Рішення № 67255580, 20.06.2017, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

14.06.2017 Справа № 904/4590/17За позовом Веселівського житлово-комунального підприємства, с. Веселе Криворізький район, Дніпропетровська область

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м.Дніпро в особі структурного відокремленого підрозділу - Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", с. Лозуватка Криворізький район, Дніпропетровська область

про скасування оперативно-господарської санкції

Суддя Суховаров А.В.

Представники:

від позивача - не з'явився;

від відповідача - ОСОБА_1, довіреність № 677/1001 від 14.12.16р.

Суть спору:

Веселівське житлово-комунальне підприємство (далі - позивач) звернулось до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу - Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", у якому просить суд:

-скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством «Дніпрообленерго» в особі структурного відокремленого підрозділу Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» згідно рішення, яке оформлено протоколом № 35 від 27.01.2017р. засідання комісії ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі структурного відокремленого підрозділу - Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» по розгляду акта про порушення №100573 від 01.08.2016р., яке полягає у нарахуванні Веселівському житловому підприємству до сплати вартості недоврахованої активної електричної енергії в розмірі 92 704, 39 грн.;

-визнати акт про порушення №100573 від 01.08.2016р. таким, що складено з порушеннями ПКЕЕ та таким, що є недостатньою підставою для нарахування оперативно-господарських санкцій.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланнями позивача на безпідставність здійснених відповідачем донарахувань вартості електричної енергії в розмірі 92 704, 39 грн. згідно рішення, яке оформлено протоколом № 35 від 27.01.2017р. засідання комісії ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі структурного відокремленого підрозділу - Криворізький район мереж» Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» по розгляду акта про порушення №100573 від 01.08.2016р.

Позивач не забезпечив явку уповноваженого представника в судове засідання 14.06.2017 року, надіслав клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.

Розглянувши подане клопотання, суд зазначає наступне.

Статтею 22 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Судом враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Крім того, відповідно до абзацу 1 пункту 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З огляду на закінчення двохмісячного терміну розгляду спору, визначеного приписами статті 69 ГПК України, суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні клопотання позивача.

Відповідач проти позову заперечує, вважає, що позивачем не спростовано факт порушення ПКЕЕ, яке зафіксовано актом про порушення №100573 від 01.08.2016р., а тому підстави для задоволення вимог позивача відсутні.

В порядку ст.85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача та оцінивши надані докази в їх сукупності, господарський суд, -

Встановив:

Згідно ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" (далі - Закон) електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу, а ст. 26 Закону передбачає, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та ПКЕЕ згідно із законодавством України.

За умовами п.2.1 Договору під час виконання умов Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобовязуються керуватись чинним законодавством України та ПКЕЕ.

Відповідно до п.4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої відповідно до ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України 04.05.06р. за №562 (далі - ОСОБА_2), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

01.08.2016 року при проведенні планової перевірки дотримання Правил користування електричною енергією, уповноваженими представниками відповідача на обєкті споживача Котельна, що розташована за адресою Дніпропетровська область, с. Новий Шлях, вул. Меліоративна, було виявлено факт порушення ст.27 Закону України Про електроенергетику, п.6.40 ПКЕЕ, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник №26638 тип Дельта 810-11 (особливого використання) електричної енергії радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, внаслідок чого спожита електроенергія недонараховувалась. Порушення зафіксовано вбудованим індикатором (зі світловою індикацією) впливу радіочастотним випромінюванням світловим індикатором, розташованим у лівій нижній частині електролічильника, мерехтить червоним кольором. Споживачу продемонстровано порушення. Факт виявлення порушення зафіксовано в акті про порушення №100537 від 01.08.2016р.

На підставі зазначено акту ПКЕЕ, 12.08.2016 року енергопостачальною організацією проведено засідання комісії, на якому прийнято рішення: нарахувати недораховану електроенергію за період з 01.02.2016 року (за 6 місяців) по 01.08.2016р. (дата усунення порушення) у розмірі 92 704, 39 грн. відповідно до акту про порушення від 01.08.2016 №100573; здійснити нарахування згідно з п.2.9 та за формулою 2.7 ОСОБА_2 визначення обєму та вартості електричної енергії, неврахованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Вказане рішення оформлено протоком №22 від 12.08.2016 року.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2016 року порушено провадження у справі №904/12051/16 за позовом Веселівського житлово-комунального підприємства до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом від 12.08.2016р. №22.

Відповідно до виписки з протоколу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" від 13.01.2017р. №2, протокол засідання комісії Криворізької РЕМ від 12.08.2016р. №22 по розгляду акту про порушення від 01.08.2016р. №100573 скасовано, у звязку з чим ухвалою суду від 27.01.2017 року провадження у справі №904/12051/16 припинено згідно приписів п.1-1 ч.1 ст. 80 ГПК України.

27.01.2017 року енергопостачальною організацією проведено повторне засідання комісії по розгляду акта про порушення від 01.08.2016 року №100573, на якому було прийнято рішення про нарахування недорахованої електроенергії за період з 01.02.2016 року (за 6 місяців) по 01.08.2016р. (дата усунення порушення) у розмірі 92 704, 39 грн. відповідно до акта про порушення від 01.08.2016 №100573; здійснити нарахування згідно з п.2.5 та за формулою 2.4 ОСОБА_2 визначення обєму та вартості електричної енергії, неврахованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Вказане рішення оформлено протоком №35 від 27.01.2017 року.

Позивач заперечує правомірність дій відповідача щодо складення акту №100573 від 01.08.2016 року та ухвалення рішення щодо нарахування розміру недорахованої електричної енергії на суму 92 704, 39 грн., оформленого протоколом №35 від 27.01.2017 року.

З огляду на викладене, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд дійшов висновку щодо задоволення позовних вимог з наступних підстав.

За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Способи захисту цивільних прав та інтересів судом передбачені у ст. 16 Цивільного кодексу України.

Одним із таких способів, як вказано у пункті 10 частини 1 названої вище статті, є визнання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Цією нормою також встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частина 2 ст.20 Господарського кодексу України серед актів, визнання незаконними яких передбачено ст.16 Цивільного кодексу України, як спосіб захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів встановлює, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживача. Тобто за змістом вказаної норми господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно частини 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування споживачу (позивачу у справі) суми 92 704, 39 грн. вартості не облікованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до частини 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Як вбачається з акта №35 від 27.01.2017 року, відповідачем здійснено розрахунок необлікованої електричної енергії за формулою 2.4 пункту 2.5 ОСОБА_2.

Відповідно до пункту 2.5 ОСОБА_2 у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_2, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт · год) визначається за формулою

Wдоб = P · tдоб · Kв, (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки

обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у

споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови

споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5.

У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників

постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення,

коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним

Кв = 0,75.

У разі підключення струмоприймачів, що відповідають різним коефіцієнтам використання, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії визначається за формулою

n

Wдоб = t доб · S Kв.і · Pі, (2.5)

(i)

S - знак суми;

де Kв.і. - відповідні коефіцієнти використання електрообладнання;

Pі - потужність відповідних струмоприймачів, кВт.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер, день), визначається за формулою

Д пер = Д пор + Д усун, (2.6)

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після

останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути

зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому

нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Відповідно до пп.2.2.1 Руководства з експлуатації лічильника електричної енергії Дельта - 8010 у випадку несанкціонованих дій на лічильник у вигляді впливу змінного електромагнітного струму коротких та ультракоротких радіоволн має місце мерехтіння червоного кольору.

Між тим, суд зазначає, що електромагнітне поле - фізичне поле, яке взаємодіє з електрично зарядженими тілами, а також з тілами, що мають власні дипольні і мультипольні електричні і магнітні моменти. Являє собою сукупність електричного і магнітного полів, які можуть, за певних умов, породжувати один одного, а по суті, є однією сутністю, що формалізується через тензор електромагнітного поля.

Електромагнітні хвилі, електромагнітне випромінювання - розповсюджується в просторі обурення електромагнітного поля. До електромагнітних хвиль відносяться, зокрема, короткі та ультракороткі радіохвилі.

Актом про порушення зафіксовано мерехтіння світлового індикатора, розташованого у лівій нижній частині електролічильника, червоним кольором, що, відповідно до керівництва з експлуатації лічильника електричної енергії Дельта - 8010 (Дельта 8010-11), відображає вплив змінного електромагнітного поля коротких та ультракоротких радіохвиль.

Враховуючи те, що короткі та ультракороткі радіохвилі відносяться до електромагнітних хвиль, що розповсюджуються в просторі обурення електромагнітного поля, суд дійшов висновку, щодо фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку електричної енергії, що виключає можливість застосування формули 2.4 пункту 2.5 ОСОБА_2.

З огляду на те, що відповідачем здійснено розрахунок вартості не облікованої енергії за формулою 2.4 пункту 2.5 ОСОБА_2 неправомірно, суд вважає наявними підстави для задоволення вимоги позивача щодо скасування оперативно-господарської санкції, застосованої відповідачем у формі рішення, оформленого протоколом №35 від 27.01.2017 року засідання комісії ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" в особі структурного відокремленого підрозділу Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" по розгляду акта про порушення №100573 від 01.08.2016 року, яким нараховано до сплати позивачу вартість необлікованої електроенергії у розмірі 92 704, 39 грн.

Решта доводів, наданих позивачем в обґрунтування позовних вимог, спростовуються матеріалами справи та обставинами, що встановлені судом в процесі розгляду справи.

Так, позивач вказує, що фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, який встановлено на лічильнику Дельта -8010-11 особливого використання, не може свідчити про явні втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, оскільки згідно п.2.1 ОСОБА_2, індикатори мають бути сертифіковані (атестовані, у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку. З наданої відповідачем копії паспорту на встановлений лічильник Дельта 8010-11 заводський номер 26638 не можна зробити висновок про належну атестацію, оскільки державний повірник зробив відмітку тільки про проведення перевірки, а відмітку про атестацію закреслив.

Наведені твердження позивача відхиляються судом з наступних підстав.

За змістом листа ДП «Укрметртестстандарт» №25-16/46 від 21.10.2013, індикатори не є засобами вимірювальної техніки, тому відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не підлягають атестації. При виробництві лічильників індикатори встановлюють на платах та вмонтовують всередину корпусу лічильника, який опломбовують та наносять відбитки тавр представника ОТК виробника та державного повірника. Факт установлення індикаторів зазначає виробник у випускному паспорті, тому оформляти додатково окремий акт про його встановлення та збереження не має необхідності. В стандартах, що поширюються на електролічильники з вбудованим індикатором, мають місце вимоги щодо стійкості їх на вплив постійного та змінного магнітного поля і радіополя на зміну їх функціонування. Фіксування такого впливу з виданою інформації на електронний дисплей перевіряється під час проведення державних випробувань лічильників при затвердженні їх типу та періодично контролюється при випуску із виробництва. Міністерством палива та енергетики України розроблено та впроваджено нормативний документ СОУ-Н МПЕ 40.1.35.110:2005 «Додаткові вимоги до засобів обліку електроенергії, спрямовані на запобігання несанкціонованому втручанню в їх роботу», у якому занормовані вимоги щодо стійкості названих лічильників до впливу зовнішнього постійного та змінного магнітних полів індукцією 300 мТл та 100 мТл відповідно. В цьому ж документі наведена також вимога щодо стійкості лічильників до радіозавад від іскрових розрядів-напругою до 15 кВ. Ці вимоги включаються в Програми державних випробувань лічильників. ДП «Укрметртестстандарт» не проводив і не планує організовувати проведення такої окремої атестації індикаторів з оформленням свідоцтва про атестацію, оскільки їх функціонування перевіряється під час І проведення державних випробувань лічильників за чинними стандартами та є достатнім.

Разом з тим, слід зазначити, що Закон України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не містить такого поняття, як «атестація», на відміну від сертифікації (в разі, коли індикатори не є складовою частиною приладу обліку електричної енергії вони повинні бути сертифіковані).

В обґрунтування позивних вимог позивач посилається, зокрема, на дані паспорту лічильника Дельта-8010-11, згідно яких, мерехтіння червоного кольору означає вплив змінного електромагнітного поля коротких та ультракоротких радіохвиль, але представниками відповідача, що здійснювали перевірку, не було зафіксовано будь-якого радіоелектронного засобу, обладнання, прибору або предмету в приміщенні або поряд з лічильником, який мав би впливати «радіочастотним випромінюванням на лічильник внаслідок чого спожита електроенергія не враховується», або змінним електромагнітним полем коротких та ультракоротких радіохвиль. До того ж, позивач зазначає, що вказаний лічильник знаходиться у металевій шафі, доступу до якого позивач не має, що виключає можливість позивача фізично впливати на лічильник будь-яким обладнанням.

Наведені доводи позивача відхиляються судом, оскільки в даному випадку донарахування вартості необлікованої електричної енергії здійснено відповідачем не внаслідок пошкодження цілісності пломб, якими опломбовано засіб обліку, а з огляду на встановлення факту впливу на лічильник №26638 тип Дельта 810-11 (особливого використання) електричної енергії радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, що зафіксовано вбудованим індикатором (зі світловою індикацією) впливу радіочастотним випромінюванням світловим індикатором, розташованим у лівій нижній частині електролічильника, який мерехтить червоним кольором. Таким чином, твердження позивача щодо відсутності з боку позивача фізичного впливу на засіб обліку відхиляються судом.

Разом з тим, суд зазначає, що приписами пункту 2.1 ОСОБА_2 встановлено, що ОСОБА_2 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення, зокрема, порушень, зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 ОСОБА_2, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акта про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку (власник (користувач) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені).

Актом про пломбування засобів обліку від 29.03.2013 року споживач підтвердив наявність вказаних пломб, пломбувального матеріалу, прилад обліку і його ланцюги прийняв на збереження. Також взяв на збереження індикатори, які зазначені в даному акті і несе відповідальність згідно із ст. 27 ЗУ «Про електроенергетику», ПКЕЕ і умов Договору.

Згідно п.10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; не допускати забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації); у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Положеннями пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладено на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Позовні вимоги, зокрема обґрунтовані посиланнями позивача на необхідність проведення експертизи, яка всупереч приписам пункту 2.1 ОСОБА_2, проведена не була.

Суд не вбачає законодавчого обґрунтування висновків позивача щодо необхідності проведення експертизи з наступних підстав.

Згідно положень пункту 1.2 ПКЕЕ під експертизою засобу обліку розуміється комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Відповідно до п. 2.1 ОСОБА_2 у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи ОСОБА_2 не застосовується.

Між тим, листом НКРЕ від 16.12.2013 №9151/26/47-13 визначено, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

З огляду на те, що факт фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із пошкодженням пломб та/або приладів обліку, то в даному випадку (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник, що зафіксовано актом перевірки.

Посилання позивача на відсутність його на засіданні комісії з розгляду акту про порушення, яке відбулось 27.01.2017 року, на підтвердження чого директором Веселівського ЖКП надано відповідні пояснення (а.с.100), не знаходять документального підтвердження в матеріалах справи, оскільки з протоколу №35 від 27.01.2017 року вбачається, що засідання комісії проведено за участю представника споживача ОСОБА_2, протокол містить напис споживача: «від підпису відмовився», «копію отримав» та не містить жодних заперечень споживача щодо відсутності його представника на вказаному засіданні комісії.

З приводу вимоги позивача про визнання акту про порушення №100573 від 01.08.2016 року таким, що складено з порушеннями ПКЕЕ, а також таким, що є недостатньою підставою для нарахування оперативно-госодарської санкції, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб (частина 2 статті 16 Цивільного кодексу України).

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (частина 3 статті 16 Цивільного кодексу України).

Частиною 3 ст.20 Господарського кодексу України встановлено, що порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Згідно із статтею 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже, зі змісту вищезазначених норм законодавства випливає, що під способами захисту прав слід розуміти заходи, прямо передбачені законом або договором, за допомогою яких особа може здійснити захист своїх суб'єктивних прав та (або) усунення наслідків такого порушення. При цьому, суд може захистити право або інтерес лише у той спосіб, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, одним з основних принципів судочинства, є законність. Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен правильно застосовувати норми матеріального права до взаємовідносин сторін.

Таким чином, господарський суд дійшов висновку про те, що обраний спосіб захисту позивача, а саме: визнання акту про порушення №100573 від 01.08.2016р. таким, що складено з порушеннями ПКЕЕ та таким, що є недостатньою підставою для нарахування оперативно-господарських санкцій - не відповідає встановленим законом способом захисту прав.

Оскільки, обраний позивачем спосіб захисту своїх прав не є належним, господарський суд не вбачає підстав для задоволення такої вимоги позивача.

Наведене є підставою для часткового задоволення позовних вимог.

Згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України сплата судового збору покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 4, 32-33, 43, 44, 49, 82-85, 116-117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" (49107, м. Дніпро, вул. Запорізьке Шосе, 22, код ЄДРПОУ 23359034) в особі структурного відокремленого підрозділу - Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" (53020, Дніпропетровська область, Криворізький район, с.Лозуватка, вул. Ватутіна, 1, код ЄДРПОУ 00130866) у формі рішення, оформленого протоколом №35 від 27.01.2017 року засідання комісії ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" в особі структурного відокремленого підрозділу - Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" по розгляду акта про порушення №100573 від 01.08.2016 року, яким нараховано до сплати Веселівському житлово-комунальному підприємству (53080, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Веселе, вул. Центральна, буд.1, код ЄДРПОУ 31250909) вартість необлікованої електроенергії у розмірі 92 704, 39 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, будинок 22, код ЄДРПОУ 23359034) в особі структурного відокремленого підрозділу: Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" (53020, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Лозуватка, вул. Ватутіна, 1, код ЄДРПОУ 00130866) на користь Веселівського житлово-комунального підприємства (53080, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Веселе, вул. Центральна, буд.1, код ЄДРПОУ 31250909) суму 1 600, 00 грн. судового збору.

В решті позовних вимог відмовити.

Видати наказ.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржено протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Суддя ОСОБА_3

Повне рішення складено 19.06.2017