Рішення № 67207023, 07.06.2017, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2017Справа №910/5320/17

За позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Публічного акціонерного товариства "Київгаз"

третя особа -1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз"

третя особа - 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»

про зобов'язання вчинити дії

суддя Пукшин Л.Г.

Представники:

від позивача Марковська В.В. - представник за довіреністю № 91/2017/04/24-7 від 24.04.17 Голубенко В.В. - представник за довіреністю № 91/2017/04/25-1 від 25.04.17від відповідача від третьої особи-1 від третьої особи-2Сергієнко Р.В. - представник за довіреністю № Д-9/17 від 19.01.17 Дороніна О.М. - представник за довіреністю №6-58 від 10.01.17 Бернацька О.В. - представник за довіреністю №14-70 від 14.04.17

У судовому засіданні 07.06.2017 в порядку ст. 85 ГПК України, було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини справи:

Публічне акціонерне товариство «Київенерго» (надалі ПАТ «Київенерго», позивач) звернулось до суду з позовом про зобов'язання Публічного акціонерного товариства «Київгаз» (надалі ПАТ «Київгаз», відповідач) вчинити дії, а саме - скасувати нараховані за січень і лютий 2017 року обсяги природного газу, у т. ч. втрати та витрати, загальною кількістю 10 461, 411 тис. м3, що не визнані Публічним акціонерним товариством «Київенерго».

При порушенні провадження у справі № 910/5320/17, ухвалою суду від 04.04.2017р. до участі у справі третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (надалі ПАТ «Укртрансгаз», третя особа-1).

В ході розгляду справи, ухвалою суду від 26.04.2017р. третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (надалі ПАТ «НАК «Нафтогаз України», третя особа-2); строк вирішення спору продовжено ухвалою від 31.05.2017р..

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем (ПАТ «Київгаз») в акти приймання-передавання послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.01.2017р. та від 28.02.2017р. неправомірно включено обсяги виробничо-технологічних втрат та витрат, що визначені розрахунковим шляхом без посилання на відповідні розрахунки, яких на запити позивача не було надано.

Відповідачем позову не визнано, заперечення викладені письмово у відзиві на позовну заяву (отриманий судом 26.04.2017р.), доповненнях до заперечення на позовну заяву (отримані судом 17.05.2017р.), додаткових поясненнях до відзиву на позовну заяву (отримані судом 31.05.2017р.).

Нараховані обсяги розподіленого природного газу згідно актів за січень, лютий 2017р. відповідач вважає такими, що здійснені при підтвердженому актом від 12.01.2017р. порушенні, за якого, при відсутності на момент перевірки документації (зазначеної в акті) експлуатація ВОГ на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ № 1262 не допускається відповідно до п. 3 розділу 6 глави Х Кодексу газорозподільних систем.

Третьою особою-1 у поданих суду 17.05.2017р. поясненнях повідомлено, що відповідно до відомостей Управління реалізації та розрахунків за надані послуги з транспортування та зберігання природного газу ПАТ «Укртрансгаз» заборгованість ПАТ «Київенерго» перед ПАТ «Укртрансгаз» за надані послуги транспортування природного газу магістральними трубопроводами за січень-лютий 2017р. становить 174 157 392, 88 грн..

Третьою особою-2 30.05.2017р. подано клопотання про залучення до справи документів та надані пояснення щодо постачання природного газу за договорами купівлі-продажу природного газу, укладеними з ПАТ «Київенерго» у січні-лютому 2017р.

В судовому засіданні 07.06.2017р., відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив.

Відповідно до надісланої відповідачу (ПАТ «Київгаз») заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 29.12.2016р. між сторонами виникли правовідносини, що у відповідності до Кодексу газорозподільних систем регулюються Договором розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, затвердженому Постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2498, розміщений на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора газорозподільних мереж (оператор ГРМ - відповідач у справі) в друкованому виданні, що публікується на території його ліцензованої діяльності з розподілу природного газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

На виконання договору щодо наданих послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою Оператора ГРМ (ПАТ «Київгаз») у січні та лютому 2017р. між сторонами підписані акти № ОГБИ-001820 від 31.01.2017р. та № ОГБИ-006375 від 28.02.2017р..

Акти підписані позивачем із зауваженнями щодо розбіжностей у кількості, зокрема:

- згідно акту за січень 2017р. непогоджений обсяг складає 5 914, 846 тис. м. куб, оскільки не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного ПАТ «Київгаз» обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 143, 501 тис. м. куб відсутні;

- згідно акту за лютий 2017р. непогоджений обсяг складає 4 403, 064 тис. м. куб, оскільки обсяг 4 264, 951 тис. м. куб не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного ПАТ «Київгаз» обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 138, 113 тис. м. куб відсутні.

Предметом заявленого у даній справі позову визначено зобов'язання відповідача скасувати нараховані за січень і лютий 2017 року обсяги природного газу, у т. ч. втрати та витрати, загальною кількістю 10 461, 411 тис. м куб, що не визнані Публічним акціонерним товариством «Київенерго».

Підставою вказаних вимог позивача є недоведення відповідачем законності проведених в оскаржуваній сумі нарахувань з огляду на вимоги п. 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а також п. 5.13.1-5.13.2 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618, оскільки на запити позивача не було надано відповідних розрахунків.

За умовами Договору розподілу природного газу визначеними у розділі V, облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об'єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (п. 5.1 договору); визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором (п. 5.2 договору).

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою № 2494 від 30.09.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; та іншого…

При визначенні обсягу наданих послуг за січень, лютий 2017р. було враховано складений за результатами перевірки ВОГ (технічної документації) ТЕЦ № 5 СОП «Київські ТЕЦ» ПАТ «Київенерго» (вул. Промислова 4) акт від 12.01.2017р..

Актом зафіксовано відсутність підтверджуючих документів (сертифікату відповідності) ВОГ Технічному регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки Постановою Кабінету Міністрів України № 94 від 13 січня 2016; відсутність паспортів заводу-виробника на: перетворювач моделі 4088А1Р1 № 0509451 та моделі 4088А1Р4 № 040923; термоперетворювач опору ТСП-1187, № 312; зазначено про необхідність надання на перетворювачі вимірювальні моделі 4088А1Р1 та 4088А1Р4 свідоцтво про вибухозахист та сертифікати відповідності засобів вимірювальної техніки чи оцінки відповідності засобів вимірювальної техніки чи інш..

За висновками вказаного акту експлуатація ВОГ на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ № 1262 не допускається відповідно до п. 3 розділу 6 глави Х Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Згідно п. 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування визначені у главі 2 розділу Х Кодексу газорозподільних систем і такого виду порушення, як відсутність документів на засоби вимірювальної техніки... там не визначено.

Таким чином, акт від 12.01.2017р. не є складеним згідно вимог глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, відповідно посилання позивача на обов'язковість розгляду вказаного акту комісією з розгляду актів із визначенням його правомірності та прийняттям щодо нього відповідного рішення не свідчить про порушення відповідачем п. 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

В свою чергу, згідно п. 6 глави 1 розділу Х Кодексу газорозподільних систем вимоги до складових частин вузлів обліку природного газу, їх правил експлуатації та порядку вимірювання ними обсягів (об'ємів) природного газу визначаються нормативними документами, затвердженими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовому комплексі.

Зокрема, Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, які затверджені наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618 (п. 1.2) встановлені вимоги до:

- організації обліку кількості протранспортованого газорозподільними мережами, поставленого та реалізованого споживачу газу;

- технічних, у тому числі метрологічних, характеристик засобів вимірювальної техніки, які використовуються на комерційних вузлах обліку газу;

- програмного забезпечення комерційних вузлів обліку газу;

- звітної документації, на підставі якої сторонами - учасниками договору на постачання газу оформлюються акти приймання-передачі газу;

- організації перевірок технічного стану комерційних вузлів обліку газу.

Згідно з п. 5.4 вказаних Правил обстеження вузла обліку газу на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками облікової організації та споживача; власник вузла обліку газу має надати іншій стороні договору проектну та виконавчу документацію, свідоцтва про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ, які встановлені на вузлі обліку газу; під час обстеження перевіряється відповідність вузла обліку газу технічним умовам, проектній документації та вимогам цих Правил; за позитивними результатами перевірки складається акт обстеження вузла обліку газу, форма якого наведена у додатку 2.

У 5.7 Правил передбачено, що ЗВТ мають бути повірені або атестовані в установленому порядку; власник комерційного вузла обліку газу відповідає за збереження свідоцтв про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ.

Зазначене кореспондується з вимогами встановленими у п. 3 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, за якими:

- власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника Оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред'являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені главою 4 цього розділу;

- експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в главі 4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якого з документів власник комерційного ВОГ зобов'язаний їх відновити.

Про усунення недоліків виявлених під час перевірки 12.01.2017р. свідчать листи ПАТ «Київенерго»:

- за вих. № 028/21/21/2/879 від 28.02.2017р. про надання: відповіді ТОВ «Емерсон» - постачальника перетворювачів моделі 4088 (А1Р1 та А1Р4) щодо відсутності законодавчих вимог для заводу-виробника у США на виготовлення паспортів для цього обладнання, а також про надання копії дублікату паспорту на термоперетворювач опору ТСП-1187, заводський № 312;

- за вих. № 028/21/21/2/928 від 02.03.2017р. про надання копій сертифікатів експертизи типу, зареєстрованих в реєстрі органу з оцінки відповідності «Промтест» за № UA.TR.034.2145-17, UA.TR.034.2146-17 та копій декларацій про відповідність технічному регламенту обладнання та захисних систем, призначених для застосування в потенційно вибухонебезпечному середовищі.

Підставою здійснення перерахунку об'єму протранспортованого розподіленого газу є положення п. 5.13 Правил, та з урахуванням висновків перевірки від 12.01.2017р. такі були проведені відповідачем за період відсутності (несправності) ЗВТ.

Додатком № 4 до Типового договору розподілу природного газу (п. 5.2 розділу V) визначено, що розрахунок втрат і витрат природного газу здійснюється Оператором ГРМ згідно з Методикою визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, що затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року № 264 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 9 липня 2003 року за № 570/7891.

Згідно з п. 5.10 Методики під час розрахунку виробничо-технологічних втрат газу враховуються всі елементи системи газопостачання, через яку протранспортовано одержаний від постачальника газ; у разі розташування комерційного вузла обліку газу на території споживача, втрати газу, які виникають на газопроводі та його елементах від місця входу газопроводу на територію споживача або від точки балансового розмежування до місця встановлення комерційного вузла обліку газу, розраховуються відповідно до даної Методики, відносяться на рахунок споживача і додаються до об'єму газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу.

При зверненні до суду позивачем не надано документів підтверджуючих порушення вимог вказаної Методики в частині здійснення розрахунку обсягу виробничо-технологічних витрат та втрат за січень 2017 по сумі 143, 501 тис. м. куб, за лютий 2017р. по сумі 138, 113 тис. м. куб, які вказані в актах приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою № ОГБИ-001820 від 31.01.2017р. та № ОГБИ-006375 від 28.02.2017р., в свою чергу, суд не є органом, який наділений повноваженнями на здійснення розрахунків обсягів виробничо-технологічних витрат та втрат у відповідності до вимог вказаної Методики.

Згідно зі ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

В силу положень частини другої вказаної статті зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ЦК України), серед яких договори та інші правочини (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов'язання утриматись від їх вчинення. Предмет позову у вигляді зобов'язання скасувати відповідний обсяг по сумі наданих послуг, носить декларативний характер і в разі задоволення такого позову, судове рішення не буде виконане шляхом державно-примусової діяльності, яка не може відбуватись шляхом зобов'язання виконати такі дії, які неможливо присудити виконати в натурі. У договорі такий обов'язок відповідача відсутній, відповідно вирішення судом спору в частині наявних розбіжностей по кількості наданих послуг може мати наслідком вчинення дій, які передбачені договором, або ж визначені в законі, зокрема по здійсненню перерахунку у відповідності до встановлених вимог у разі підтвердження порушень при нарахуванні.

Враховуючи предмет та підстави заявленого позову, доводи позивача щодо непідтвердження належними доказами, а саме розрахунком, яким чином визначено обсяг споживання природного газу на ТЕЦ-5 у січні, лютому 2017р. не свідчать про наявність відповідного зобов'язання (обов'язку) відповідача скасувати проведені ним нарахування обсягів споживання.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Київенерго» є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Враховуючи наведене та керуючись ст. 49, ст.ст. 82-85 ГПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 19.06.2017

Суддя Пукшин Л.Г.