Ухвала суду № 67164021, 06.06.2017, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 243/2911/15-к

Номер провадження 11-кп/775/307/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді Залізняк Р.М.,

суддів Половинкіна Б.О., Круподері Д.О.

при секретарі судового засідання Гуляєві М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційні скарги законного представника обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Словянського міськрайонного суду Донецької області від 05.11.2015р., яким обвинуваченого

ОСОБА_3, 19.06.1997р.н., який народився в м. Краматорську Донецької області, мешкає в м. Словянську, вул. Рєпіна, 37, Донецької області,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на девять років без конфіскації майна, яке є його особистою власністю,

за участю прокурора Онищенко Г.Г.

потерпілого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_2

законного представника ОСОБА_1

неповнолітнього обвинуваченого

обвинуваченого ОСОБА_3

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Словянського міськрайонного суду Донецької області від 05.11.2015р., обвинуваченого ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.4 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на девять років без конфіскації майна, яке є його особистою власністю.

Обвинуваченого ОСОБА_3 визнано винуватим у тому, що він 08.02.2015р. приблизно о 21.30 год. між буд. №26 та №22 по пров. Артема в м. Словянську Донецької області діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, з метою безперешкодного заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоровя ОСОБА_4, дістав з-під ременя власних брюк травматичний пістолет калібру 9 мм невстановленого зразка, став висловлювати ОСОБА_4, з яким у нього склалися довгі неприязні стосунки, вимогу передати йому належний останньому мобільний телефон « Iphon 4S» імей 990002684858390. Після відмови ОСОБА_4 виконати його протиправні вимоги та наближення ОСОБА_4 з метою створення опору до обвинуваченого, ОСОБА_3 діючи умисно, звів затвор травматичного пістолету калібру 9 мм невстановленого зразку, з метою заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_4, із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоровя потерпілого, здійснив сім пострілів з вказаного пістолету в потерпілого ОСОБА_4, заподіявши йому вогнепальне кульове сліпе поранення тімяної ділянки голови зліва, а саме відкриту тяжку черепно-мозкову травму, забій головного мозку тяжкого ступеню із стисненням, відкритий вдавлений перелам луски тімяної кістки та вогнище контузії лівої тімяної долі головного мозку, тобто перелам кісток склепіння черепа, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя, вогнепальні сліпі кульові поранення скулової області, лівої заушної області та лівого плеча, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які потягнули за собою короткочасний розлад здоровя, як такі, що потребують для свого загоєння строк більше 6, але не більше 21 дня. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_4 впав на землю, а обвинувачений ОСОБА_3, доводячи свій єдиний протиправний умисел до кінця, вихватив у потерпілого мобільний телефон, після чого з місця вчинення злочину втік, майном, яким заволодів, розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 2722 грн.

На зазначений вирок суду законним представником неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1, захисником ОСОБА_2 та обвинуваченим ОСОБА_3 подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1:

-зазначає, що суд необ'єктивно дійшов висновку про те, що обвинувачений вчинив розбій щодо потерпілого, оскільки восени 2014р. він дав свою куртку потерпілому, її онук неодноразово нагадував потерпілому про її повернення, той обіцяв віддати гроші за куртку, але не виконував цього, чому суд не дав оцінки;

-вважає, що між її онуком та потерпілим виникли цивільно-правові відносини, з приводу яких вони й зустрілись вдень події, онук йшов до озера, щоб викинути пістолет, який знайшов, він щиро пояснив суду, що після того, як потерпілий кинувся на нього, він перелякався та з метою захисту зробив неприцільні постріли, що підтвердили свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6;

-зазначає, що вирок суду є незаконним, висновок суду про винуватість її онука у розбійному нападі на потерпілого не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки дії її онука повинні бути кваліфіковані за ст. 124 КК України;

- вважає, що покарання, призначене ОСОБА_3, на її думку є несправедливим, в наслідок його надмірної суворості, оскільки ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, його дії були спровоковані незаконними діями ОСОБА_4, тяжкі наслідки від вчиненого її онуком відсутні, висновок про тяжкість тілесних ушкоджень у потерпілого був зроблений на підставі медичних документів лікарні, де працює мати потерпілого, онук раніше ніяких протиправних дій не вчиняв, здійснює догляд за нею, як особою похилого віку та тяжко хворою особою, щоденно доглядає її;

-прохає вирок змінити, дії ОСОБА_3 перекваліфікувати на ст. 124 КК України та призначити йому покарання без позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2

-вважає вирок незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, неправильно застосований ЗУ про кримінальну відповідальність, призначене йому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_3;

-вказує, що в порушення вимог п.2 ч.1 ст. 91 КПК України не доказані мотив та мета вчиненого ОСОБА_3;

-зазначає, що висновок суду про визнання винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.4 КК України, протирічить показанням потерпілого ОСОБА_4, які суд не оцінив у сукупності з показаннями ОСОБА_3, свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які є очевидцями події; судом безпідставно зазначено у вироку про непогодження з показаннями вказаних свідків, та фактично співпадають з показаннями потерпілого в частині того, що ОСОБА_3 вимог про передачу телефону до потерпілого не заявляв;

-вказує, що всі показання свідків, потерпілого, обвинуваченого підтверджують, що до події між обвинуваченим та потерпілим існували цивільно-правові відносини, потерпілий ОСОБА_4 мав борг перед ОСОБА_3, в день події ОСОБА_3 заявив вимоги до потерпілого про повернення боргу, потерпілий передав телефон ОСОБА_3 добровільно, без застосування до нього будь-якого насилля, та тілесні ушкодження ОСОБА_3 заподіяв йому після того, як той кинувся на нього, схопив його рукою в області плеча та шиї, та замахнувся рукою для нанесення удару, після чого з метою самооборони ОСОБА_3 здійснив постріли та завдав тілесні ушкодження потерпілому, чим перевищив межі необхідної оборони;

-вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 необхідно перекваліфікувати на ст. 124 КК України, при призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_3 раніше не притягався до кримінальної відповідальності, вперше вчинив правопорушення будучи неповнолітнім, є дитиною позбавленою батьківської опіки круглим сиротою, що потерпілий не наполягав на суворій мірі покарання, неправомірну поведінку потерпілого;

-прохає вирок змінити, дії ОСОБА_3 перекваліфікувати на ст. 124 КК України та призначити покарання без позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3:

-вважає вирок незаконним, оскільки він незаконно визнаний винуватим та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на девять років;

-вказує, що він не вчиняв нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном, оскільки він вимагав повернути куртку або гроші за неї, потерпілий особисто віддав йому свій телефон, після чого потерпілий особисто віддав йому свій телефон, а потім кинувся на нього в область шиї, та він, захищаючись зробив постріл;

-прохає вирок скасувати, а його виправдати за ст. 187 ч.4 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Онищенко Г.Г. та потерпілого ОСОБА_7, які заперечували проти доводів апеляційних скарги та прохали залишити вирок без змін, думку обвинуваченого ОСОБА_3, його захисника ОСОБА_2 та законного представника ОСОБА_1, які підтримали доводи своїх апеляційних скарги та прохали їх задовольнити, дослідивши матеріли кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг за таких підстав.

Колегія суддів вважає, що при розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції всебічно, повно та обєктивно зясовані фактичні обставини справи.

Судом першої інстанції були оцінені зібрані у справі докази після їх безпосереднього дослідження в судовому засіданні з точки зору їх належності, допустимості, достатності, достовірності, для доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами ст.91 КПК України.

Судом першої інстанції вмотивоване прийняття одних доказів та відхилення інших.

Так, обвинувачений ОСОБА_3, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції частково визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.4 КК України та пояснив, що з потерпілим він знайомий більше року, спочатку відносини між ними були нормальними, потім стали неприязними з причин тривалого неповернення ОСОБА_4 належної йому куртки, яку той загубив. На його постійні нагадування ОСОБА_4 весь час обіцяв повернути куртку, або сплатити її вартість, проте ні куртки не повернув, ні грошей за неї не віддав. За два дні до події вони зустрілись з ОСОБА_4 та той знов пообіцяв повернути йому гроші за куртку, він особисто дав ОСОБА_4 два дні для повернення боргу. В день події він неодноразово телефонував потерпілому, той відповів, що зайнятий, та запевнив, що гроші за куртку поверне. Пістолет він знайшов за три дні до події, через Інтернет ознайомився з його конструкцією, побачив гумові патрони до нього. В день події він гуляв із своїм товаришем ОСОБА_8, із собою він взяв пістолет щоб викинути його в озеро. ОСОБА_4 зустрів випадково, не бажав вчинення відносно нього розбійного нападу, а бажав тільки повернути гроші за куртку, тому й запропонував ОСОБА_4, щоб він передав йому власний мобільний телефон, на що той погодився та віддав телефон. Після цього, як він особисто тримав цей телефон в руці та намагався покласти його до кишені в цей час ОСОБА_4 кинувся на нього, схватив його за плечі, ближче до шиї, від цього мобільний телефон впав на землю і там знаходився. Він дістав пістолет, якій утримував у правій руці, оскільки ОСОБА_4 схопив його до за ліву руку, здійснив постріл, кількість яких не памятає, куди конкретно стріляв йому невідомо, оскільки не цілився. Після пострілу ОСОБА_4 впав на землю, коли все скінчилось він особисто підняв з землі телефон та пішов. ОСОБА_4 піднявся з землі, він був у свідомості, розмовляв, та теж пішов. В той же день він особисто викинув пістолет в озеро та коли повернувся додому, злякався та вирішив поїхати з міста, оскільки йому було невідомо, що з ОСОБА_4 Мобільний телефон потерпілого він продав за 1600 грн., гроші витратив на особисті потреби. Він не стріляв би в потерпілого, якщо б у нього на той час не було б неприязних відносин із потерпілим, та якщо б той не кинувся на нього. Намір вчиняти розбійний напад потерпілого у нього був відсутній.

Його затримали 16.02.2015р. На досудовому слідстві на нього був психічний та фізичний тиск з боку працівників міліції, які йому невідомі, бо вони не представлялися. Мобільний телефон, який належить потерпілому, він продав, але одразу ж, при його затриманні, сказав кому. У вчиненому розкаюється, умислу на вчинення будь-якого злочину у нього не було. Пістолет був чорний, пластмасовий, скільки в ньому було куль йому невідомо.

Заяв про застосування до нього недозволених методів проведення слідства він не писав. Ніяких тілесних ушкоджень у нього не було, нікому він про це не казав.

Показання на досудовому слідстві писав працівник міліції, а він тільки підписував, погано себе почував і не читав пояснення. При його допиті адвоката не було, а також не було його законного представника.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дав правильну оцінку, показанням обвинуваченого ОСОБА_3 в тій частині, що він не мав наміру 08.02.2015р. вчиняти розбійний напад на ОСОБА_4 з метою заволодіння майном потерпілого - мобільним телефоном, що ОСОБА_4 сам добровільно передав йому приналежний мобільний телефон, а також в тій частині, що він не мав наміру спричиняти ОСОБА_4 тяжкі тілесні ушкодження, а почав стріляти з пістолета з метою захисту у відповідь на неправомірні дії відносно нього з боку потерпілого, та його постріли не були прицільними, як спосіб його захисту та як такі, що надані ним з метою уникнення відповідальності за вчинене, оскільки зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_3 повністю спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами, оціненими судом першої інстанції та наведеними у вироку.

Так, потерпілий ОСОБА_4, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції показав, що раніше він взяв куртку у ОСОБА_3, але не зміг її повернути, оскільки вона зникла. Вони домовились з ОСОБА_3, що коли буде можливість, він поверне замість куртки гроші в сумі 200 грн. ОСОБА_3 неодноразово телефонував йому, але в нього не було грошей, щоб повернути обвинуваченому. 08.02.2015р. друзі повідомили, що його шукає ОСОБА_3, в цей же день ОСОБА_3 також телефонував йому з незнайомого номеру телефону. В цей же день він зустрівся з ОСОБА_3, який відвів його в сторону, дістав пістолет та почав вимагати у нього телефон. Потім ОСОБА_3 вистрелив, але перший постріл в нього не влучив. Він злякався та став просити ОСОБА_3, щоб він не стріляв, схопив ОСОБА_3, щоб вибити у нього з рук пістолет, намагався вдарити долонею руки, але обвинувачений став прицільно стріляти, він чув в вухах дзвін і впав на землю. Після чого до нього підійшов ОСОБА_3, взяв за голову, підняв приставив до горла ніж, і сказав, що поріже горло, хлопці почали його заспокоювати, після чого ОСОБА_3 відійшов від нього та почав кричати, щоб він віддав йому телефон. На вимогу обвинуваченого він поклав свій телефон на землю і за допомогою ОСОБА_9 пішов. В цей же день в травмпункті йому зробили операцію та вилучили дві кулі, йому були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження.

