Постанова № 67246587, 15.06.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

---------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/3202/16

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Корой С. М. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів - Єщенка О.В., Домусчі С.Д.

за участю секретаря - Брижкіної І.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Спільного підприємства «Літучий Голландець» на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 за адміністративним позовом Спільного підприємства «Літучий Голландець» до Державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області за участі третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Одеської міської ради про визнання неправомірними дій, визнання протиправним та скасування наказу та рішення,

У С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та, посилаючись на: протиправність наказу відповідача від 21 червня 2016 №155 про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27 лютого 2016 за №ОД 083160551346, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11 квітня 2016 за №ОД 143161021719, з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1, просив суд: - визнати неправомірними дії департаменту ДАБІ з проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, дотримання вимог чинного законодавства при реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1 - визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 21 червня 2016 № 155 щодо скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27 лютого 2016 за № ОД 083160551346, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11 квітня 2016 за № ОД 143161021719 з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1 - визнати протиправним та скасувати рішення департаменту ДАБІ від 21 червня 2016 № 92, яким були скасовані реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27 лютого 2016 за № ОД 083160551346, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11 квітня 2016 за № ОД 143161021719, з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1

Свої позовні вимоги Спільне підприємство «Літучий Голландець» (надалі - Спільне підприємство) пояснило тим, що жодної перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Державною архітектурно будівельною інспекцією в Одеській області (надалі - ДАБІ) не проводилося; оскаржувані накази прийнято з порушенням вимог, передбачених «Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011.

За наслідками розгляду адміністративного позову Одеським окружним адміністративним судом 28 квітня 2017 ухвалено постанову про відмову Спільному підприємству у задоволенні адміністративного позову.

Приймаючи означене рішення суд першої інстанції виходив з того, що підставою для проведення ДАБІ перевірки був лист інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 06.04.2016 року № 01-09/17-вих, в якому містилась інформація про самочинне будівництво, що відбувається на підставі зареєстрованої декларації про початок будівельних робіт, до якої внесено недостовірні дані. Зважаючи на вказану обставину, суд попередньої інстанції дійшов висновку, що, перевірка з питань проводилась за зверненням юридичної особи про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства. Наведене, на переконання суду, спростовує посилання позивача на пропущення відповідачем трьохмісячного строку з дня подання цієї декларації, оскільки таким строком обмежується можливість проведення позапланових перевірок за іншою підставою, яка в даному випадку не застосовувалась.

Також Одеський окружний адміністративний суд зазначив, що за змістом ст. 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право органу державного архітектурно-будівельного нагляду скасовувати реєстрацію декларацій пов'язується із самим фактом виявлення недостовірних даних у таких деклараціях без уточнення обставин, за яких може відбутися виявлення таких фактів, що не може бути звужено лише до отримання такої інформації в рамках проведення перевірки у зв'язку з необхідністю проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів. Тому суд першої інстанції вважає, що: «…проведення позапланової перевірки у зв'язку з необхідністю проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів та на підставі звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства дійсно є окремими підставами для проведення перевірок, однак, існування першої з них не виключає право органу державного архітектурно-будівельного нагляду перевіряти обставини внесення до декларацій недостовірних даних, які надають підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом, внаслідок проведення контрольних заходів з інших підстав та вживати за їх результатами необхідні заходи реагування».

Одночасно, суд визнав необґрунтованими посилання позивача на факт залучення до перевірки посадових осіб, які не мали право здійснювати відповідний контрольний захід, у зв'язку з відсутністю даних про них у направленні на перевірку, так як, відповідна перевірка проводилась лише однією посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контрою, відомості про яку наявні у направленні, із залученням посадових осіб місцевого самоврядування, які не є посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю та участь яких забезпечувалась в порядку, передбаченому п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

Дослідивши зміст декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації, у графах, які стосуються інформації про документ, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, позивачем, суд зробив висновок, що договір на право тимчасового користування землею на умовах оренди від 18 квітня 2001 за реєстровим № 3122 та угода від 10 серпня 2001 за реєстровим № 8138 не підтверджують право позивача на забудову відповідної земельної ділянки, в тому числі збільшення площі земельної ділянки під капітальною забудовою.

