Постанова № 67195498, 08.06.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2017 р. справа№ 910/21635/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Власова Ю.Л.

Андрієнка В.В.

при секретарі: Ковальчуку Р.Ю.

за участю представників: позивача - не з`явилися;

відповідача - Кравченко О.К., Перелигіна О.О.;

третьої особи-1 - не з`явилися;

третьої особи-2 - не з`явилися;

третьої особи-3 - не з`явилися

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергооснова"

на рішення Господарського суду м. Києва від 06.03.2017 р.

у справі № 910/21635/16 (суддя - Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергооснова"

до Антимонопольного комітету України

треті особи 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Світ СР"

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Тепло-Холдинг"

3. Товариство з обмеженою відповідальністю "Гірничо-промислова компанія "Енергоперспектива"

про визнання недійсним рішення від 09.08.2016 р. № 364-р

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергооснова" (далі - позивач) звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 р. № 364-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 20-26.13/166-14.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.12.2016 р. було залучено до участі у справі ТОВ "ТД "Світ СР", ТОВ "Тепло-Холдинг" та ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі № 910/21635/16 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду м. Києва від 06.03.2017 р., Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергооснова" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що рішення Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 р. № 364-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій між ТОВ "Торговий Дім "Світ СР", ТОВ "Енергооснова", ТОВ "Тепло-Холдинг" та ТОВ "Гірничо-промислова компанія "Енергоперспектива".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2017 р. порушено апеляційне провадження у справі № 910/21635/16 та призначено її до розгляду на 18.05.2017 р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2017 р. було відкладено розгляд справи до 08.06.2017 р.

В засідання суду, призначене на 08.06.2017 р., представники позивача та третіх осіб вдруге не з`явилися, хоча були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи, що підтверджується зворотними повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Будь-яких доказів поважності причин відсутності зазначених представників суду не надано.

Неявка в судове засідання зазначених представників не перешкоджає розгляду скарги. Подальше відкладення призведе до затягування та порушення строків розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об'єктивного розгляду. Наведене не суперечить п. п. 3.9.1, 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції".

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

09.08.2016 р. рішенням Антимонопольного комітету України № 364-р:

- визнано, що ТОВ "ТД "Світ СР", ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне за оголошенням № 042405 про заплановану закупівлю, оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 10.02.2014 р. № 12 (858), проведених Лікарнею (пункт 1);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення № 364-р, накладено штраф на ТОВ "ТД "Світ СР" у сумі 1 094 481,00 грн (пункт 2);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення № 364-р, накладено штраф на ТОВ "Енергооснова" у сумі 1 094 481,00 грн (пункт 3);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення № 364-р, накладено штраф на ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" у сумі 574 543,00 грн (пункт 4);

- визнано, що ТОВ "ТД "Світ СР", ТОВ "Енергооснова", ТОВ "Тепло-Холдинг" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне за оголошенням 130460 про заплановану закупівлю, оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 10.06.2014 р. № 18, проведених Мурованокуриловецькою адміністрацією (пункт 5);

- за порушення, зазначене в пункті 5 рішення № 364-р, накладено штраф на ТОВ "ТД "Світ СР" у сумі 1 708 990,00 грн (пункт 6);

- за порушення, зазначене в пункті 5 рішення № 364-р, накладено штраф на ТОВ "Тепло-Холдинг" у сумі 340 000,00 грн (пункт 7);

- за порушення, зазначене в пункті 5 рішення № 364-р, накладено штраф на ТОВ "Енергооснова" у сумі 1 708 990,00 грн (пункт 8);

- за порушення, зазначене в пункті 5 рішення № 364-р, накладено штраф на ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" у сумі 574 543,00 грн (пункт 9);

- визнано, що ТОВ "ТД "Світ СР", ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне за оголошенням №233622 про заплановану закупівлю, оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2013 р. № 103 (846), проведених Тростянецькою адміністрацією (пункт 10);

- за порушення, зазначене в пункті 10 рішення № 364-р, накладено штраф на ТОВ "ТД "Світ СР" у сумі 838 080,00 грн (пункт 11);

- за порушення, зазначене в пункті 10 рішення № 364-р, накладено штраф на ТОВ "Енергооснова" у сумі 838 080,00 грн (пункт 12);

- за порушення, зазначене в пункті 10 рішення № 364-р, накладено штраф на ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" у сумі 574 543,00 грн (пункт 13).

Спір у справі виник у зв'язку з тим, що вказане рішення Антимонопольного комітету України, на думку позивача, є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій між ТОВ "Торговий Дім "Світ СР", ТОВ "Енергооснова", ТОВ "Тепло-Холдинг" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива").

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно з ч. 1 ст. 59 вказаного Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як передбачено ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

У відповідності до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Встановлено, що ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" узгоджено вчиняли дії з відкликання гарантійних листів щодо постачання вугілля, спрямовані на недопущення отримання перемоги в торгах іншими учасниками, у разі якщо за результатами цих торгів могла бути акцептована пропозиція інших учасників цих торгів, крім ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива", та право на укладення договору могли отримати інші учасники, чим усували конкуренцію між собою та могли спотворити результати торгів під час участі в торгах за оголошеннями.

Аналіз інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців і документів, які знаходяться у антимонопольній справі, свідчить про:

- взаємозв'язок між ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива": засновником, керівником ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" та підписантом від його імені є ОСОБА_4, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, з часткою у статутному капіталі 100%; засновником ТОВ "Енергооснова" є ОСОБА_5 із часткою у статутному капіталі 100%, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2; крім того, засновником, керівником та підписантом приватного підприємства "Нова перспектива" (далі - ПП "Нова перспектива") є ОСОБА_6 із часткою у статутному капіталі 100%, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1; однакові прізвища, по батькові та адреси реєстрації панів ОСОБА_6 не можуть бути пояснені збігом обставин, а свідчать про наявність родинних зв'язків між ними; отже, ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" і ТОВ "Енергооснова" пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності компаній були їх засновниками, керівниками та підписантами;

- взаємозв'язок між ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "Тепло-Холдинг": у період з 06.05.2011 р. до 23.09.2011 р. і починаючи з 26.03.2012 р., засновником, керівником ТОВ "ТД "Світ СР" та підписантом від його імені є ОСОБА_7 із часткою у статутному капіталі 95%; ОСОБА_7 також був засновником і в 2015 році - керівником ТОВ "Тепло-Холдинг" з часткою у статутному капіталі 100%, але в липні 2015 року відбулася зміна засновника і керівника, що підтверджується записом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; крім того, у пункті 6 листів ТОВ "ТД "Світ СР" від 31.12.2014 р. № 3112/1 та ТОВ "Тепло-Холдинг" від 31.12.2014 р. № 3112-1 підтверджується інформація, що засновником обох підприємств є ОСОБА_7; отже, засновником обох суб'єктів господарювання є одна особа, що підтверджується записом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;

- взаємозв'язок між ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "Тепло-Холдинг" через третіх осіб: у пункті 16 листа ТОВ "ТД "Світ СР" від 31.12.2014 №3112/1 зазначаються відомості про працівників товариства, які будь-яким чином залучались до підготовки та/або збору документів, що подавались у складі пропозицій конкурсних торгів; серед інших працівників зазначається помічник юриста А.В. Прійма з функціональними обов'язками - юридичний супровід товариства (наказ про прийняття на роботу від 04.03.2013 р. № 0403-1); відповідно до інформації, яка міститься в листі управління Пенсійного фонду України в м. Іллічівськ від 02.01.2016 р. № 146/07, серед осіб, які перебували у трудових відносинах з ТОВ "Тепло-Холдинг", вказаний ОСОБА_8 з датою початку трудових відносин 03.11.2014 р. Отже, є підстави вважати, що ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "Тепло-Холдинг" пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності компаній були їх засновниками, керівниками або працівниками.

Таким чином, позивач і треті особи пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності юридичних осіб були їх засновниками, керівниками або працівниками.

Крім того, Антимонопольним комітетом України було встановлено, що ТОВ "Тепло-Холдинг" надало поворотну фінансову допомогу ТОВ "ТД "Світ СР" у сумі 150 000,00 грн.

ТОВ "ТД "Світ СР" надало поворотну фінансову допомогу ТОВ "Тепло-Холдинг" у сумі 500 000,00 грн, у сумі 1 000 000,00 грн та в сумі 3 000 000,00 грн.

ТОВ "ТД "Світ СР" надало поворотну фінансову допомогу ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" у сумі 171 000,00 грн.

ТОВ "ТД "Світ СР" надало поворотну фінансову допомогу ТОВ "Енергооснова" у сумі 1 000 000,00 грн.

Листом від 25.02.2016 р. № 25.02.2016/1-БТ ПАТ "Терра Банк" надані виписки з особових рахунків ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива", відповідно до яких обсяг постачань за 2013-2014 роки становить:

- між ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" - 7 603,4 тис. грн;

- між ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" і ПП "Нова перспектива" - 517,5 тис. грн;

- між ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" і ТД "ТД "Світ СР" - 2 170,7 тис. грн;

- між ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" і ТОВ "Тепло-Холдинг" - 0,6 тис. грн.

Листом від 23.02.2016 р. № 19.1./123 ПАТ "Перший український міжнародний банк" надані виписки з особових рахунків ТОВ "Тепло-Холдинг" і ТОВ "ТД "СВІТ СР", відповідно до яких обсяг постачань за 2013-2014 роки становить:

- між ТОВ "Тепло Холдинг" і ТОВ "Енергооснова" - 800,4 тис. грн;

- між ТОВ "Тепло-Холдинг" і ТОВ "ТД "Світ СР" - 5 197,3 тис. грн;

- між ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "Енергооснова" - 3 227,3 тис. грн;

- між ТОВ "ТД "Світ СР" і ПП "Нова перспектива" - 14,9 тис. грн;

- між ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "Тепло-Холдинг" - 7 184,0 тис. грн.

Зазначена інформація підтверджує наявність існування сталих господарських відносин між позивачем і третіми особами.

Таким чином, ТОВ "ТД "Світ СР", ТОВ "Тепло-Холдинг", ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" під час участі в торгах протягом 2013-2014 років були пов'язані і між собою, і через ПП "Нова перспектива".

Крім того, надання поворотної фінансової допомоги та наявність товарообігу між ТОВ "ТД "Світ СР", ТОВ "Тепло-Холдинг", ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" протягом 2013-2014 років свідчить про єдність економічних інтересів у позивача і третіх осіб та є підставою для усунення конкуренції між собою.

Протягом 2013-2014 років майже у всіх процедурах закупівлі вугілля кам'яного, в яких переможцем було ТОВ "ТД "Світ СР", ТОВ "Енергооснова" або ТОВ "ГПК "Енергоперспектива", подавали свої пропозиції.

І навпаки, під час проведення, у той же період, процедур закупівлі вугілля, в яких перемогу отримувало ТОВ "Енергооснова" або ТОВ "ГПК "Енергоперспектива", пропозицію подавало ТОВ "ТД "Світ СР".

Загалом, як встановлено Антимонопольним комітетом України, таких процедур протягом 2013-2014 років відбулося близько 30.

Відповідно до оголошення № 232198, опублікованого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 30.12.2013 р. № 103 (846), Мурованокуриловецька адміністрація проводила процедуру закупівлі вугілля.

До участі у цій процедурі закупівлі свої пропозиції подали, зокрема, ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива".

На підтвердження якісних характеристик вугілля марки "ДГМ (13-25)" ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" надало сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 43, виданий ТОВ "ТД "Світ СР" у лютому 2014 року ДП "Укрндівуглезбагачення".

ТОВ "ТД "Світ СР" у складі своєї пропозиції конкурсних торгів подало аналогічний сертифікат.

При цьому, ТОВ "ТД "Світ СР" в описі основних характеристик предмету закупівлі щодо двох з п'яти марок вугілля зазначило країну походження вугілля - Україна, а виробника - ТОВ "Енергооснова".

Крім того, у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "ТД "Світ СР" надало сертифікати генетичних, технологічних та якісних характеристик № 199 і № 25, видані ТОВ "Енергооснова" у лютому 2011 року і лютому 2012 року ДП "Укрндівуглезбагачення".

ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" у складі своєї пропозиції конкурсних торгів подало копії аналогічних сертифікатів.

Пропозиція ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" містила гарантійний лист від ТОВ "ТД "Світ СР", адресований комітету з конкурсних торгів Мурованокуриловецької адміністрації, відповідно до якого ТОВ "ТД "Світ СР" гарантувало постачання ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" вугілля марки ДГ (13-25) для потреб Мурованокуриловецької адміністрації.

Пропозиція ТОВ "ТД "Світ СР" містила гарантійний лист від ТОВ "Енергооснова", адресований комітету з конкурсних торгів Мурованокуриловецької адміністрації, відповідно до якого ТОВ "Енергооснова" гарантувало постачання ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" вугілля марки АОМ (13-50) для потреб Мурованокуриловецької адміністрації.

Так, Мурованокуриловецька адміністрація у червні 2014 року проводила процедуру закупівлі вугілля кам'яного, в якій взяли участь такі суб'єкти господарювання: ПАТ "Вінницяоблпаливо", ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива".

Зазначені документи подавались також і в пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива".

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Мурованокуриловецькою адміністрацією було акцептовано пропозицію ПАТ "Вінницяоблпаливо".

Після завершення розкриття пропозицій конкурсних торгів до Мурованокуриловецької адміністрації надійшли листи від ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "Тепло-Холдинг" про відмову від гарантійних зобов'язань щодо постачання вугілля, які ними були надані ТОВ "ТД "Світ СР".

Аналогічна ситуація відбувалась із Тростянецькою адміністрацією. До Антимонопольного комітету України із скаргою від 17.06.2014 р. № 1706/8-1 звернулося ТОВ "ТД "Світ СР" на незаконні дії комітету з конкурсних торгів Тростянецької адміністрації.

Скаржник повідомляв, що ТОВ "Енергооснова" відмовилось від гарантійних зобов'язань, наданих ТОВ "ТД "Світ СР" листом від 05.06.2014 р. № 05/06/14-07 та наданих ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" листом від 05.06.2014 р. № 05/06/14-05.

Вказані підстави, на думку ТОВ "ТД "Світ СР", повинні призвести до відміни рішення про акцепт ПАТ "Вінницяоблпаливо".

Рішенням Антимонопольного комітету України від 17.07.2014 р. № 796-р/пк-ск ТОВ "ТД "Світ СР" було відмовлено в задоволенні його скарги.

Аналіз скарг на незаконні дії комітету з конкурсних торгів засвідчує, що за ідентичною схемою ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" і ТОВ "ТД "Світ СР" діють і в інших випадках, коли переможцем торгів (код за ДК - 05.10.01, вугілля кам'яне) визначається іншій суб'єкт господарювання.

Одночасно, у разі, коли переможцем торгів визнано ТОВ "ГПК "Енергоперспектива", ТОВ "Енергооснова", ТОВ "ТД "Світ СР" або ТОВ "Тепло-Холдинг", скарги на незаконні дії комітету з конкурсних торгів до Антимонопольного комітету України не надходили.

Предметом закупівлі за заявами Мурованокуриловецької адміністрації і Тростянецької адміністрації є вугілля кам'яне (код ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне).

Результати аналізу офіційного загальнодержавного веб-порталу "Державні закупівлі" про участь ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" в інших процедурах закупівель за кодом ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне, свідчать, що відмова від гарантійних зобов'язань на поставку вугілля за заявами Мурованокуриловецької адміністрації і Тростянецької адміністрації не завадила ТОВ "ТД "Світ СР", ТОВ "Тепло-Холдинг" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" брати участь та поставляти вугілля однакових марок іншим замовникам.

Відповідно до листа ТОВ "Тепло-Холдинг" від 31.12.2014 р. № 3112-1, наданого на вимогу Антимонопольного комітету України, підприємство не є виробником вугілля кам'яного.

До переліку постачальників ТОВ "Тепло-Холдинг" належать ДП "Вугілля України" (м. Київ), ТОВ "Енергосистеми" (м. Хуст Закарпатської області), ТОВ "Енергооснова", ТОВ "ЗФ 105" (м. Донецьк, перереєстровано 04.02.2015 у м. Києві), ТОВ "ТД "Світ СР", ПП "Сузір'я" (м. Червоноград Львівської області).

До переліку покупців, зокрема, входять ТОВ "ТД "Світ СР", ТОВ "Енергооснова", ТОВ "ГПК "Енергоперспектива".

В матеріалах антимонопольної справи містяться копії договорів з постачальниками ТОВ "Тепло-Холдинг", зокрема (вказані лише марки вугілля, які є предметом закупівлі за заявами Мурованокуриловецької адміністрації та Тростянецької адміністрації):

- договір з ДП "Вугілля України" від 04.09.2014 р. № 03-14/1-Е;

- договір з ТОВ "Енергооснова" від 02.06.2014 р. № 02/06/14-01;

- договір з ТОВ "ТД "Світ СР" від 15.05.2014 р. № 1505/7-1.

До переліку постачальників ТОВ "ТД "Світ СР" належать, зокрема: ВП "Волиньвуглезбутпостач" (ДГР 0-200); ТОВ "Вугілля ДОН ПРАЙМ" (АОМ 1350, АМ 13-25); ТОВ "Дарвугілля" (АОМ 13-50, АМ 13-25); ТОВ "ДОНБАС КРИМ" (АМ 13-25); ТОВ "Енергооснова" (ДГР 0-200, АКО 25-100); ТОВ "ЗФ 105"; ТОВ "НИК-Донбас" (АС 6-13); ТОВ "ТрансНадраРесурс" (АС 6-13); ТОВ "Тепло-Холдинг".

ТОВ "ЗФ 105" листом від 06.06.2014 р. № 117 відмовилось від гарантійного листа від 06.05.2014 р. № 140506 на поставку вугілля кам'яного марки ДГ 13-100 у зв'язку з нестабільною економічною та політичною ситуацією на сході України.

Разом з тим, ТОВ "ТД "Світ СР" повідомило, що ТОВ "Енергооснова" також відмовилось від гарантійних зобов'язань на поставку вугілля кам'яного марки АМ 13-25, наданих ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" листом від 02.06.2014 р. № 02/06.14-02.

Разом з тим, вказані обставини не завадили виробнику вугілля ТОВ "ТД "Світ СР" прийняти участь та перемогти у відкритих торгах на поставку вугілля кам'яного марки ДГ 13-100 за оголошенням № 170380 у ВДЗ №95 від 29.09.2014 р., які проводила військова частина 3027.

Одночасно ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" прийняло участь та перемогло у відкритих торгах на поставку вугілля кам'яного марки АМ 13-25 за оголошеннями № 100116 ВДЗ від 14.04.2014 р. № 30(876) та № 164535 у ВДЗ від 11.09.2014 р. № 83.

ТОВ "Енергооснова" листами від 05.06.2014 р. № 05/06/14-05 та № 05/06/14-07 відмовилось від гарантійних листів на поставку кам'яного вугілля для ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" і ТОВ "ТД "Світ СР" відповідно.

ТОВ "Енергооснова" листом від 02.06.2014 р. № 1 гарантувало поставку вугілля кам'яного марки АОМ 13-50 для ТОВ "ТД "Світ СР" та листом від 02.06.2014 р. № 02/06/14-01 гарантувало поставку вугілля кам'яного марок ДГР 0-200, АМ 13-25 та АОМ 13-50 для ТОВ "ГПК "Енергоперспектива".

Відповідно до листа ТОВ "ТД "Світ СР" від 31.12.2014 р. № 3112/1, надісланого на вимогу Антимонопольного комітету України, підприємство займається переробкою вугілля і має дозвільні документи на виробництво (переробку) марок вугілля відповідно до наданих ТУ У 05,1-36767476-001:2013, які поширюються на марки вугілля, зокрема, АОМ 13-50.13.

Водночас ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" приймало участь та перемогло у відкритих торгах на поставку вугілля кам'яного марки ДГР 0-200 та АМ 13-25 за оголошеннями № 100116 у ВДЗ від 14.04.2014 р. № 30 (876); № 141031 у ВДЗ від 07.07.2014 р. № 36; № 149685 у ВДЗ від 30.07.2014 р. № 53 та № 164535 у ВДЗ від 11.09.2014 р. № 83.

Таким чином, вказане підтверджує обізнаність ТОВ "ГПК "Енергоперспектива", ТОВ "Енергооснова", ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "Тепло-Холдинг" про участь кожного з них у торгах, узгодження між ними спільної поведінки; при цьому, в торгах спостерігається спільне подання пропозицій для участі в конкурсних торгах ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" і ТОВ "ТД "Світ СР" з метою отримання права постачати вугілля заздалегідь визначеним відповідачами переможцем, а в разі визначення іншого переможця - відмови ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "Тепло-Холдинг" від гарантійних листів, наданих ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" і ТОВ "ТД "Світ СР", або оскарження результатів торгів, що призводило до відміни результатів торгів.

Отже, встановлені Антимонопольним комітетом України зв'язки ТОВ "Енергооснова", ТОВ "ГПК "Енергоперспектива", ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "Тепло-Холдинг" свідчать про узгодженість дій позивача і третіх осіб при підготовці та участі у торгах.

Як передбачено п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про те, що Антимонопольним комітетом України було доведено узгодження вказаними учасниками торгів своїх дій.

Доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 06.03.2017 р. прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергооснова" задоволенню не підлягає.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергооснова" залишити без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 06.03.2017 р. у справі № 910/21635/16 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/21635/16 повернути до Господарського суду м. Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам та третім особам.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді Ю.Л. Власов

В.В. Андрієнко