Згідно з статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

У п.6. Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.04.2016 року № 260 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за № 669/28799 (далі Порядок №260), визначено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно задоволено позов щодо стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Враховуючи, що Порядком №260 не врегульовано порядок визначення середнього заробітку, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при визначенні позивачеві розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу правомірно було застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 року N100, а тому доводи апеляційної скарги колегією суддів не прийнято до уваги.

Як вбачається судом, позивача звільнено з посади 11 січня 2017 року, тобто 11 січня 2017 року є останній день служби позивача, за яке йому нараховано грошове забезпечення. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивач підтвердив наведені обставини.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, проте помилково зазначив дату поновлення на посаді та неправильно розрахував період за який підлягає стягненню грошове забезпечення за вимушений прогул, тому в цій частині постанова суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись статтями 11, 24, 184, 195, 196, 198, 201, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року по справі №805/584/17-а - задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року по справі № 805/584/17-а - змінити.

В абзаці четвертому резолютивної частини постанови Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року у справі 805/584/17-а вислів «з 11.01.2017 року» замінити висловом «з 12 січня 2017 року».

В абзаці п'ятому резолютивної частини постанови Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року у справі 805/584/17-а вислів «за період з 11.01.2017 року» замінити висловом «за період з 12 січня 2017 року».

В іншій частині постанову Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року по справі №805/584/17-а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 21 червня 2017 року.

Постанова у повному обсязі складена у нарадчій кімнаті 22 червня 2017 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий: Т.Г.Гаврищук

Судді: А.А.Блохін

М.Г.Сухарьок