Ухвала суду № 67194209, 06.06.2017, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"06" червня 2017 р. м. Київ К/800/36262/16

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді - Загороднього А.Ф.,

суддів: Заїки М.М., Кобилянського М.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області

на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року

та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року

у справі № 814/762/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області

третя особа: Національна поліція України

про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії, -

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ГУ Нацполіції в Миколаївській області, третя особа: Національна поліція України, в якому просив:

- визнати протиправними дії ГУ НП в Миколаївській області щодо включення до списків поліцейських ГУ НП, які підлягають атестуванню та проведення атестації позивача на підставі наказу №52 від 01.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП України в Миколаївській області»;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) щодо позивача атестаційної комісії №1 ГУ НП у Миколаївській області від 27.02.2016 року, а саме: 4 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність»;

- визнати протиправним та скасувати наказ №72 о/с від 04.04.2016 року ГУ НП у Миколаївській області про його звільнення за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) та поновити його на посаді заступника начальника відділу - начальника СВ Корабельного відділу поліції ГУ НП у Миколаївській області;

- стягнути з ГУ НП у Миколаївській області на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ №72о/с від 04.04.2016 року ГУ НП в Миколаївській області в частині звільнення позивача та поновлено його на посаді заступника начальника відділу - начальника СВ Корабельного ВП ГУ НП в Миколаївській області. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 14310,36 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року в частині відмови позивачу у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправними дій ГУ Національної поліції України в Миколаївській області, пов'язаних із включенням його до списків поліцейських ГУ НП України, які підлягають атестуванню і проведенням атестації на підставі наказу №52 від 01.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП України в Миколаївській області» та щодо визнання протиправним і скасування рішення (висновку) атестаційної комісії №1 ГУ НП України у Миколаївській області від 27.02.2016 року (розділ ІУ) - скасовано та залишено позов в цій частині без розгляду. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі ГУ Нацполіції в Миколаївській області, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів щодо правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що з 2000 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07 листопада 2015 року - в органах поліції на посаді заступника начальника ВП - начальника СВ Корабельного ВП м. Миколаїв, з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання «майор поліції».

Наказом поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 04 квітня 2016 року №72 о/с звільнено позивача зі служби в поліції згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Підставою для прийняття оспорюваного наказу слугувало рішення (висновок) атестаційної комісії, оформлене протоколом від 27 лютого 2016 року ОП №15.00004062.0022526.

Відповідно до статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Крім того, згідно пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Тобто, зазначений пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після прийняття на службу в поліцію для подальшого проходження служби.

Тоді як, відповідно до приписів частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Перелік підстав для атестування визначено у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», так, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Кожна з зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі особистої заяви позивача від 7 листопада 2015 року, наказом Національної поліції України позивача без проведення конкурсу призначено на посаду заступника начальника ВП - начальника СВ Корабельного ВП м. Миколаїв та присвоєно спеціальне звання «майор поліції», отже позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Крім того, судом першої інстанції досліджено, що зі змісту наказу ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 01 лютого 2016 року №52 вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію»,тоді як в ньому вказано лише про мету проведення атестування.

Водночас, судами встановлено, що атестування позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає положенням частини першої статті 57 Закону №580-VIII.

Окрім цього, судами попередніх інстанцій досліджено протиправність оспорюваного рішення (висновку) атестаційної комісії, оформленого протоколом від 27 лютого 2016 року ОП №15.00004062.0022526, так як воно проведено всупереч Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465.

Наведене підтверджується відсутністю мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, в протоколі відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

Враховуючи, що мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону №580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, тобто, цей Закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 цього Закону, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність дій відповідача щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки правові підстави для проведення атестації позивача були відсутні.

Частиною першою та другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено відсутність жодних доводів на підтвердження обґрунтованості та правомірності рішення (висновку) атестаційної комісії, як і не надано обґрунтованих доводів щодо неможливості прийняття відносно позивача іншого, ніж передбаченого підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465, висновку, зокрема, займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів вбачає, що результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, і відповідно, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку щодо протиправності та скасування наказу ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 04 квітня 2016 року №72 о/с в частині звільнення позивача, і відповідно правомірно поновили його на посаді заступника начальника ВП - начальника СВ Корабельного ВП м. Миколаїв.

Також, судами попередніх інстанцій правильно вирішено питання щодо стягнення з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 20 915,20 грн.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо залишення без розгляду позовних вимог в частині визнання протиправними дій ГУ Національної поліції України в Миколаївській області, пов'язаних із включенням його до списків поліцейських ГУ НП України, які підлягають атестуванню і проведенням атестації на підставі наказу №52 від 01.02.2016 року та щодо визнання протиправним і скасування рішення (висновку) атестаційної комісії №1 ГУ НП України у Миколаївській області від 27.02.2016 року (розділ ІУ), огляду на наступне.

Відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція про атестування поліцейських), керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно із частиною другою статті 57 Закону та пунктом 15 Інструкції про атестацію поліцейських атестаційна комісія має право на прийняття таких рішень (висновків): 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Це означає, що, хоча прийняття висновку про переміщення поліцейського на рівнозначну посаду до повноважень атестаційної комісії не належить, рішення про таке переміщення керівник органу поліції все ж може прийняти. Із наведеного випливає, що висновки атестаційної комісії мають для керівника поліції лише рекомендаційний характер; він може прийняти щодо кар'єри поліцейського рішення, про яке у висновку атестаційної комісії не йшлося.

Отже, наведене дозволяє прийти до висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії не є обов'язковим до виконання керівником органу поліції, а відтак безпосередньо не впливає на матеріальні права поліцейського, щодо якого проводилася атестація.

Також, аналіз змісту розділу VI Інструкції про атестацію поліцейських, дозволяє стверджувати, що висновок атестаційної комісії є процедурним актом, у якому фіксуються проміжкові результати атестаційного провадження, тобто такий висновок є результатом реалізації певних процедурних прав поліцейським, щодо якого проводиться атестація.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої у рішенні від 10 вересня 2013 року - 33770792, акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта».

Аналізуючи викладене, вбачається, що проміжковий процедурний акт на зразок висновку атестаційної комісії не може бути самостійним предметом оскарження, якщо позов щодо нього був заявлений до завершення відповідної адміністративної процедури, оскільки якщо суд візьметься за поновлення процедурних прав до завершення відповідної адміністративної процедури, то це варто розцінювати як втручання в компетенцію публічної адміністрації, а відтак як порушення принципу розподілу влад.

Враховуючи викладене, атестований має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, в результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акту, який завершує відповідну атестаційну процедуру. Якщо вимога щодо скасування рішення (висновку) атестаційної комісії заявлена окремо до завершення атестаційної процедури, то суд має відмовити у її задоволенні.

З матеріалів справи вбачається, що рішення (висновку) атестаційної комісії прийнято 27 лютого 2016 року, позивач з ним ознайомився 02 березня 2016 року, що підтверджується його особистим підписом в атестаційному листі. При цьому, наказ про звільнення позивача прийнято ГУ Нацполіції в Миколаївській області лише 04 квітня 2016 року, а до суду із даними позовними вимогами позивач звернувся 18 квітня 2016 року.

Наведене свідчить про відсутність пропуску позивачем строку звернення до суду за захистом своїх порушених прав.

Враховуючи приписи статті 226 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції рахує за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване помилково.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 226, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ухвалив:

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити.

Ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року скасувати, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року залишити в силі.

Ухвала може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, строки та з підстав, передбачених главою третьою розділу ІV Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий А.Ф. Загородній

Судді М.М. Заїка

М.Г. Кобилянський