Такого висновку суд попередньої інстанції дійшов з огляду на договір про право тимчасового користування землею на умовах оренди від 18 квітня 2011, який укладено між Одеською міською радою та Спільним підприємством. За вказаним договором позивачеві передано у строкове володіння та користування земельну ділянку, що знаходиться у АДРЕСА_1 площею 5316,73 кв.м (код УКЦВЗ 1.11.4 - землі ринкової інфраструктури) строком на 5 років для експлуатації лоткового ринку промтоварів. Пунктом 1.3. згаданого договору встановлено, що зміна цільового призначення та використання зазначеної земельної ділянки можлива тільки на підставі відповідного рішення Одеської міської ради. Умовами пп. 3.4.2. зазначеного договору встановлений обов'язок орендаря використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, зазначеного у договорі. При цьому у п. 4 договору передбачені обмеження по використанню земельної ділянки, в тому числі заборону будівництва інших об'єктів на земельній ділянці, зміни цільового використання. А також на угоду від 10 серпня 2001. Пункт 1.2 розділу 1 зазначеного договору викладено у новій редакції, відповідно до якої, земельна ділянка, площею 5316,73 кв.м (код УКЦВЗ 1.11.4 - землі ринкової інфраструктури), на підставі рішення Одеської міської ради № 2480-ХХІІІ від 04 липня 2001 надається у володіння і користування орендаря терміном на 15 років (до 04 липня 2016) для експлуатації та обслуговування лоткового ринку промтоварів.

Зважаючи на вище викладене, Одеський окружний адміністративний суд зробив висновок про те, що: - земельна ділянка, яка перебувала у користуванні позивача на підставі документів, дані про які наведені у спірних деклараціях, не передбачала можливості її забудови за своїм цільовим призначенням, визначеним у договорі оренди з урахуванням встановлених обмежень, а мала використовуватись для розміщення саме лоткового ринку промтоварів, що взагалі виключає будівництво будь-яких об'єктів нерухомого майна та їх реконструкцію.

Суд, при цьому, відмітив, що позивачем у позові взагалі не наведено жодних доводів, які б спростовували встановлені перевіркою обставини щодо відсутності у СП "Літучий Голландець" права на забудову земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1

Суд визнав безпідставними вимоги позивача про визнання неправомірними дій департаменту ДАБІ в Одеській області з проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, дотримання вимог чинного законодавства при реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрою прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1

Суд попередньої інстанції звернув увагу на те, що у декларації про початок виконання будівельних робіт, яка зареєстрована департаментом ДАБІ в Одеській області 27 лютого 2016 за № ОД 083160551346, позивачем наведені дані про проектну документацію, розроблену ПП "САПРО" під керівництвом головного інженеру проекту ОСОБА_1 та затверджену наказом керівника СП "Літучий Голландець" Добровольської Г. В. від 19 лютого 2016. Також, у згаданій декларації, містяться дані про отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, виданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 16 липня 2015 №01-06/801. Станом на момент подачі зазначеної декларації для її реєстрації ці містобудівні умови та обмеження були скасовані рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради.

Суд визнав безпідставними твердження позивача про чинність відповідних містобудівних умов та обмежень на момент реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, яке він обґрунтовує оприлюдненням рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про скасування містобудівних умов та обмежень лише 05 березня 2016.

Суд першої інстанції переконаний в тому, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2016 року у справі № 522/3665/16-а, яка набрала законної сили лише 13 вересня 2016, не може розглядатись судом як правова підстава для визнання протиправними та скасування оскаржуваних у цій справі наказів, датованих 21 червня 2016, а засвідчує право позивача після набрання законної сили згаданим рішенням суду проводити будівельні роботи з використанням відповідних містобудівних умов та обмежень та розробленого на їх основі проекту будівництва за умови дотримання інших положень законодавства у сфері містобудування.

Також Одеський окружний адміністративний суд вважає, що Спільне підприємство у декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27 лютого 2016 за № ОД 083160551346, та у декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11 квітня 2016 за № ОД 143161021719, з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, зазначено недостовірні дані щодо документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, отриманих містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, інформації про проектну документацію, а також інформації щодо дати закінчення будівельних робіт, фактичної готовності об'єкта до експлуатації на момент подачі декларації про готовність об'єкта до експлуатації, а також щодо виконання робіт у відповідності до проектної документації згідно з державними нормами, стандартами і правилами, що у своїй сукупності надають підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом.

Зважаючи на все вищенаведене та посилаючись на ст. 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 376 Цивільного кодексу України, п. 22 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 № 461, суд дійшов висновку про обґрунтованість та таких, що відповідають вимогам чинного законодавства, прийняття департаментом ДАБІ наказу від 21 червня 2016 № 155 та рішення від 21 червня 2016 № 92 про скасування реєстрації декларацій, в яких наведені недостовірні дані, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом.

В апеляційній скарзі Спільне підприємство, посилаючись на допущені судом порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи, просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове - про задоволення позову.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач вказав на ігнорування судом вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» де передбачено процедуру та порядок проведення перевірок та на відсутність належної оцінки діям ДАБІ при прийнятті оскаржуваних наказів.

Крім того, Спільне підприємство звертає увагу суду апеляційної інстанції на помилковість висновків Одеського окружного адміністративного суду щодо наслідків скасування Приморським районним судом м. Одеси (постанова від 13 травня 2016, справа №522/3665/16-а) рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №42 від 25 лютого 2016 «Про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1, наданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 16 липня 2015 для реконструкції радіо ринку». Позивач уважає, що скасоване рішення виконавчого комітету Одеської міської ради є недійсним з моменту його прийняття, а саме з 25 лютого 2016.

У судовому засіданні представник третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляла самостійних вимог на предмет спору - Одеська міська рада, підтримала позицію ДАБІ про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та зважаючи на з'ясовані обставини, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Частиною 1 ст. 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" передбачено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Наведена правова норма кореспондується з ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" де визначено, що: «Державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України».

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 № 553 (в редакції від 02 вересня 2015, що діяла на час спірних правовідносин (надалі - Порядок). Він визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п. 2 вищезгаданого Порядку (в редакції чинній на час спірних правовідносин): «Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється з дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва».

Пунктом 5 Порядку (чинного на час спірних правовідносин) встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

«Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю» пункт 7 Порядку.

Абзацом другим цього ж пункту підзаконного нормативно-правового акту (чинного на час спірних правовідносин) визначено, що підставами для проведення позапланової перевірки є:

«…подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки…».

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 18 квітня 2001 між Одеською міською радою та Спільним підприємством було укладено договір на право тимчасового користування землею, на умовах оренди. Згідно до договору, позивачеві, строком на 5 років для експлуатації лоткового ринку промтоварів, передано у строкове володіння та користування земельну ділянку, що знаходиться у АДРЕСА_1 площею 5316,73 кв.м (код УКЦВЗ 1.11.4 - землі ринкової інфраструктури).

Угодою від 10 серпня 2001 пункт 1.2 розділу 1 зазначеного договору між сторонами, доповнено та змінено. Зазначена вище земельна ділянка, площею 5316,73 кв.м (код УКЦВЗ 1.11.4 - землі ринкової інфраструктури) на підставі рішення Одеської міської ради № 2480-ХХІІІ від 04 липня 2001 надана у володіння і користування орендаря терміном на 15 років (до 04 липня 2016) для експлуатації та обслуговування лоткового ринку промтоварів (т. 2 а.с.48).

З метою реконструкції території ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території Спільне підприємство звернулось до Одеської міської ради за отриманням містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки. 16 липня 2015 Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради було задоволено заяву позивача та надано містобудівні умови та обмеження забудови ділянки за адресою:АДРЕСА_1, з реконструкції радіо ринку (Т.1 а.с. 141-145)

На виконання реконструкції об'єкту позивач подав відповідачу, а ІДАБК в Одеській області перевірила і 27 лютого 2016 за №ОД 08 3160551346 зареєструвала декларацію про початок виконання будівельних робіт щодо реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території (Т.1 а.с. 24-26).

Після виконання будівельних робіт з реконструкції території радіо-ринку, спільне підприємство подало, а ІДАБК 11 квітня 2016 було зареєстровано за №ОД 4316021719 декларацію про готовність до експлуатації об'єкта за адресою:АДРЕСА_1 (Т.1 а.с. 27-32).

Однак, як вбачається з матеріалів справи (т.1 а.с. 107) ще 25 лютого 2016 Виконавчим комітетом Одеської міської ради було прийнято рішення «Про скасування умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою:АДРЕСА_1, наданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 16 липня 2015 для реконструкції радіо ринку».

Наведене рішення виконавчого комітету було оскаржене Спільним підприємством до суду.

13 травня 2016 Приморським районним судом м. Одеси за наслідками розгляду адміністративного позову Спільного підприємства «Літучий Голландець» до Виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання протиправним і скасування рішення, було задоволено адміністративний позов позивача. Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував рішення виконавчого комітету №42 від 25 лютого 2016 «Про скасування умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою:АДРЕСА_1, наданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 16 липня 2015 для реконструкції радіо ринку».

Не погоджуючись з цим рішенням Виконавчий комітет Одеської міської ради оскаржив його до Одеського апеляційного адміністративного суду.

28 липня 2016 Одеським апеляційним адміністративним судом було ухвалено постанову про скасування постанови Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2016 та прийнято нову постанову суду про відмову Спільному підприємству «Літучий Голландець» у задоволенні адміністративного позову про визнання протиправним і скасування рішення виконавчого комітету.

Однак, вже 13 вересня 2016 Вищим адміністративним судом України було винесено ухвалу про скасування постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2016 і залишення в силі постанови Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2016.

Отже, рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №42 від 25 лютого 2016 «Про скасування умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою:АДРЕСА_1, наданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 16 липня 2015 для реконструкції радіо ринку» - визнано судом протиправним і скасовано з 13 травня 2016.

Не зважаючи на те, що з лютого 2016 між сторонами тривав судовий спір, стосовно законності прийнятого органом місцевого самоврядування рішення №42 від 25 лютого 2016, і вже 13 травня 2016 судом було прийнято постанову про визнання протиправним та скасування рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради, директор департаменту Держархбудінспекції 06 квітня 2016 направив на адресу ІДАБК лист за №01.09/17 з інформацією про прийняття виконкомом рішення №42 від 25 лютого 2016 та з вимогою - про проведення перевірки та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №466 від 13 квітня 2011 р. скасування зареєстрованої декларації ОД №083160551346, а також внесення припису про зупинення будівельних робіт (Т.1 а.с. 84).

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що підставою для проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил стало не порушення Спільним підприємством наведених вище вимог, а прийняття Виконавчим комітетом Одеської міської ради виконавчого комітету 25 лютого 2016 за №42 рішення «Про скасування умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою:АДРЕСА_1, наданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 16 липня 2015 для реконструкції радіо ринку».

Обґрунтованість такого висновку підтверджується: - направленням Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 31 травня 2016 №998 де вказано, що підставою для проведення зазначеної перевірки є наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України за №976 від 08 вересня 2015 та лист Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 06 квітня 2016 року № 01-09/17-вих, в якому викладено інформацію про прийняття виконкомом Одеської міської ради рішення №42 від 25 лютого 2016 стосовно скасування наданих 16 липня 2015 Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки СП «Літучий Голландець» за адресою: АДРЕСА_1; - актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17 червня 2016 де єдиною підставою для проведення перевірки, за виключенням процесуального питання про участь головних інспекторів будівельного нагляду у перевірках, визначено лист Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 06 квітня 2016 року № 01-09/17-вих.

Крім наведеного вище, суд апеляційної інстанції не може погодитися з твердженням суду першої інстанції, де відносно наведених вище обставин, зроблено висновок, що перевірка відповідачем проводилась з підстав визначених абзацом 6 п.7 Положення - за зверненням юридичної особи про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, ще й тому, що: по-перше, аналіз вказаного вище абзацу підзаконного нормативно-правового акту вказує на те, що нормотворець мав на увазі звернення фізичних і юридичних осіб не суб'єктів владних повноважень; по-друге, як в направленні так і в акті перевірки від 17 червня 2016 відсутні посилання на підстави для проведення перевірки, визначені п.7 Положення (Т.1 а.с.84).

Все це дає можливість зробити висновок про відсутність у відповідача законодавчо визначених підстав для проведення перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Також, суд попередньої інстанції в своєму рішенні акцентував увагу на тому, що станом на момент проведення перевірки тримісячний строк з моменту реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації не сплинув, що, на погляд суду, вказувало на наявність правових підстав і для проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю з питань достовірності даних, наведених у декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

При цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції, і це підтверджується матеріалами справи, декларація про початок виконання будівельних робіт щодо реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесенням морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території була зареєстрована ДАБІ 27 лютого 2016 за №ОД 083160551346. У висновках акту перевірки від 17 червня 2016 зазначено: «Таким чином замовником СП «Літучий Голландець» наведено недостовірні дані у декларації про початок виконання будівельних робіт від 27 лютого 2016 за №ОД 083160551346, що є порушенням ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності…» (Т.1, а.с. 88).

Отже, фактично, ДАБІ проводилася перевірка достовірності даних наведених не тільки в декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 11 квітня 2016 №ОД 143161021719, а і декларації, яка була подана більш ніж три місяці тому - 27 лютого 2016. Тобто після спливу визначеного Положенням строку для перевірки.

З огляду на встановлені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність дії департаменту Державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області з проведення позапланової перевірки від 17 червня 2016 дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, дотримання вимог чинного законодавства при реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1

Щодо суті встановлених під час перевірки, та зафіксованих в акті перевірки від 17 червня 2016 порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, суд зазначає наступне.

В акті зазначено: «…на момент реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД 083160551346 від 27 лютого 2016 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 16 липня 2015 були скасовані, отже не чинні.

На момент початку виконання будівельних робіт містобудівні умови та обмеження не були чинні отже будівельні роботи виконувались без затвердження проекту» (Т1 а.с. 38).

Тобто всі висновки перевіряючи базуються виключно на тому, що виконкомом Одеської міської ради прийняв рішення №42 від 25 лютого 2016 про скасування наданих 16 липня 2015 Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки СП «Літучий Голландець» за адресою: АДРЕСА_1.

Однак, як вказувалося раніше, на час перевірки вже існувало ніким не скасоване рішення Приморського районного суду від 13 травня 2016, яким було визнано протиправним і скасовано рішення виконавчого органу Одеської міської ради. Той факт, що 28 липня 2016 Одеським апеляційним адміністративним судом було ухвалено постанову про скасування вказаного вище рішення, не давало підстав Одеському окружному адміністративному суду стверджувати про правомірність висновків перевіряючих, що викладених в акті ДАБІ від 17 червня 2016. Вищий адміністративний суд України постановою від 13 вересня 2016 підтвердив правильність і законність постанови місцевого суду. Рішення виконкому Одеської міської ради №42 від 25 лютого 2016 визнано протиправним і скасовано з 13 травня 2016, ігнорування цього факту - є помилкою.

З матеріалів справи убачається, що 21 червня 2016 головним інспектором будівельного нагляду ОСОБА_3, одноособово, з посиланням на ст. 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», було прийнято рішення №92 «Про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації (т.1, а.с. 119).

Як зазначено в рішенні, підставою для його прийняття стало встановлення факту надання замовником будівництва - Спільним підприємством, недостовірних даних у зареєстрованих деклараціях про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність об'єкта до експлуатації. Дійшовши висновку про те, що об'єкт за адресою : АДРЕСА_1 - є самочинним будівництвом. Інспектор скасував декларацію №ОД 083160551346 від 27 лютого 2016 та № Од 143161021719 від 11 квітня 2016.

Відповідно до частини 7 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»: «Декларацію про початок виконання будівельних робіт може бути скасовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:

1) подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт;

2) отримання відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою;

3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю».

Частиною 6 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що: «Дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано:

1) органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:

а) подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт;

б) наявності відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою;

в) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю».

Частинами 1, 2 статті 39 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції від 10 листопада 2015) передбачено: « 1. У разі якщо замовник самостійно виявив технічну помилку у надісланому повідомленні про початок виконання підготовчих чи будівельних робіт, зареєстрованій декларації про початок виконання підготовчих чи будівельних робіт або про готовність об'єкта до експлуатації, а також у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які не є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом відповідно до закону, до такого повідомлення або декларації вносяться зміни у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Замовник зобов'язаний протягом трьох робочих днів надати достовірні дані щодо інформації, яка потребує змін, для внесення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю відповідних відомостей до реєстру, а також до повідомлення або декларації.

2. У разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування».

Згідно до п.1 загальної частини Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. N 553, у редакції від 02 вересня 2015, яка діяла на час спірних правовідносин: «Цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт».

Пунктом 11 зазначеного вище положення, у редакції від 02 вересня 2015, яка діяла на час спірних правовідносин, визначені повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема:

« 1) безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) підпункт 6 пункту 11 виключено

7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію;

11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю».

Суд апеляційної інстанції у повному обсязі виклав положення Закону і підзаконного нормативно-правового акту для того, щоб наглядно вказати на відсутність повноважень посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю одноособово, приймати рішення про скасування будь-яких декларацій.

Отже, аналіз наведених правових норм та підзаконного нормативно-правового акту дає підстави для висновку про відсутність у головного інспектора будівельного нагляду ОСОБА_3 повноважень одноособово приймати рішення про скасування декларацій про початок виконання будівельних робіт, декларацій про готовність об'єкта до експлуатації.

Зважаючи на встановлені факти перевищення посадовою особою Департаменту ДАБІ в Одеській області повноважень, суд апеляційної інстанції визнає дії Головного інспектора будівельного нагляду ОСОБА_3 щодо прийняття рішення №92 від 21 червня 2016 - протиправними, а саме рішення - незаконним.

Одеський окружний адміністративний суд не звернув уваги та не перевірив тверджень позивача стосовно викладених вище обставин, і як наслідок неправильно вирішив справу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Департаментом ДАБІ видано наказ №155 від 21 червня 2016 про визнання скасованою декларацію про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27 лютого за №ОД 083160551346, та декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої 11 квітня 2016 за №ОД 143161021719 з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесенням морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1, замовник Спільне підприємство

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що єдиною підставою для прийняття цього рішення стало: «…рішення головного інспектора будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27 лютого 2016 за №ОД 08160551346, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта та благоустрій прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1».

Тобто, відповідач не розглядав та не піддавав аналізу обставини викладені в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил від 17 червня 2016, як не розглядав документів, які стали підставою для користування позивачем земельною ділянкою, містобудівну документацію. Наказ прийнято, з огляду тільки на протиправне рішення посадової особи, яка приймаючи рішення №92 від 21 червня 2016 перевищила свої повноваження визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції від 10 листопада 2015), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. N 553, у редакції від 02 вересня 2015, яка діяла на час спірних правовідносин.

Прийняття наказу Департаменту ДАБІ в Одеській області від 21 червня 2016 №155 виключно на підставі незаконного рішення - тягне за собою визнання цього наказу протиправним.

Суд першої інстанції не дав належної правової оцінки цій обставині та вдався до аналізу земельних правовідносин та оцінці їх відповідно до норм цивільного законодавства.

Згідно до п.2, п.3 ч.1 ст.202 КАС України: «Підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи».

Зважаючи на те, що при прийнятті постанови від 28 квітня 2017 Одеським окружним адміністративним судом не доведено обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та ураховуючи те, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати це рішення та ухвалити нову постанову суду про задоволення адміністративного позову Спільного підприємства.

Керуючись: ст.. ст..185, 195, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Спільного підприємства «Літучий Голландець» - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 - скасувати та прийняти нову постанову суду.

Адміністративний позов Спільного підприємства «Літучий Голландець» - задовольнити повністю.

Визнати неправомірними дії департаменту Державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області з проведення позапланової перевірки від 17 червня 2016 дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, дотримання вимог чинного законодавства при реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області від 21 червня 2016 № 155 щодо скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27 лютого 2016 за № ОД 083160551346, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11 квітня 2016 за № ОД 143161021719 з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1

Визнати протиправним та скасувати рішення департаменту Державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області від 21 червня 2016 № 92, яким були скасовані реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27 лютого 2016 за № ОД 083160551346, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11 квітня 2016 за № ОД 143161021719, з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1

Постанова суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України на протязі двадцяти днів.

Суддя-доповідач:

Судді: