Постанова № 67091822, 07.06.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Капинос О.В.

Суддя-доповідач:ОСОБА_1

ПОСТАНОВА

іменем України

"07" червня 2017 р. Справа № 806/2014/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Моніча Б.С.

суддів: Котік Т.С.

ОСОБА_2,

за участю секретаря судового засідання Полоневич Т.Ю.,

позивача, представників сторін, третьої особи,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "25" листопада 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Управління патрульної поліції у місті Житомирі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, Департаменту патрульної поліції Національної поліції України третя особа: Житомирська обласна профспілкова організація профспілки атестованих працівників Управління внутрішніх справ України визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді ,-

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_4 від 21.09.2016 №2968 та наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_4 "По особовому складу" від 28.09.2016 №243 о/с про звільнення його, старшого сержанта поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції; поновити, старшого сержанта поліції ОСОБА_3, на службі в Національній поліції України та на посаді поліцейського роти №3 батальйону Управління патрульної поліції у місті Житомирі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України і стягнути на його користь втрачене грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення з посади і зі служби по день постановлення судом рішення по суті спору.

Житомирський окружний адміністративний суд постановою від 25.11.2016 в задоволенні позову відмовив

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати постанову суду та прийняти нову – про задоволення позовних вимог. В апеляційній скарзі, зокрема зазначив, що суд першої інстанції не врахував його характеристику, сімейний стан, відсутність згоди на звільнення профспілкової організації профспілки атестованих працівників Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, членом якої він є.

Розглянувши справу в межах, визначених ст.195 КАС України, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що наказом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 66 о/с від 05.04.2016, позивача призначено на посаду поліцейського роти №3 батальйону Управління патрульної поліції у м. Житомирі Департаменту патрульної поліції.(а.с.69)

Згідно довідки від 07.10.2016 №4, виданої Головою Житомирського обласного комітету професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, ОСОБА_3 являється членом профспілки Житомирського обкому ПАП ОВС України. (а.с.9).

01.09.2016 було видано наказ Департаменту патрульної поліції №2588 щодо проведення службового розслідування з приводу виявлення позивача 01.09.2016 на службі в стані алкогольного сп'яніння. (а.с.67)

На підставі висновку службового розслідування, Департаментом патрульної поліції було видано наказ №2968 від 21.09.2016, яким за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось у порушенні вимог п.п.1,4,7,9,10 ч.1 ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, п.п.1,2 ч.1 ст.18, п.1 ч.1 ст.64 Закону України "Про Національну поліцію України", відповідно до п.8 ч.1 ст.12 Дисциплінарного статуту, поліцейського роти №3 батальйону Управління патрульної поліції у м.Житомирі ДПП старшого сержанта поліції ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляд звільнення зі служби в Національній поліції України. (а.с.70-71).

В подальшому, реалізовуючи наказ №2968 Департаментом патрульної поліції було винесено наказ № 243 о/с від 28.09.2016, яким, відповідно до п. 6 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби), ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію України", ОСОБА_3 - поліцейського роти №3 батальйону Управління патрульної поліції у м. Житомирі Департаменту патрульної поліції було звільнено зі служби з 28.09.2016. (а.с.72)

Вважаючи звільнення незаконним, позивач звернувся до суду.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_4 від 21.09.2016 №2968, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в Національній поліції України винесений правомірно, з урахуванням всіх обставин, що мали значення для його прийняття. Відтак, відсутні підстави і для скасування наказу №243 о/с від 28.09.2016.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком, виходячи з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України "Про Національну поліцію", Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22.02.2006 N 3460-IV та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №114 від 29.07.1991.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Національна поліція України (далі - поліція)- це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно зі статтею 60 Закону України "Про Національну поліцію", проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно зі частинами першою, другою статті 19 Закону України "Про Національну поліцію", у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Статтею 77 Закону України "Про Національну поліцію" визначено вичерпний перелік підстав для звільнення поліцейського, пунктом 6 частини 1 вказаної статті передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Як вбачається з оскаржуваного наказу від 28.09.2016р. №243о/с, яким звільнено позивача із служби, підставою для прийняття такого наказу став наказ Департаменту патрульної поліції від 21.09.2016р. №2968 щодо накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

В той же час, пунктом 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Оскільки на момент виникнення спірних правовідносин Дисциплінарний статут Національної поліції України не затверджено, на поліцейських поширюється дія Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22.02.2006 р. № 3460-IV, який не втратив чинність і продовжує діяти як станом на момент вчинення проступку позивачем, так і на момент накладення дисциплінарного стягнення.

Згідно зі частиною 1 статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (стаття 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 12 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" визначено види дисциплінарних стягнень, до яких належать: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися: тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

У відповідності до ст.14 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ, як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Проте, жодних імперативних обмежень щодо встановлення того чи іншого виду дисциплінарної відповідальності законодавцем не встановлено, окрім того, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Визначення виду дисциплінарного стягнення належить безпосередньо до дискреційних повноважень органу, який вільний у виборі останнього.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу врегульовано статтею 14 Статуту, зокрема, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування в органах внутрішніх справ - це комплекс заходів, які здійснюються в межах відомчої компетенції з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного проступку, встановлення ступеня вини особи, яка його вчинила.

Мета службового розслідування полягає в тому, щоб повністю, об'єктивно та всебічно встановити: обставини (час, місце) і наслідки правопорушення, з приводу якого було призначено розслідування; осіб, винних у правопорушенні, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали загрозу їх спричинення; наявність причинного зв'язку між неправомірним діянням особи, щодо якої призначено службове розслідування, та його наслідками; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; вимоги законів чи інших нормативно - правових актів, розпорядчих документів або службових обов'язків, що були порушені; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення, та мотиви протиправної поведінки працівника органів внутрішніх справ і його ставлення до вчиненого.

Відповідно до п. 5.1. Інструкції "Про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України" (надалі - Інструкція), затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 230 від 12.03.2013, службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником.

Згідно з п. 5.1., 5.2. Інструкції, початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до абз. 9 п. 6.2.2. Інструкції, одним з обов'язків виконавця (голови, члена комісії з проведення службової перевірки) є: після затвердження висновку службового розслідування за письмово оформленим бажанням особи РНС стосовно якої проводилося службове розслідування знайомити її із затвердженим висновком службового розслідування, а також з окремими матеріалами, зібраними в процесі його проведення в частині, яка її стосується, з дотриманням вимог законодавства.

П. 6.3. Інструкції також передбачено перелік прав особи РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування:

- отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування (п. 6.3.1);

- брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування (п. 6.3.2.);

- висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (і) його проводить (ять); (п. 6.3.3);

- за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України (п. 6.3.5);

- оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України (п. 6.3.6.).

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Відповідно до абз. 2 п. 6.3.6. Інструкції, забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення.

Як встановлено п.5.4 Інструкції якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Пунктами 8.1, 8.3, 8.4 Інструкції встановлено, що підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

У вступній частині висновку службового розслідування викладаються: посада, звання, прізвище, ініціали службової особи (осіб), яка (і) проводила (и) службове розслідування, підстави для проведення службового розслідування.

В описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла (и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних"), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Також, в описовій частині зазначаються відомості про залучення фахівців та дані про них, висвітлюються подані ними результати.

У резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються: підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення; пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб РНС конкретних заохочень або дисциплінарних стягнень, кваліфікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб РНС, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Пунктом 9.1. зазначено, що після затвердження висновку службового розслідування його оригінал та матеріали службового розслідування, а також наказ про накладення дисциплінарного стягнення (за наявності) передаються до канцелярії (секретаріату) підрозділу, де проходить службу виконавець, що проводив службове розслідування.

З матеріалів справи вбачається, що 01.09.2016 Департаментом патрульної поліції НПУ винесено наказ №2588 про призначення службового розслідування за фактом появи 01.09.2016 на робочому місці з ознаками алкогольного сп'яніння інспектора роти №3 батальйону Управління патрульної поліції у м.Житомирі РПП старшим сержантом поліції ОСОБА_3 (а.с.67).

За результатами службового розслідування складено висновок службового розслідування від 16.09.2016 р. (а.с.58-66)

Під час проведення службового розслідування було встановлено, що позивач з'явився на службу у стані алкогольного сп'яніння.

Так, 01.09.2016 о 06 год. 40 хв. під час ранкового інструктажу особового складу роти № 3 перед заступанням на чергування, інспекторами відділу моніторингу та аналітичного забезпечення Управління патрульної поліції у м.Житомирі ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_5 та старшим лейтенантом поліції ОСОБА_6 було виявлено ознаки алкогольного сп'яніння у інспектора роти № 3 батальйону УПП у м.Житомирі молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_7.

При цьому старший сержант поліції ОСОБА_3 вже перебував на службі більше декількох годин.

Після освідування ОСОБА_7 на стан сп'яніння, останній залишив територію УПП та вимкнув мобільний телефон. Знаючи про дружні стосунки позивача з ОСОБА_7, 01.09.2016 командир роти №3 батальйону УПП у м. Житомирі ОСОБА_8 в присутності інспекторів відділу моніторингу та аналітичного забезпечення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 зателефонував поліцейському ОСОБА_3 з вказівкою повернутися до Управління з метою надання допомоги у пошуках ОСОБА_7

При поверненні до Управління було виявлено, що ОСОБА_3 має ознаки алкогольного сп’яніння, а саме: зміна кольору шкіряного покрову обличчя, почервоніння очей та запах алкоголю з порожнини рота. У зв’язку з цим позивачу було запропоновано пройти освідування за допомогою газоаналізатора "Драгер", на що останній погодився. Результат освідування показав, що кількість проміле під час контрольного видиху становить 0,8 проміле. Потім позивачу було запропоновано проїхати до Житомирського обласного наркологічного диспансеру Житомирської обласної ради, на що останній також погодився. Висновком №312 від 01.09.2016 виданим наркологічним диспансером було підтверджено факт перебування позивача у стані алкогольного сп’яніння. В подальшому під час проведення службового розслідування у ОСОБА_3 були відібрані відповідні письмові пояснення, відповідно яких позивач не заперечував факту перебування в стані алкогольного сп'яніння 01.09.2016 під час несення служби.

За наслідками встановлених обставин, комісією, що проводила службове розслідування, рекомендовано за вчинення дисциплінарного проступку котрий виразився в порушення службової дисципліни, п.п.1,4,7,9,10 ч.1 ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, п.п.1,2 ч.1 ст.18, п.1 ч.1 ст.64 Закону України "Про Національну поліцію України", що виразилось у прибутті на службу з ознаками алкогольного сп'яніння 01.09.2016 поліцейським роти №3 батальйону Управління патрульної служби у м.Житомирі ДПП старшим сержантом поліції ОСОБА_3, застосувати до старшого сержанта ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з органів Національної поліції.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з доводами апеляційної скарги в частині необхідності отримання згоди профспілкової організації на звільнення з огляду на те, що представником цієї організації та самим позивачем не надано доказів укладення колективного договору, чи територіальної угоди в порядку встановленому законодавством (ст.20 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", ст.12 Кодексу законів про працю України).

За таких обставин відсутні докази того, що саме ця профспілкова організація має право правового захисту працівників Управління патрульної поліції м.Житомира.

Крім того, відповідно до змін, внесених до ст.41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", до ч.1 статті 43 Кодексу законів про працю України Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23.12.2015 року №901-VIII (набрали чинності з 28.12.2015 року) згода профспілкової організації не потрібна при звільненні та притягненні до дисциплінарної відповідальності працівників поліції.

Постанови Верховного Суду України, які наводить у апеляційній скарзі позивач, стосувалися правовідносин, що виникли до внесення вищезазначених змін.

Натомість доводи апеляційної скарги щодо неврахування всіх обставин, що мали значення для прийняття спірного наказу про звільнення колегія суддів вважає обґрунтованими.

Матеріалами справи підтверджено, що за результатами освідування 01.09.2016 о 08 год. 30 хв. ОСОБА_3 за допомогою газоаналізатора "Драгер", даний прилад показав, що кількість проміле під час контрольного видиху становить 0,8 проміле. Чек газоаналізатора був підписаний позивачем, що свідчить про його згоду (а.с.46).

Крім того, факт перебування ОСОБА_10 у стані алкогольного сп'яніння також підтверджується висновком Обласного наркологічного диспансеру ЖОР щодо результатів медичного огляду №312 від 01.09.2016, який був проведений 01.09.2016 о 09 год. 40 хв. (а.с.47).

З вказаними обставинами ОСОБА_3 також погодився в судовому засіданні.

09.09.2016 у ході службового розслідування також було встановлено, що ОСОБА_3 01.09.2016 р., день його перевірки на стан алкогольного сп'яніння, алкогольних напоїв не вживав, а вживав напередодні - 31.08.2016 р. (а.с.56).

Разом з наведеним колегія суддів вважає що, відповідачем, як у висновку службового розслідування, так і в спірному наказі не розглядалась можливість застосування до позивача іншого дисциплінарного стягнення, не пов'язаного зі звільненням.

В той же час, суд звертає увагу на те, що підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни.

Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Відповідач обмежився застосуванням крайнього і найтяжчого виду дисциплінарного стягнення, не дослідивши в повній мірі всі обставини та докази, а також особу працівника.

Як вбачається з матеріалів справи, та не взято до уваги судом першої інстанції, в період служби в органах поліції на позивача не було накладено жодних дисциплінарних стягнень, що свідчить про належній рівень дотримання службової дисципліни та виконання покладених службових обов'язків. Також позивач не ухилявся від проведення освідувань на стан сп'яніння та сприяв проведенню службового розслідування.

Звільнення позивача із займаної посади, не відповідає тяжкості вчиненого ним дисциплінарного проступку та при накладенні дисциплінарного стягнення не достатньо було враховано особу працівника і попередні результати його роботи, зокрема те що останній позитивно характеризується за місцем проживання, служби та результатом своєї роботи де приймає активну участь в охороні громадського порядку, добре знає та застосовує нормативну базу, що регламентує діяльність органів внутрішніх справ, на критику командирів реагує правильно, недоліки усуває вчасно та робить належні висновки, спиртними напоями не зловживає. (а.с. 26,27,30). Також відсутній факт нанесення шкоди збитків третім особам.

При цьому колегія суддів погоджується, що вжиття алкогольних напоїв на робочому місці, керування транспортними засобами в стані алкогольного сп'яніння, поява на роботі в стані сп'яніння, є грубими порушеннями трудової дисципліни і можуть тягнути звільнення з урахуванням конкретних обставин справи, відношення особи до скоєного, наявності чи відсутності умислу.

Разом з тим, у даному випадку таких фактів не встановлено. ОСОБА_3 вживав спиртні напої у вільний від роботи час напередодні служби, вживання алкоголю було припинено близько 22 год. Поява в стані алкогольного сп'яніння на робочому місці відбулася через його недбале відношення до вживання алкоголю в побуті та врахування наслідків такого вживання щодо виведення алкоголю з організму тощо. Разом з тим, така поява в стані сп'яніння вчинена з необережною формою вини.

Також позивач у скоєному розкаявся, не лише не ухилявся від проведення службового розслідування, а і всіляко сприяв встановленню істини у справі на відміну ОСОБА_7, який після освідування на газоаналізаторі "Драгер" самовільне залишив робоче місце.

Також, ні відповідачем ні судом першої інстанції не було враховано, що звільнення з посади також впливає на широке коло стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного характеру. Схожим чином, воно має наслідки і для "кола його близьких", оскільки втрата роботи має відчутні наслідки для матеріального добробуту звільненої особи та його сім’ї. Крім того, зазначена вище причина звільнення, може казати про те, що під впливом опиняється і професійна репутація.

З огляду на викладене, відповідачем безпідставно не враховані особливі особисті обставин позивача на момент звільнення: у позивача перебував на утриманні малолітній син та вагітна другою дитиною дружина.

Підсумовуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідачем необґрунтовано застосовано принцип пропорційності відповідальності при застосуванні дисциплінарних стягнень в залежності від тяжкості проступку та застосовано крайній вид дисциплінарного впливу - звільнення зі служби без врахування обставин, які передбачені ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, щодо незаконності наказу від 21.09.2016 №2968 та наказу від 28.09.2016 №243 о/с про звільнення позивач з служби в поліції, так як застосування до позивача такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з посади - крайнього заходу дисциплінарного впливу, є передчасним без урахуванням всіх обставин, що передували його застосуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), згідно п. 2 розділу ІІ якої, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.2 Постанови КМУ від 11.11.2015р. № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджений Наказом МВС України від 06.04.2016р. № 260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016р. за № 669/28799 (далі - наказ № 260).

Відповідно до п.9 Наказу № 260 при виплаті грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Таким чином, відповідно до п. 8 Порядку, поліцейським нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Так, з урахуванням того, що звільнення позивача відбулось 28.09.2016, середнє грошове забезпечення повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, тобто за серпень 2016 року (8121,83 грн.) і липень 2016 року (8121,832 грн.), на підставі наданої Довідки про доходи (а.с. 24).

Отже, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 262,00 грн. (16243,66 грн./62 (сумарна кількість календарних днів у липень-серпень 2016 року).

Виходячи з поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

Таким чином, за час вимушеного прогулу, а саме, за період з 28.09.2016 по 07.06.2017 (252 робочі дні вимушеного прогулу), на користь позивача належить стягнути середнє грошове забезпечення в загальній сумі 262,00 грн. х 252 календарні дні, що дорівнює 66 тис. 024 грн.00 коп.

За таких обставин, судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Згідно статті 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

В даному випадку суд зробив висновки, що не відповідали обставинам справи внаслідок чого допустив порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

За таких обставин колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу та скасовує рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "25" листопада 2016 р. скасувати, прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 21.09.2016 №2968 та наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 28.09.2016 №243 о/с про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції.

Поновити його, ОСОБА_3 на службі в Національній поліції України та на посаді поліцейського роти №3 батальйону Управління патрульної поліції у місті Житомирі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України і стягнути на його користь втрачене грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 28.09.2016 року по 07.06.2017 року в розмірі 66 тис. 24 грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Б.С. Моніч

судді: Т.С. Котік

ОСОБА_2

Повний текст cудового рішення виготовлено "12" червня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,10031

- представнику позивача ОСОБА_11 вул.Грушевського,35 оф.5, м.Житомир, 10029

- відповідачу/відповідачам: Управління патрульної поліції у місті Житомирі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України вул. Покровська, 96,м.Житомир,10031

-Департамент патрульної поліції Національної поліції України вул. Народного ополчення, 9,м.Київ,03680

-третій особі: Житомирська обласна профспілкова організація профспілки атестованих працівників Управління внутрішніх справ України - вул.Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008,