Ухвала суду № 67304568, 15.06.2017, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 739/1592/15-к Головуючий у І інстанції Чепурко В. В. Провадження № 11-кп/795/8/2017 Категорія - ч.2 ст.369-2 КК України Доповідач Заболотний В. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів - Антипець В.М., Шахової О.Г.

при секретарях Оскірко Ю.І., Терешко В.В.

з участю: прокурора Єременка Р.А.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 420152700000006 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 22 січня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ЦВІЛЬ ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працює, учасник бойових дій, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.369-2 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

На підставі ч.2 ст.55 КК України, позбавлено ОСОБА_3 права обіймати посади в правоохоронних органах, а також посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено без зміни - у вигляді застави в розмірі 25000 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_3, перебуваючи згідно наказу УМВС України в Чернігівській області № 163 о/с від 30 квітня 2015 року на посаді помічника начальника Новгород-Сіверського районного відділу УМВС України в Чернігівській області з кадрового забезпечення, маючи спеціальне звання „майор міліції, тобто будучи працівником правоохоронного органу, представником влади та службовою особою, запропонував ОСОБА_5 за неправомірну вигоду в сумі 6000 грн. для себе здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, за наступних обставин.

Так, 23 липня 2015 року, до чергової частини Новгород-Сіверського РВ УМВС надійшло повідомлення інспектора ВДАІ ОСОБА_6 про те, що по вул. Коротченка в м. Новгород-Сіверському сталася дорожньо-транспортна пригода за участю автомобіля НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_5, в результаті якої водій та двоє пасажирів автомобіля отримали тілесні ушкодження.

Відомості за цим фактом згідно вимог ст.214 КПК України було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015270190000261 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України. Проведення досудового розслідування доручено старшому слідчому СВ Новгород-Сіверського РВ УМВС ОСОБА_7

Після цього, наприкінці липня 2015 року, під час особистої зустрічі з ОСОБА_8, яка відбулася біля приміщення Новгород-Сіверської ЦРЛ, розташованої в м. Новгород-Сіверський, вул. Шевченка, 17, ОСОБА_3, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи повноваження, надані йому як службовій особі Новгород-Сіверського РВ УМВС, висловив пропозицію ОСОБА_5 сплатити неправомірну вигоду у розмірі 6000 грн. за здійснення ним, тобто ОСОБА_3, впливу на прийняття уповноваженими на виконання функцій держави особами, а саме співробітниками Новгород-Сіверського райвідділу міліції, рішення щодо закриття кримінального провадження № 12015270190000261, а також непритягнення ОСОБА_5 у рамках зазначеного кримінального провадження до кримінальної відповідальності. У подальшому 06, 10 та 11 серпня 2015 року ОСОБА_3 зустрічався із ОСОБА_5 та спілкувався з останнім з метою схилити його до прийняття пропозиції сплатити зазначену неправомірну вигоду.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_3 із ч.3 ст.369-2 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, місцевий суд зазначив, що останній неправомірну вигоду від ОСОБА_5 не одержав, відмовившись від її прийняття, а також вказав, що в діях обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака як вимагання неправомірної вигоди.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо її підзахисного, у звязку із відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначила, що всупереч показанням обвинуваченого, доказам, які спростовують його вину, суд вказав у вироку на доведеність вини ОСОБА_3 у інкримінованому йому злочині, при цьому не зазначив конкретних осіб, на які ОСОБА_3 мав здійснити вплив щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_5 Вказала, що ОСОБА_3 лише розяснив ОСОБА_5 порядок проведення досудового розслідування у такій категорії кримінальних проваджень та про переваги відшкодування шкоди потерпілим при призначенні покарання за подібні правопорушення, що підтверджується показаннями працівників Н-Сіверського РВ УМВС - ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_7, які пояснювали, що ніякого впливу з боку ОСОБА_3 на них не було вчинено, так як вони не є його підлеглими і останній ніколи не звертався до них з подібними проханнями. З тих же підстав спростовуються і доводи суду щодо зустрічей обвинуваченого з ОСОБА_5, з метою схилити останнього до прийняття пропозиції сплатити неправомірну вигоду. Вважає, що в діях обвинуваченого відсутня обєктивна сторона ч.2 ст.369-2 КК України, оскільки в такому разі поведінка особи, яка висловила пропозицію про здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, повинна бути активною, доведеною до особи, яка уповноважена на виконання функцій держави та яка має право приймати рішення, а таких дій ОСОБА_3 ні органом досудового розслідування, ні судом доведено не було. Також вказує на недопустимість покладених в основу вироку таких доказів, як протоколи фіксування процесуальних дій, основний текст частини з яких надрукований, проте час початку та закінчення процесуальної дії, а в деяких і дата, вписані від руки, що свідчить про заздалегідь заготовлені протоколи, раніше самої процесуальної дії. Також зазначає і про недопустимість доказів, які не були відкриті стороні захисту під час надання доступу до матеріалів 06 жовтня 2015 року, зокрема протоколів про результати проведення негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно телефонних розмов між ОСОБА_5 і ОСОБА_3 та інші протоколи негласних слідчих дій, які безпосередньо судом не досліджувалися, що позбавляє можливості перевірити їх відповідність закону. Крім того, вказала на недопустимість доказів, в оформленні яких брали участь поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які є військовослужбовцями Національної гвардії України, тобто правоохоронного органу, що суперечить вимогам ч.7 ст.223 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом першої інстанції, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Так, допитаний у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_3 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, підтвердив свої показання, дані ним у місцевому суді, та пояснив, що ніякої пропозиції здійснити вплив за надання неправомірної вигоди для себе на прийняття рішення посадовими особами Новгород-Сіверського РВ УМВС щодо ОСОБА_5 він останньому не висловлював і ніяких коштів від нього не вимагав. Жодних обіцянок ОСОБА_5 допомогти йому в питанні закриття кримінального провадження обвинувачений не давав, оскільки робити цього не збирався і можливості впливати на прийняття такого рішення співробітниками СВ Новгород-Сіверського РВ УМВС він не мав, так як вони не були його підлеглими.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, свідок ОСОБА_5 у суді апеляційної інстанції підтвердив показання, дані ним у місцевому суді, та пояснив, що в липні 2015 року, керуючи власним автомобілем, скоїв дорожньо-транспортну пригоду, в результаті чого постраждало двоє пасажирів. Після цього йому зателефонував працівник Новгород-Сіверського РВ УМВС ОСОБА_9 і запропонував зустрітися. Потім зателефонував ОСОБА_3 і запропонував за 6000 грн. залагодити ситуацію з порушенням кримінальної справи щодо ОСОБА_5, так як пасажири автомобіля отримали тілесні ушкодження. При зустрічі обвинувачений необхідну суму написав у своєму телефоні та повідомив, що все вирішено із ОСОБА_13 (начальник РВ УМВС) та ОСОБА_14 (начальник слідчого відділення). Оскільки ОСОБА_5 не мав таких грошей, то 5 серпня 2015 року поїхав у м. Чернігів та звернувся в СБУ із заявою про вимагання у нього хабара ОСОБА_3 Працівники СБУ йому видали сорочку, на якій була апаратура для прослуховування розмов, а також гроші в сумі 6000 грн., купюрами номіналом 200 грн.

Він потім тричі зустрічався з ОСОБА_3 Під час другої зустрічі обвинувачений грошей не взяв, сказавши, що потрібно щось перевірити. А в ході третьої зустрічі, точної дати не памятає, у серпні 2015 року, яка відбулася в автомобілі ОСОБА_3, він дістав гроші та сказав останньому «вот деньги», на що обвинувачений сказав «положи». На запитання «Куди? В бардачок», ОСОБА_3 відповів «да». Після чого він так і зробив, а потім вийшов з автомобіля. Далі ОСОБА_3 було затримано працівниками СБУ.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в засіданні апеляційного суду дали аналогічні за змістом показання стосовно їх участі у ролі понятих при затриманні ОСОБА_3 Зокрема, пояснили, що 10 серпня 2015 року вони разом поверталися з дискотеки додому і біля кінотеатру „Перемога у м. Чернігові до них звернулися працівники СБУ, попросили прийняти участь в якості понятих при затриманні особи, підозрюваної в отриманні неправомірної вигоди в м. Новгород-Сіверський, на що вони погодились. Обидва проходять службу в Національній гвардії України, але співробітникам СБУ вони цього не повідомили, оскільки не хотіли, щоб про це знало керівництво, так як без повідомлення вони не мають права покидати межі гарнізону. 10.08.2015 року, вранці, їх привезли до м. Новгород-Сіверський, де у приміщенні СБУ ознайомили з правами понятих, а ОСОБА_5 вручили гроші для передачі особі, яку мали затримати. Після цього вони направились на затримання, але того дня нічого не вийшло, тому їх попросили про участь наступного дня, на що вони погодились, оскільки були вихідні дні. Наступного дня вони знову зустрілися з працівниками СБУ та на їхньому автомобілі прослідували до річки, де мала відбутися зустріч. Коли вони підїхали, то ОСОБА_3 уже був затриманий, лежав на капоті автомобіля, обличчям вниз. Разом із працівниками правоохоронних органів вони оглянули його автомобіль, на панелі з боку пасажирського місця лежали гроші. Самого моменту передачі коштів вони не бачили. При цьому велася відеозйомка, всі дії були зафіксовані в протоколі, під яким вони поставили свої підписи.

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_7 показав, що у 2015 році він обіймав посаду слідчого СВ Новгород-Сіверського РВ УМВС. ОСОБА_3 був його колегою. Наприкінці липня 2015 року він як слідчий виїздив на місце ДТП за участю ОСОБА_5 та оформляв необхідні документи. У подальшому він здійснював досудове розслідування за вказаним фактом, проводив необхідні слідчі дії. З приводу цього кримінального провадження ОСОБА_3 до нього не звертався, жодних вказівок від керівництва він не отримував. Обвинувачений жодного впливу на нього не мав, так як займався лише проведенням занять з особовим складом.

Допитаний у судовому засіданні апеляційного суду у якості свідка ОСОБА_9 показав, що у 2015 році він тимчасово виконував обовязки начальника Новгород-Сіверського РВ УМВС. Від співробітників СБУ у серпні 2015 року йому стало відомо про затримання ОСОБА_3 за нібито отримання неправомірної вигоди за вирішення питання щодо одного з кримінальних проваджень. Йому відомо, що була дорожньо-транспортна пригода за участю ОСОБА_5, за фактом якої слідчим відділенням Новгород-Сіверського РВ УМВС здійснювалося досудове розслідування. Зі ОСОБА_5 він не спілкувався і останньому не телефонував. Вказівок ОСОБА_3 зустрітися з ОСОБА_5 він не надавав. Сам ОСОБА_3 до нього щодо ДТП за участю ОСОБА_5 не звертався. З квітня 2015 року ОСОБА_3 обіймав посаду помічника начальника райвідділу міліції з кадрового забезпечення і впливати за посадою на слідство у кримінальних провадженнях не міг, займався лише кадровими питаннями.

Свідок ОСОБА_13 у суді апеляційної інстанції пояснив, що він працює начальником Новгород-Сіверського РВ УМВС. З березня 2015 року по березень 2016 року він перебував на лікарняному, а його обовязки виконував ОСОБА_9 ОСОБА_3 його колишній підлеглий. Особисто до нього ні ОСОБА_3, ні інші особи з приводу кримінального провадження за фактом ДТП з участю ОСОБА_5 не зверталися. Ніяких вказівок співробітникам СВ Новгород-Сіверського РВ УМВС щодо проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження він не давав, оскільки це не входить до його посадових обовязків.

Проте, до показань свідків ОСОБА_7, ОСОБА_13 та ОСОБА_9 слід відноситись критично, так як вказані особи тривалий час працювали разом з обвинуваченим та підтримували робочі стосунки, що, на думку колегії суддів, давало можливість ОСОБА_3 здійснити на них вплив, за умови отримання для себе неправомірної вигоди, з метою прийняття позитивного для ОСОБА_5 рішення по кримінальному провадженню щодо останнього, тобто непритягнення його до кримінальної відповідальності.

Крім показань свідків, вина ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 369-2 КК України, підтверджується письмовими доказами, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05 серпня 2015 року, згідно якого заступник начальника СВ прокуратури Чернігівської області ОСОБА_15 прийняв від ОСОБА_5 усну заяву про те, що співробітник міліції вимагає від нього грошові кошти в сумі 6000 грн. за непритягнення його до кримінальної відповідальності (т.1, а.к.п.48-49);

- рапортом оперуповноваженого відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області ОСОБА_16 про отримання даних щодо протиправних дій невстановленого співробітника Новгород-Сіверського РВ УМВС, який вимагає у ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 6000 грн. за невідкриття стосовно останнього кримінального провадження та повернення йому вилучених під час оформлення ДТП посвідчення водія і технічного паспорту на автомобіль (т.1, а.к.п.45-46);

- протоколом огляду, помічення та вручення грошових коштів від 10 серпня 2015 року, відповідно до якого в рамках кримінального провадження №42015270000000226, у присутності двох понятих, було оглянуто 30 купюр номіналом по 200 грн. на загальну суму 6000 грн. з наступними серіями та номерами: МБ 9855849, ЕБ 8065234, ЕЕ 1596072, ЕВ 1163485, ЄГ 0736299, ЕЕ 2301720, АА 2622196, ВА 9265372, ЕЖ 3461933, АБ 6022037, ЄЗ 2103885, ЗВ 2064972, АА 8860576, КЖ 1698333, КЗ 2417852, КН 7575164, ЕЄ 9088891, КВ 0496294, КА 4606783, ЗЗ 1122647, ЕЗ 8998448, ЄИ 8931205, ЗЕ 4689990, ВД 5285541, КГ 4271195, ЄЧ 2704101, ВШ 3175558, АБ 2015497, ВА 5224186, ПБ 5820951, після чого вони були вручені ОСОБА_5 для подальшого використання з метою підтвердження факту вимагання у нього неправомірної вигоди співробітником Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області (т.1, а.к.п.51);

- протоколом обшуку від 11 серпня 2015 року із відеозаписом проведеного обшуку та вилученими під час його проведення грошовими коштами, відповідно до якого у період часу з 13 год. 58 хв. до 14 год. 20 хв. у м. Новгород-Сіверський, на вул. Коротченка, біля будинку №43, за участі двох понятих було проведено обшук автомобіля НОМЕР_2, та громадянина ОСОБА_3 У ході обшуку у ОСОБА_3 було виявлено службове посвідчення працівника міліції та мобільний телефон марки «Nokia», в автомобілі у кишені, що розташована на передній панелі зі сторони переднього пасажирського сидіння, було виявлено пачку грошових коштів купюрами номіналом по 200 грн. в кількості 30 штук, які мають наступні серії та номери: МБ 9855849, ЕБ 8065234, ЕЕ 1596072, ЕВ 1163485, ЄГ 0736299, ЕЕ 2301720, АА 2622196, ВА 9265372, ЕЖ 3461933, АБ 6022037, ЄЗ 2103885, ЗВ 2064972, АА 8860576, КЖ 1698333, КЗ 2417852, КН 7575164, ЕЄ 9088891, КВ 0496294, КА 4606783, ЗЗ 1122647, ЕЗ 8998448, ЄИ 8931205, ЗЕ 4689990, ВД 5285541, КГ 4271195, ЄЧ 2704101, ВШ 3175558, АБ 2015497, ВА 5224186, ПБ 5820951, загальна сума виявлених грошових коштів складає 6000 грн. Вказані грошові кошти та речі за результатами проведеного обшуку були вилучені. При цьому ОСОБА_3 заявив, що грошові кошти, виявлені в його автомобілі, йому не належать (т.1, а.к.п.52-53);

- висновком службового розслідування за фактом отримання неправомірної грошової винагороди помічником з кадрового забезпечення начальника Новгород-Сіверського РВ УМВС ОСОБА_3, відповідно до якого встановлено факт грубого порушення службової дисципліни останнім та присяги працівника органів внутрішніх справ України і рекомендовано звільнити його з ОВС України за п.64 «є» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (т.1, а.к.п.60-64);

- копіями матеріалів кримінального провадження №12015270190000261 за фактом ДТП, з яких убачається, що 23 липня 2015 року до чергової частини Новгород-Сіверського РВ УМВС надійшло повідомлення інспектора ВДАІ ОСОБА_17 про те, що у м. Новгород-Сіверському, по вул. Коротченка сталася дорожньо-транспортна пригода за участю автомобіля марки «ГАЗ 5201», реєстраційний номер НОМЕР_3, під керуванням ОСОБА_5, в результаті якої водій та двоє пасажирів автомобіля отримали тілесні ушкодження. Відомості про це внесено до ЄРДР за №12015270190000261 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України. Проведення досудового розслідування доручено старшому слідчому слідчого відділення Новгород-Сіверського РВ УМВС ОСОБА_7 У результаті ДТП ОСОБА_5 та пасажир його автомобіля ОСОБА_18 отримали легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоровя, а ще один пасажир автомобіля ОСОБА_19 отримав тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості (т.1, а.к.п.89-139);

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 21 серпня 2015 року, відповідно до якого в ході проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії було встановлено, що 11 серпня 2015 року, приблизно о 13 год. 50 хв. у м. Новгород-Сіверському, поблизу буд.43 по вул. Коротченка, в якому проживає заявник ОСОБА_5, відбулась зустріч останнього з помічником начальника Новгород-Сіверського РВ УМВС з кадрового забезпечення ОСОБА_3 Зустріч проходила у власному автомобілі ОСОБА_3, марки «Сітроен Берлінго», д.н.з. НОМЕР_4. У ході зустрічі, ОСОБА_5, на вимогу ОСОБА_3, передав останньому неправомірну вигоду у сумі 6000 грн. Вказані грошові кошти ОСОБА_5 за вказівкою ОСОБА_3 поклав до кишені, яка розміщена в передній панелі автомобіля, навпроти переднього пасажирського сидіння. В подальшому вказані грошові кошти у сумі 6000 грн. були виявлені та вилучені слідчим прокуратури Чернігівської області у ході обшуку автомобіля (т.1, а.к.п.147);

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 серпня 2015 року, з додатком у виді аудіозапису на компакт-диск CD-R з №1874, проведеної відносно ОСОБА_3, відповідно до якого останній використовує для спілкування телефонний номер оператора мобільного звязку +38 066-919-33-38. Також вбачається, що ОСОБА_5 і ОСОБА_3 10 серпня 2015 року, о 12 год. 01 хв., о 14 год. 39 хв., о 16 год. 51 хв., та 11 серпня 2015 року о 09 год. 24 хв., о 10 год. 45 хв. і о 13 год. 46 хв. телефонували один одному та домовлялися про зустріч, зокрема, 11 серпня 2015 року, о 13 год. 47 хв., ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_5 та цікавився чи вдома останній (т.1, а.кп.152-154);

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04 вересня 2015 року, з додатком у виді аудіозапису на компакт-диск CD-R з №1868, проведеної відносно ОСОБА_5, відповідно до якого останній використовує для спілкування телефонний номер оператора мобільного звязку +38 066-315-08-56. Також убачається, що ОСОБА_5 і ОСОБА_3 10 серпня 2015 року, о 12 год. 01 хв., о 14 год. 39 хв., о 16 год. 51 хв. та 11 серпня 2015 року, о 09 год. 24 хв., о 10 год. 45 хв. і о 13 год. 46 хв. телефонували один одному та домовлялися про зустріч, зокрема 11 серпня 2015 року, о 13 год. 47 хв., ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_5 та цікавився чи вдома останній (т.1, а.к.п.148-150);

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи з додатками у виді компакт-дисків CD-R з №№1821, 1822, 1823 з відеозаписами даної процесуальної дії, проведеної щодо ОСОБА_5, з якого вбачається наступне:

06 серпня 2015 року, ОСОБА_5, попередньо поспілкувавшись з кимось по телефону о 14 год. 03 хв., на автомобілі підїхав до одного з приватних будинків по вул. Боженка у м. Новгород-Сіверському, де біля подвіря зустрівся з ОСОБА_3 На початку зустрічі останній поцікавився у ОСОБА_5 чи їздив той до м. Чернігова з приводу травми, отриманої під час ДТП, на що той розповів про проблеми із здоровя, повязані із травмою хребта. Далі ОСОБА_5 поцікавився, чому йому не віддають водійського посвідчення, на що ОСОБА_3 відповів, що не знає. Після цього, ОСОБА_5 запитав, чи все нормально і чи «не пішло нікуди». ОСОБА_3 відповів «ні, я ж тобі сказав до четверга». На запитання ОСОБА_5, адресоване ОСОБА_3, про те, чому той йому вранці не подзвонив ОСОБА_3 відповів, «что я тебе буду, ми переговорили, ти сказав определишься и созвонимся». Далі ОСОБА_5 сказав, що у нього зарплата в пятницю, але там стільки не буде, получить тільки чотири тисячі, а потім поїде до матері і в матері візьме. На запитання ОСОБА_3 «коли ти найдеш?» ОСОБА_5 відповів «может в понедельник». Далі ОСОБА_3 сказав ОСОБА_5 не затягувати з цим. На запитання ОСОБА_5, чому так багато, ОСОБА_3 лише пожав плечима. Далі ОСОБА_5 запитав у ОСОБА_3, що буде коли він передасть гроші. ОСОБА_3 у відповідь сказав йому залишити телефон у автомобілі, а після того, як ОСОБА_5 відключив свій мобільний телефон, ОСОБА_3 наполіг, щоб ОСОБА_5 поклав телефон у автомобіль. Коли ОСОБА_5 поклав телефон до автомобіля, ОСОБА_3 розповів останньому, що одразу після того, як до лікарні надійшов пасажир, який їхав зі ОСОБА_5 було відкрито кримінальне провадження, але є варіант щоб закрити його. ОСОБА_5 уточнив чи закриється провадження, якщо він віддасть у понеділок гроші, на що ОСОБА_3 сказав «да», але попередив, що прийде слідчий та допитає ОСОБА_5 та пасажирів, що були під час ДТП. На запитання ОСОБА_5 про те, чи не «кинуть» його, ОСОБА_3 запевнив, що все буде нормально, зауваживши, що ОСОБА_9 в курсі, розяснивши, що ОСОБА_3 це Юрась, а ОСОБА_9 ОСОБА_13 і він в курсі, додавши, що ОСОБА_13 комусь сказав підійти до нього, тобто до ОСОБА_3 Далі ОСОБА_5 сказав, що зателефонує в понеділок. ОСОБА_3 сказав йому, що максимум це допитають на протокол допиту, але вони потім ще переговорить «що, як та по чому» і він більше детально уточнить все. Далі ОСОБА_5 повідомив, що «хлопців повиписували», на що ОСОБА_3 відповів, що добре те, що вони не мають претензій, зазначивши, що якби у одного з них не було тілесних ушкоджень середньої тяжкості, то взагалі нічого б не було. Після цього ОСОБА_5 сів до свого автомобіля і вони з ОСОБА_3 домовилися про зустріч у понеділок, при цьому ОСОБА_3 попередив, щоб йому не довелося шукати останнього. На це ОСОБА_5 відповів, що після лікарні одразу зателефонує ОСОБА_3, а останній порадив ОСОБА_5 визначитися і тоді він поїде та з кимось переговорить, а потім підїде до ОСОБА_5 та розкаже, що потрібно робити. На цьому їхня розмова закінчилася.

Наступна зустріч ОСОБА_3 та ОСОБА_5 відбулася 10 серпня 2015 року на подвірї господарства ОСОБА_5 по вул. Коротченка у м. Новгород-Сіверському. О 17 год. 00 хв. ОСОБА_5 спершу розмовляв з якоюсь жінкою щодо страхування, після чого ОСОБА_3 запитав у ОСОБА_5 щодо страхування пасажирів, які були з ним під час ДТП. Після цього, ОСОБА_3 запитав у ОСОБА_5 чи «оприділився» він, а той відповів «ну шо в кармане». Далі ОСОБА_3 сказав, що йому треба кудись зїздити і переговорити, що там потрібно. ОСОБА_5 запитав «що воно там?» і сказав, що один із пасажирів на імя ОСОБА_9 почав його «напрягати» та просити грошей. ОСОБА_3 запитав у нього, чи підходив хтось «із наших». На це ОСОБА_5 відповів, що йому про це нічого не відомо, що постраждалі претензій не мали, бо він їх пролікував, але сьогодні зранку ОСОБА_9 почав просити у нього гроші. Далі ОСОБА_3 порадив уточнити це питання у ОСОБА_9, а коли ОСОБА_5 дістав з кишені грошові кошти, ОСОБА_3 сказав «ні» та попросив ОСОБА_5 уточнити це питання і тоді визначитися що там за «течения». З відеозапису убачається, що незрозуміла ситуація насторожила ОСОБА_3 і він декілька разів вказав ОСОБА_5 прояснити її, виказуючи сумнів, що до ОСОБА_9 хтось «поліз». Наприкінці зустрічі ОСОБА_3 ще раз попросив ОСОБА_5 переговорити з ОСОБА_9 і що завтра вони здзвоняться, при цьому цікавиться станом здоровя ОСОБА_5 На цьому їхня зустріч закінчилася.

Чергова зустріч ОСОБА_3 і ОСОБА_5 відбулася наступного дня, тобто 11 серпня 2015 року, біля будинку ОСОБА_5, в автомобілі ОСОБА_3 марки «Сітроен Берлінго». О 13 год. 48 хв. ОСОБА_5 вийшов зі свого будинку та сів у автомобіль ОСОБА_3 на переднє пасажирське сидіння. Після привітання ОСОБА_3 висловив сумнів у відвертості ОСОБА_5, сказавши «ти може мене кинуть хочеш?». ОСОБА_5 почав розповідати йому, що він розмовляв із ОСОБА_9 і той хотів від нього грошей, оскільки він, ОСОБА_5, дав грошей іншому постраждалому внаслідок ДТП. ОСОБА_3 знову почав виказувати свої сумніви і повторно запитав «ти може мене кинуть хотів?», а потім почав виказувати претензії ОСОБА_5 з того приводу, що не міг звязатися з ним по мобільному телефону. На це ОСОБА_5 відповів, що спілкувався з дружиною і були проблеми із мобільним звязком. Далі ОСОБА_3 висловив припущення, що ОСОБА_5 «подружився з кимось другим». Після цього ОСОБА_5 дістав з кишені грошові кошти і запитав у ОСОБА_3 куди їх йому дівати, потім запитав у ОСОБА_3, про що він думає і що буде далі, на що той відповів, що через деякий час від підїде і все розкаже. Потім ОСОБА_5 сказав, що йому треба буде відробляти на ділянці і що він працює офіційно в лісгоспі на що ОСОБА_3 сказав, що гроші він ще заробить. Далі ОСОБА_5 повідомив, що має намір поїхати у своїх справах. Потім ОСОБА_3 вказав рукою у напрямку передньої панелі автомобіля перед пасажирським сидінням і сказав «забирай», на запитання ОСОБА_5 «в смысле?» ще раз сказав «ну в смысле, забирай говорю!». На цьому відеозапис переривається (т.1, а.к.п.156-162).

За таких підстав, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_3 за ч.2 ст. 369-2 КК України, як пропозиція здійснити вплив за надання неправомірної вигоди для себе на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, з чим погоджується і колегія суддів.

Твердження захисника про те, що місцевий суд не вказав конкретних осіб, на яких ОСОБА_3 мав здійснити вплив з метою закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_5, не заслуговує на увагу, оскільки у судовому засіданні апеляційного суду достовірно встановлено факт висловлювання обвинуваченим ОСОБА_5 пропозиції надати йому, тобто ОСОБА_3, неправомірну вигоду за вплив на прийняття співробітниками Новгород-Сіверського РВ УМВС позитивного для ОСОБА_20 рішення, тобто непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.286 КК України, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_5 та протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи з відеозаписами даної процесуальної дії.

Той факт, що в ході досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження не було встановлено на яких конкретно осіб, уповноважених на виконання функцій держави, ОСОБА_3 мав намір здійснити вплив за неправомірну вигоду для закриття кримінального провадження та не притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, підтверджується дослідженими доказами, з яких убачається, що ОСОБА_3 мав намір здійснити такий вплив на співробітників з числа особового складу Новгород-Сіверського РВ УМВС, а відповідно до підпункту «д» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», всі особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ належать до осіб, уповноважених на виконання функцій держави. І ОСОБА_5, отримавши від обвинуваченого пропозицію надати неправомірну вигоду, якого він знав як співробітника Новгород-Сіверського РВ УМВС, ураховуючи твердження ОСОБА_3 про те, що керівництво Новгород-Сіверського райвідділу міліції обізнане про їхнє з ОСОБА_5 спілкування, мав всі підстави вважати, що ОСОБА_3 може здійснити відповідний вплив та сприяти його непритягненню до кримінальної відповідальності і закриттю кримінального провадження.

Посилання сторони захисту на недопустимість покладених в основу вироку таких доказів, як протоколи фіксування процесуальних дій, а також доказів, які не були відкриті стороні захисту під час надання доступу до матеріалів 06 жовтня 2015 року, зокрема протоколів про результати проведення негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно телефонних розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_3 та інші протоколи негласних слідчих дій, які безпосередньо судом не досліджувалися, що позбавляє можливості перевірити їх відповідність закону, не ґрунтується на законі з огляду на наступне.

Зі змісту протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29 вересня 2015 року (т.1, а.к.п.39-40) убачається, що слідчим обвинуваченому та його захиснику були надані для ознайомлення матеріали кримінального провадження в 1 томі на 232 аркушах. Також їм для ознайомлення були надані речові докази. Відеокасета з відеозаписом обшуку та компакт-диски на яких зафіксовані результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій були визнані у кримінальному провадженні речовими доказами, отже згідно вказаного протоколу надавалися стороні захисту. Водночас захисник обвинуваченого після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження зазначив, що відкриття матеріалів кримінального провадження було проведено з грубим порушенням ст.290 КПК України, а також що матеріали відкриті не в повному обсязі, при цьому не зазначив, які ж саме порушення вимог кримінального процесуального законодавства були допущені та які саме матеріали кримінального провадження не були відкриті стороні захисту, хоча зі змісту протоколів обшуку і негласних слідчих (розшукових) дій вбачалося, що вони мають відповідні додатки, якими є зазначені вище речові докази, тому у разі їх ненадання для ознайомлення захисник мав зазначити про те, які саме матеріали кримінального провадження йому не надані.

Доводи сторони захисту про недопустимість таких доказів, як протокол огляду, помічення та вручення грошових коштів від 10.08.2015 року і протокол обшуку від 11.08.2015 року, оскільки під час проведення відповідних слідчих дій в якості понятих брали участь військовослужбовці Національної гвардії України, яка є правоохоронним органом, що прямо заборонено нормами КПК України, спростовуються наступним.

Абзацами другим і третім ч.7 ст.223 КПК України передбачено, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обовязковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Згідно пункту 1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 року №3781-XII передбачено, що правоохоронні органи органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Частиною 1 ст.1 Закону України «Про Національну гвардію України» від 13.03.2014 року №876-VII, зокрема передбачено, що Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України.

З наведених норм закону убачається, що Національна гвардія України, яка є військовим формуванням і наділена правоохоронними функціями, належить до правоохоронних органів.

Водночас, частиною 1 статті 9 Закону України «Про Національну гвардію України» передбачено, що особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників. Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.

Вищевказане свідчить, що військовослужбовці є окремою категорією осіб у складі Національної гвардії України і не належать до працівників зазначеного військового формування.

Відтак, системний аналіз вищенаведених норм закону у взаємозвязку із положеннями ст.223 КПК України свідчить, що встановлена кримінальним процесуальним законодавством заборона працівниками правоохоронних органів брати участь в якості понятих під час проведення слідчих дій, не поширюється на військовослужбовців Національної гвардії України.

За таких підстав, позицію сторони захисту щодо відсутності у діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення обвинуваченим відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у звязку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд першої інстанції, згідно положень ст.ст.65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання та попередньої роботи характеризується позитивно, є учасником бойових дій, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, його стан здоровя, відсутність обставин, які обтяжують покарання; і прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу в розмірі, наближеному до нижньої межі санкції частини статті КК України, що йому інкримінується, оскільки його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Враховуючи характер кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_3, як працівником правоохоронного органу, у звязку із займаною ним посадою, корисливі мотиви його вчинення, місцевий суд обґрунтовано призначив останньому, на підставі ч.2 ст.55 КК України, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах, а також посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінально-процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 - залишити без задоволення, а вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 22 січня 2016 року щодо ОСОБА_3 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_21 ОСОБА_1 ОСОБА_22