Ухвала суду № 67226903, 13.06.2017, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 149/3124/15-к

Провадження №11-кп/772/437/2017

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Вергелес В. О.

Доповідач: Ковальська І. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: Ковальської І.А.,

суддів: Ващук В.П., Нагорняка Є.П.,

з секретарем Діденко В.В.,

за участю:

прокурора Миколайчука Д.Г.,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

адвокатів Зарічнюка О.П., Якименка О.О.,

потерпілого ОСОБА_6,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №12015020330000431, внесене до ЄРДР 11.07.2015 року,за апеляційними скаргами адвокатів Зарічнюка О.П. та Якименка О.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, обвинуваченої ОСОБА_3 та адвоката Поворознюка Б.М. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_3, прокурора Клітченка С.С. на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 1 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Рибченці Хмільницького району Вінницької області, проживаючого АДРЕСА_1, непрацюючого, освіта середня, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянку України, уродженку с.Рибченці Хмільницького району Вінницької області, проживаючу АДРЕСА_1, непрацюючу, з середньою освітою, вдову, на вихованні двоє малолітніх дітей, раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.296 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку терміном два роки не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_3 такі обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ОСОБА_6 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_6 11873,95 гривень матеріальної шкоди та 50000 гривень моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_6 2000 гривень на відшкодування понесених ним витрат на оплату правової допомоги адвоката.

Вирішено питання з речовими доказами.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що 11.07.2015 року, близько 01.00 години, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходились на території будинку культури (клубу) с. Маркуші Хмільницького району Вінницької області. ОСОБА_3, побачивши біля входу в клуб ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_9 з якими безпричинно, з надуманих підстав вчинила конфліктну ситуацію.

Продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_3 нецензурно виразившись в адресу ОСОБА_9, нанесла один удар рукою в область обличчя останнього, після чого у конфліктну ситуацію втрутився ОСОБА_10, ОСОБА_8, які почали захищати кожного із вищевказаних (ОСОБА_3 та ОСОБА_9І.) для уникнення назріваючої бійки. ОСОБА_3 і далі провокуючи ОСОБА_9 та ОСОБА_6 до вчинення бійки, реалізовуючи свій злочинний намір, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, демонструючи зневагу до загальноприйнятих норм моралі, що регламентують правила співжиття та співвідносин між людьми, цінність як невід'ємність права кожної людини на здоров'я, нанесла кілька ударів по обличчю ОСОБА_9, від яких ОСОБА_9 впав на землю та втратив свідомість. Побачивши вказане, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 стали захищати ОСОБА_9, намагаючись відштовхнути від останнього ОСОБА_3

ОСОБА_2, побачивши вказане, зокрема те, що його сестру штовхають, підійшов до групи молодих людей, безпричинно, з особливою зухвалістю, навмисно, почав наносити удари руками по голові та обличчю ОСОБА_9 та, взявши останнього за волосся, вдарив головою об керамічну плитку порогу клубу. Розуміючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_9 внаслідок нанесення йому тілесних ушкоджень не зможе чинити гідний фізичний опір, ОСОБА_2 спільно із ОСОБА_3 проявляючи особливу зухвалість, продовжували наносити ОСОБА_9 удари руками та ногами в область голови та тулуба, спричинивши відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 117 від 14.08.2015 року тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, гематоми та рани на нижній губі, травматичної екстракції першого зуба зліва на верхній щелепі, які належать до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Тоді ж, ОСОБА_6 побачивши, що ОСОБА_9 знаходиться уже без свідомості, став відтягувати ОСОБА_2 від ОСОБА_9 у наслідок чого, ОСОБА_2, продовжуючи свої неправомірні дії, натягнув на голову ОСОБА_6 одяг та вдарив головою останнього об своє коліно, спричинивши відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 118 від 14.08.2015 року тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, підшкірної гематоми лобної ділянки голови та лівої гомілки, які належать до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я. Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 184 від 23.10.2015 року у ОСОБА_6, виявлено тілесні ушкодження у вигляді перелому крила правої клиновидної кістки та передньої стінки правого фронтального синусу, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, мають ознаки небезпеки для життя в момент спричинення.

В поданій апеляційній скарзі адвокати Зарічнюк О.П. та Якименко О.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 просять вирок міського суду скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу кримінальних правопорушень. Вважають, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Вказують на відсутність технічного запису судового засідання за 1.12.2015 року, недостовірність пояснень свідків, допитаних у судовому засіданні, а також неповноту судового слідства та неправильну кваліфікацію дій їх підзахисного.

Прокурор Клітченко С.С. у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених внаслідок м'якості, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років. ОСОБА_3 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачена ОСОБА_3 також подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, перекваліфікувати її дії на ч. 2 ст. 125 КК України. В нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень вона свою вину визнає та щиро кається. Судове рішення, яким кваліфіковано її дії за ч. 2 ст. 296 КК України, вважає незаконним та необґрунтованим, а призначене покарання надто суворим. Посилається на те, що конфліктна ситуація виникла не безпричинно, а через нецензурну лайку ОСОБА_9, а ОСОБА_2, який являється її братом, лише став на її захист. Жодної провокації конфлікту не було.

Адвокат Поворознюк Б.М. подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченої ОСОБА_3 Апелянт просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисної. На його думку дії ОСОБА_3 кваліфіковані не вірно. Судом не враховано спрямованість умислу та мотивів дій ОСОБА_2, який став на захист своєї сестри ОСОБА_3 А тому вважати, що в діях останніх наявна така кваліфікуюча ознака як вчинення злочину групою осіб не можна.

Заслухавши доповідь судді, виступи в дебатах: обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, захисників ОСОБА_2 адвокатів Якименко О.О. та Зарічнюка О.П., які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляційну скаргу прокурора; думку потерпілого ОСОБА_6, який вважає вирок суду першої інстанції законним, перевіривши матеріали провадження та обсудивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до правил, які ґрунтуються на всебічному, повному, неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з вирішенням питань, передбачених у ст. 386 КПК України, а також з правильною кваліфікацією діяння обвинуваченого у вчиненні відповідного кримінального правопорушення.

В ході судового розгляду даного кримінального провадження вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з обвинувального акту та оголошеної ОСОБА_2 підозри дії останнього органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство вчинене групою осіб та ч. 1 ст. 121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження. Разом з цим, не викладені фактичні обставини справи та неконкретизовано формулювання обвинувачення, дії ОСОБА_2 не розмежовані, незрозуміло, від яких дій ОСОБА_11 виникли тяжкі тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_6

Незважаючи на це, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, за відсутності будь-якого обґрунтування свого рішення, кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 296 КПК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення групою осіб, а в частині спричинення під час вчинення хуліганства потерпілому ОСОБА_6 тяжких тілесних ушкоджень, що мають ознаки небезпеки для життя в момент спричинення за ч. 1 ст. 121 КК України, чим фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення.

Згідно ч. 3 ст. 42 КПК України, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Всупереч вказаним нормам закону зміна судом формулювання обвинувачення, на думку колегії суддів, свідчить про допущення судом істотних порушень кримінального процесуального закону.

Крім того, заслуговують на увагу доводи захисників, що в судовому засіданні 10.02.2016 року неповнолітня свідок ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_8, в порушення вимог ч. 2 ст. 354 КПК України, була приведена до присяги та попереджена про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і за завідомо неправдиві показання.

8 квітня 2016 року судом було призначено комісійну судово-медичну експертизу. На дослідження експертів судом було надано матеріали кримінального провадження № 12015020330000431 Хмільницького МВ УМВС України у Вінницькій області за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України, які не є частиною матеріалів судового провадження № 149/3124/15-к, не були надані стороною обвинувачення під час судового розгляді та не досліджувались судом, а отже не могли бути предметом експертного дослідження.

Крім того, судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду на що обґрунтовано посилаються в апеляційній скарзі захисники обвинуваченого - адвокати Якименко О.О. та Зарічнюк О.П.

Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України, однією з засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

У ч. 5 ст. 27 КПК України, зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України та з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, є підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Під час прослуховування звукозапису судового засідання було виявлено, що не усі процесуальні дії, здійснені в суді першої інстанції, зафіксовані на технічному носії інформації.

Зокрема, звукозапис судового засідання за 1 грудня 2015 року відсутній.

Слід зазначити, що апеляційним судом Вінницької області було витребувано з суду першої інстанції резервну копію технічного носія інформації та встановлено, що резервна копія технічного носія теж не містить відповідного запису.

При вирішенні питання про те, чи було порушено повноту фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким , що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції зважає на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати інформативною основою ухваленого судового рішення.

Встановивши факт порушення вимог закону в частині фіксування за допомогою технічний засобів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції згідно п. 1 ч. 1 ст.415 КПК України, скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає вирок підлягає скасуванню через істотні порушення кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляду у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів на іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки, вищенаведені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними, такими що перешкодили ухваленню законного і обґрунтованого рішення, вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

В ході нового судового розгляду також підлягають перевірці інші доводи апеляційної скарги захисту, включаючи питання визначення юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 та обвинуваченої ОСОБА_3

Враховуючи вказану норму закону, суд вважає, що апеляційні скарги адвокатів та прокурора підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги захисників Якименка О.О. та Зарічнюка О.П. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, обвинуваченої ОСОБА_3 та адвоката Поворознюка Б.М. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_3, прокурора Клітченка С.С. задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 1 грудня 2016 року щодо ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України, ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 296 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: