Ухвала суду № 67090612, 07.06.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/3443/16 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І., Суддя-доповідач: Кобаль М.І.

У Х В А Л А

Іменем України

07 червня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Кобаля М.І.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні без участі сторін матеріали апеляційної скарги Головного управління Національної поліції у Київській області на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у Київській області, третя особа: Апеляційна атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції у Київській області про скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області (далі по тексту Відповідач, ГУ НП України в Київській області), Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у Київській області (далі - Відповідач, Атестаційна комісія) у якому просив (з урахуванням уточнення позовних вимог):

- визнати незаконним висновок Атестаційної комісії №6 від 04.01.2016 про невідповідність займаній посаді;

- визнати протиправним та скасування наказ від 23.02.2016 №83 о/с про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 березня 2017 року зазначений адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ГУ НП України в Київській області звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Апеляційний розгляд справи здійснюється без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, оскільки сторони у судове засідання не з'явились.

Відповідно до ч.1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 був прийнятий на службу до Національної поліції України на підставі його заяви від 07.11.2015, відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом начальника ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 № 1 о/с «По особовому складу» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_2, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції, в порядку переатестування, старшим інспектором (а.с.26).

Згідно із наказом Національної поліції України від 23.11.2015 року №16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, проведено атестацію ОСОБА_2 Зазначене підтверджується атестаційним листом від 04.01.2016 (а.с.24).

За висновком прямого керівника ОСОБА_2 відповідає займаній посаді, водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії від 04.01.2016 року останній займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Між тим, на підставі висновку Атестаційної комісії від 04.01.2016 року наказом ГУ НП в Київській області від 23.02.2016 року №83 о/с «По особовому складу» капітана поліції ОСОБА_2 (М-028584), старшого інспектора Васильківського відділу поліції, з 23.02.2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (далі по тексту - оскаржуваний наказ) (а.с.7).

Вважаючи протиправними дії та рішення відповідачів з проведення атестування, а також наступне звільнення, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняті без врахування його професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів та не підтверджуються належними доказами, а тому є протиправними та підлягають скасуванню.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Спірні відносини регулюються Конституцією України, Законом України від 02.07.2015 №580-VIІI «Про Національну поліцію» (далі по тексту - Закон №580) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до ст. 1 Закону №580 національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до п.1 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580 він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування.

06.08.2015 Закон №580 було опубліковано в Голосі України №141-142.

Пунктом 9 вказаного розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що вказаний пункт не передбачає процедури переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності їх посаді, ні під час прийняття їх на службу в поліцію, ні в подальшому після прийняття на службу.

Підстави проведення атестування поліцейських визначено ч.2 ст.57 Закону № 580, а саме у разі:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, вказаний перелік є вичерпним.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 вказаної статті Закону).

Частиною 4 зазначеної статті визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (с.5 ст.57 Закону № 580).

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015р. № 1465 затверджено Інструкцію.

Відповідно до п.1 Розділу І «Загальні положення» ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно із п.3 цього ж розділу Інструкції атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

4. Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

5. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 був прийнятий на службу до Національної поліції України на підставі його заяви від 07.11.2015, відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом начальника ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 № 1 о/с «По особовому складу» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_2, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції, в порядку переатестування, старшим інспектором (а.с.26).

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п.9 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580, шляхом видання наказу про призначення за його згодою. При цьому, ст.58 Закону № 580 передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

У свою чергу, відомостей щодо застереження про тимчасовість призначення ОСОБА_2 на посаду до ГУ НП в Київській області, апелянтом не надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону № 580 не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції вважає підстави для призначення атестування позивача незаконними, оскільки мета атестування, закріплена у ч.1 ст. 57 Закону № 580, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч.2 ст. 57 Закону № 580.

Натомість, Закон № 580 не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580.

Крім того, правовими положеннями Закону № 580 та Інструкції, не передбачено зобов'язання поліцейського проходити атестацію в примусовому чи обов'язковому порядку.

Отже, наявність правових підстав для включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, не доведена ГУ НП в Київській області ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, позивач був прийнятий на службу до Національної поліції України на підставі його заяви від 07.11.2015, відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» наказом начальника ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 № 1 о/с «По особовому складу» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_2, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування, старшим інспектором, при цьому наказ не містив умов про проведення конкурсу на тимчасовість призначення позивача на посаду.

Статтею 58 Закону №580 передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Отже, атестація ОСОБА_2 одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону № 580.

Щодо правової оцінки рішення (висновку) Атестаційної комісії, яке оформлене протоколом ОП №15.00000019.225 від 04.01.2016 (а.с.32), про невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначений Інструкцією № 1465.

Так, п.2 розділу І Інструкції № 1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

У свою чергу, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування. Згідно із п.1 розділу Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.3 розділу Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом п.7-9 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного п.15 цього розділу.

Згідно з п. 11 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 12 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15 розділу ІV Інструкції № 1465).

При цьому, відповідно до п.16 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З аналізу вищевикладеного вбачається, що, виходячи зі змісту та мети атестування, Атестаційна комісія під час співбесіди повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського відповідно до обов'язків, що на нього покладені (покладаються), його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним п.16 розділу ІV Інструкції № 1465.

Так, розглянувши вищевказані матеріали, Атестаційна комісія прийняла рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З характеристики, наданої позивачу начальника відділення ДАІ Фастівського МВ ГУМВС України в Київській області майором міліції ОСОБА_3, він характеризується тільки з позитивного боку (а.с.29).

Вказані матеріали не можуть дати жодної підстави для висновку, що позивач має незадовільні показники та не відповідає критеріям, встановленим п.16 Розділу Інструкції № 1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Проте, Атестаційна комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, хоча в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження вказаного висновку.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а в рішенні від 27.09.2010 по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» - що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Аналіз вищезазначених правових положень та обставин справи, дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції прийти до висновку, що рішення Атестаційної комісії про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене атестаційним листом, не ґрунтується на вимогах Інструкції №1465, та прийняте останнім без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття (зокрема: професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки позивача), а тому, є протиправним і підлягає скасуванню.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП в Київській області від 23.02.2016 № 83 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону № 580, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 24 розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 28 розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок Атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст.77 Закону № 580 (через службову невідповідність) в певний період часу, а саме: не пізніше ніж через 15 днів з дня підписання атестаційного листа з висновками.

Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону № 580 можливе лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Між тим, відповідачами не доведено належними та допустимими доказами, неможливість залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Оскільки єдиною підставою для видання оскаржуваного наказу в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції, слугував атестаційний лист Атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, який за наведеними вище висновками суду апеляційної інстанції є протиправним, то наказ ГУ НП в Київській області від 23.02.2016 № 83 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону № 580 також є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на службі в Національній поліції України на посаді старшого інспектора Васильківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

Згідно із ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч.2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100), згідно п. 2 розділу ІІ якої, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Враховуючи, що вимоги позивача щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від задоволених позовних вимог, судом першої інстанції обґрунтовано та законно задоволено позовні вимоги в цій частині.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 8 КАС України).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію, яка висвітлена в п. 9 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 30.01.2003 р. N 3-рп/2003, а саме: «Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13)».

Згідно із ч. 4 ст. 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, в даному випадку відповідачами, як суб'єктами владних повноважень, не надано обґрунтованих доводів та не доведено правомірності своїх дій та оскаржуваного наказу.

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Отже, судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Обставини, викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки є необґрунтованими та не є підставами для скасування рішення суду першої інстанції.

В зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Київській області - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 березня 2017 року - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до ст. 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий - суддя М.І. Кобаль

судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова

Головуючий суддя Кобаль М.І.

Судді: Карпушова О.В.

Епель О.В.