Вказані показання потерпілого ОСОБА_4 суд першої інстанції вірно розцінив, як правдиві, послідовні та такі, що відповідають матеріалам кримінального провадження, оскільки ці показання потерпілого підтверджується показаннями інших свідків очевидців вчиненого кримінального правопорушення та узгоджуються з письмовими доказами по справі.

Так, витягом з ЄРДР від 09.02.2015р., підтверджується, що 08.02.2015р. до правоохоронних органів звернувся ОСОБА_10 з повідомленням про те, що невідома особа стріляла з травматичної зброї в його приятеля ОСОБА_4 та забрала його мобільний телефон.

(а.п. 114 т.1 )

Протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09.02.2015р. підтверджується, що потерпілий ОСОБА_4 повідомив про те, що невстановлена особа 08.02.2015р. скоїла розбійний напад на нього заподіявши шкоду у розмірі 2500 грн.

( а.п. 115т.1)

Протоколом огляду місця події від 08.02.2015р. підтверджується, що обєктом огляду є ділянка місцевості, розташована у м. Словянськ, пров. Артема, Донецької області, а саме між будинками №22 та №29 по пров. ОСОБА_6. Під час огляду на даній ділянці місцевості виявлено 8 гільз, виконаних з металу жовтого кольору, 1 гумова кулька темного кольору, 1 гумовий предмет з накопиченням речовини бурого кольору, 1 змив речовини бурого кольору, розміщений на ватному тампоні. Вказані предмети вилучені під час огляду.

( а.п.118-125 т.1)

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції показав, що 08.02.2015р. обвинувачений ОСОБА_3 висловив потерпілому ОСОБА_4 вимогу віддати йому телефон, оскільки той йому заборгував, потім ОСОБА_3 дістав пістолет і вистрілив в сторону потерпілого ОСОБА_4, на вимогу ОСОБА_3 потерпілий телефон не передав, після цього ОСОБА_3 почав стріляти ОСОБА_4 в обличчя, зробивши пять пострілів, від чого ОСОБА_4 впав на землю. Після чого ОСОБА_3 нагнувся над ним, та приставив до горла ніж і вимагав телефон, погрожуючи, що вбє або заріже. Телефон в руках ОСОБА_3 він побачив, коли потерпілий лежав на землі. Після події він повів потерпілого до себе до дому, голова, обличчя та руки у якого були в крові.

Свідок ОСОБА_11, яка є матірю потерпілого, в суді першої інстанції показала, що 08.02.2015р. о 21:20 год. її зателефонував її син, який повідомив, що в нього стріляли, вона поїхала, забрала сина та відвезла його до лікарні. У сина було все обличчя в крові, на голові рана, ушкоджена рука, а також були пошкоджені речі. З голови йшла кров, обличчя не було видно. В лікарні син перебував більше місяця, спочатку в хірургічному відділенні, а потім в неврологічному відділенні.

Зазначені показання свідка ОСОБА_11 підтверджуються медичним висновком №87 з травмпункту міської лікарні ім. Леніна м. Словянську Донецької області та протоколом огляду місця події від 09.02.2015р. Відповідно до вказаного вище висновку вбачається, що 08.02.2015р. о 22:50 год. до них звернувся ОСОБА_4 з вогнепальним пораненням лівого плеча, лівої тімяної області, лівої скулової та заушної області. В ході проведення операції з голови та плеча ОСОБА_4 було вилучено два гумових предмета, схожих на кулі. В ході огляду два гумових предмета вилучено та поміщено в пакет-файл.

(а.п. 116,117 т.1)

Висновком судової балістичної експертизи №283 від 23.02.2015р., підтверджується, що сім гільз, вилучених в ході огляду 08.02.2015р. є гільзами патронів 9 мм Р.А, промислового виробництва, призначені для стрільби з самозарядних пістолетів калібру 9 мм ОСОБА_12, надані на дослідження могли бути стріляні з наступних зразків зброї: пістолетів «Форт -12Р», «Форт -6Р», «ПМР», «АЕ -790G», «Вій», «Ерма459Р» та інш., а також окремих модифікацій револьверів «Комбриг», «СКАТ-1Р» та «СКАТ-1РК». Також гільзи могли бути стріляні з вогнепальної зброї нелетальної дії виробництва інших вітчизняних чи іноземних виробників. Крім того, зазначені гільзи можуть використовуватись для стрільби з саморобної та переробленої вогнепальної зброї даного калібру. Патрон з упаковки, вилучений в ході огляду 08.02.2015р. є патроном несмертельної (травматичної) дії, калібру 9 мм Р.А, споряджений гумовою кулею. До категорії боєприпасів не відноситься. Патрон для стрільби придатний. Чотири кулі, вилучені в ході огляду 08.02.2015р. є полімерними кулями промислового виготовлення, які є складовими частинами патронів несмертельної (травматичної) дії калібру 9 мм Р.А. До категорії боєприпасів не відносяться

( а.п. 147- 151 т.1)

Висновками судово-медичної експертизи №136 від 17.03.2015р., комісійної судово-медичної експертизи № 285-КЕ/2015/пп від 06.10.2015р., підтверджується про наявність у ОСОБА_4 наступних тілесних ушкоджень: вогнепальне кульове сліпе поранення тімяної ділянки голови зліва; відкрита тяжка черепно-мозкова травма, забій головного мозку тяжкого ступеню із стисненням, відкритий вдавлений перелам луски тімяної кістки та формування вогнища контузії лівої тімяної долі головного мозку; вогнепальне кульове сліпе поранення мяких тканин виличної ділянки голови зліва; вогнепальне кульове сліпе поранення мяких тканин скроневої (завушної) ділянки голови зліва; вогнепальне кульове сліпе поранення мяких тканин передньої поверхні лівого плеча, які утворилися від прямих ударних дій поодиноких кінетичних снарядів гумових сферичних куль калібру 0,9 мм, що були вистріляні з каналу стволу вогнепальної зброї, та вилучені з раневих каналів при проведенні ОСОБА_4 хірургічного втручання 08.02.2015р. Враховуючи морфологічні особливості поранень та їх клінічний перебіг, всі вони могли бути спричинені незадовго до первинного звернення потерпілого за медичною допомогою, можливо, і на час події кримінального правопорушення.

Вогнепальне кульове сліпе поранення тім'яної ділянки голови зліва: відкрита тяжка черепно-мозкова травма, забій головного мозку тяжкого ступеню із стисненням, відкритий вдавлений переламо луски тімяної кістки та вогнище контузії лівої тімяної долі головного мозку, тобто перелам кісток склепіння черепа, кваліфікується, як тяжке тілесне ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Інші вогнепальні поранення мяких тканин тіла відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоровя.

Згідно даним спеціальної літератури, полімерні кулі, що були вилучені у ОСОБА_4, є кулями промислового виготовлення складовими частинами патронів несмертельної (травматичної) дії калібру 9 мм, звичайно мають незначні еластичні властивості. Але ці кулі, випущені при пострілах з каналу стволу вогнепальної зброї на близьких і наближених до них дистанціях, завдяки швидкості набирають таку кінетичну енергію, яка надає їм властивості твердих предметів, пробивна дія яких здатна заподіяти перелам склепіння черепу, наразі такий вдавлений перелам мозкового відділу черепа, що мав місце у ОСОБА_4

( а.п. 195-196 т.1, 80-84 т.2)

Протоколом предявлення особи для впізнання за фотознімками від 10.02.2015р. підтверджується, що потерпілий ОСОБА_4 на одному з предявлених йому фотознімків впізнав ОСОБА_3, як особу, яка 08.02. 2015р. скоїла на нього розбійний напад.

( а.п. 125- 127 т.1)

Протоколом предявлення особи для впізнання за фотознімками від 10.02.2015р. підтверджується, свідок ОСОБА_10 на одному з предявлених йому фотознімків впізнав ОСОБА_3, як особу, яка 08.02.2015р. скоїла розбійний напад на ОСОБА_4

( а.п. 134-136 т.1)

Протоколом огляду від 17.02.2015р. підтверджується, що обєктом огляду є мобільний телефон марки «Iphon 4S», імей 990002684858390 в корпусі білого кольору, збоку вставки металеві сірого кольору, який добровільно виданий ОСОБА_13

( а.п. 152 т.1 )

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що він працює в магазині «Все для дому», який знаходиться в м. Костянтинівка Донецької області, 10.02.2015р. він знаходився на роботі і до нього звернувся ОСОБА_3 з проханням придбати у нього мобільний телефон марки «Айфон 4», за який він віддав ОСОБА_3 1600 грн. Потім приїхали працівники міліції разом з ОСОБА_3 та він відразу віддав телефон.

Протоколом предявлення особи для впізнання за фотознімками від 17.02.2015р. підтверджується, що свідок ОСОБА_14 на одному з предявлених йому фотознімків впізнав ОСОБА_3, як особу, яка залишила мобільний телефон марки «Iphon 4S» під заставу за грошові кошти в розмірі 1600 грн.

( а.п. 161-163 т.1)

Протоколом предявлення речей для впізнання від 17.02.2015р. підтверджується, що потерпілий ОСОБА_4 серед предявлених йому для впізнання мобільних телефонів впізнав належний йому мобільний телефон марки «Iphon 4S», імей 990002684858390 в корпусі білого кольору, збоку вставки металеві сірого кольору

( а.п. 176-178 т.1)

Висновком судової товарознавчої експертизи від 17.02.2015р. підтверджується, що ринкова вартість мобільного телефону марки «Iphon 4S» білого кольору ( 2013 рік) на 08.02 2015р. складає 2722 грн. 23 коп.

( том 1 а.с. 164- 175)

Протоколом проведення слідчого експерименту від 24.02.2015р., підтверджується, що ОСОБА_3 у присутності двох понятих та захисника ОСОБА_15, показав місце вчинення кримінального правопорушення та докладно розповів про час та спосіб вчинення ним 08.02.2015р. кримінального правопорушення, а саме, що під час зустрічі з ОСОБА_4 з метою заволодіння чужим майном він дістав з-під ременя власних брюк пістолет невстановленого зразка, став висловлювати ОСОБА_16 вимогу передати йому належний останньому мобільний телефон. Після того, як ОСОБА_16 відмовився виконати його вимоги, він з пістолета здійснив сім пострілів у бік ОСОБА_16, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд. В цей же день він викинув в озеро «Лиман» зазначений вище пістолет.

( а.п. 189- 194 т.1);

Таким чином, судом першої інстанції після всебічного та повного дослідження всіх обставин справи у відповідності до вимог ст. 91 КПК України правильно були встановлені фактичні обставини справи.

Проте колегія суддів, вважає зайвим зазначення в формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним про довгі неприязні стосунки між потерпілим та обвинуваченим, оскільки, як при досудовому розслідуванні так і в судовому засіданні в суді першої інстанції було встановлено, що при вчиненні кримінального правопорушення обвинувачений керувався саме корисливою метою та корисливим мотивом, що підтверджується, по-перше, активними діями обвинуваченого, який висунув потерпілому вимогу передачі йому мобільного телефону, із застосуванням травматичної зброї, а саме чисельної кількості пострілів в потерпілого, у результаті яких він впав, а обвинувачений заволодів його мобільним телефоном, який у подальшому він продав за 1600грн.

Посилання всіх трьох апелянтів на те, що кримінальне правопорушення, було вчинено з неприязних мотивів спростовується тим, що вимог передати куртку або гроші за неї обвинувачений не висловлював, також обвинувачений не казав, що телефон він забере у рахунок боргу, та поверне його після сплати боргу. Корисливий мотив, яким керувався обвинувачений при вчиненні кримінального правопорушення, також підтверджується негайним продажем обвинуваченим мобільного телефону потерпілого одразу ж після події за грошову суму, яка значно перевищила вартість куртки.

Враховуючи наведене, дії обвинуваченого ОСОБА_3, на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані за ст. 187 ч.4 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу, поєднаний із спричиненням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

Дії обвинуваченого носили умисний характер, він усвідомлював, що посягає на чужу власність, на яку він не має ніякого права, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоровя особи, яке виразилось у здійсненні обвинуваченим чисельних пострілів в потерпілого та заподіянні йому тяжких тілесних ушкоджень та легких тілесних ушкоджень, обвинувачений передбачав спричинення матеріальної шкоди та бажав її настання.

Обвинувачений діяв з корисливим мотивом, а саме із спонуканням до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корисливою метою - збагатитися самому.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 про те, що не доведені мотив та мета вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення не містять під собою підґрунтя.

Що стосується доводів апеляційних скарг законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 про те, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, тобто умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони, то вони, на думку колегіє суддів, не є слушними за такими підставами.

Так, судом першої інстанції всебічно, повно та обєктивно були встановлені фактичні обставини справи, дана остаточна оцінка всім доказам, наявним у кримінальному провадженні, з точки зору їх стосовності допустимості, достовірності та достатності, з чого вбачається, що в діях обвинуваченого ОСОБА_3 під час вчинення ним кримінального правопорушення відносно потерпілого відсутня необхідна оборона. Будь-яких реальних дій, які б загрожували життю та здоровю обвинуваченого, як потерпілий, так й інші особи не вчиняли. За таких обставин дії обвинуваченого, а саме здійснення з травматичного пістолета чисельних пострілів в потерпілого, були суспільно небезпечними і тому не могли створити для нього стану необхідної оборони, а також перевищення ним меж необхідної оборони, а тому його дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 124 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 про те, що суд не оцінив показання потерпілого у сукупності з показаннями обвинуваченого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які фактично підтверджують, що ОСОБА_3 вимог про передачу телефону до потерпілого не заявляв, також на думку колегії суддів є неспроможними, оскільки спростовуються показанням зазначених свідків, які показали в судовому засіданні, що саме на вимогу обвинуваченого, а не добровільно, потерпілий ОСОБА_4 змушений був передати ОСОБА_3 належний йому мобільний телефон.

Що стосується доводів апеляційних скарг законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 про те, що обвинуваченому призначено надто суворе покарання, то вони на думку колегії суддів є слушними, виходячи з наступного.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд першої інстанції, в порушення ст. 65 КК України належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_3, а саме його молодий вік, той факт, що раніше обвинувачений не притягався до кримінальної відповідальності, вперше вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, з раннього дитинства є дитиною позбавленою батьківської опіки круглим сиротою, що потерпілий не наполягав на суворій мірі покарання, а в суді апеляційної інстанції прохав призначити обвинуваченому покарання на розсуд суду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_3 судом першої інстанції є надто суворим, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_3 покарання підлягає зміні, з призначенням обвинуваченому ОСОБА_3 мінімального покарання, передбаченого санкцією ст. 187 ч.4 КК України та вважає, що саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також справедливим та сприятиме не тільки карі, але й виправленню обвинуваченого ОСОБА_3

Крім того, на підставі ч.5 ст. 72 КК України колегія суддів зараховує обвинуваченому ОСОБА_3, до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього увязнення з 19.02.2015р. по 21.01.2016р., тобто 337 х 2 = 674 дні та з 31.01.2017р. по 06.06.2017р., тобто 127 х 2 = 254 дні, а всього 674 + 254 = 928 днів із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376 ч.2, 405, 407, 418 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги законного представника обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Словянського міськрайонного суду Донецької області від 05.11.2015р., яким обвинуваченого ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.4 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на девять років без конфіскації майна, яке є його особистою власністю, задовольнити частково.

Вирок Словянського міськрайонного суду Донецької області від 05.11.2015р., яким обвинуваченого ОСОБА_3, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.4 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на девять років без конфіскації майна, яке є його особистою власністю, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку слова « з яким у нього склалися довгі неприязні стосунки».

Вважати ОСОБА_3 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років без конфіскації майна, яке є його особистою власністю.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_3 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього увязнення з 19.02.2015р. по 21.01.2016р., а саме 674 ( шістсот сімдесят чотири) дні та з 31.01.2017р. по 06.06.2017р., а саме 254 (двісті пятдесят чотири ) дні, а всього 928 ( девятсот двадцять вісім) днів із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Словянського міськрайонного суду Донецької області від 05.11.2015р. залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: