Ухвала суду № 67090518, 13.06.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Голошивець І. О.

Суддя-доповідач - Шишов О.О.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2017 року справа №805/419/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:головуючого судді Шишова О.О.,суддів Сіваченко І.В., Чебанова О.О.,при секретарі судового засідання: Куленко О.Д.,за участю позивача ОСОБА_2,представника відповідача Віціної О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2017р. у справі № 805/419/17-а (головуючий І інстанції Голошивець І.О.) за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Донецькій області, Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення, скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою Донецького окружного адміністративного суду Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії №5 Головного Управління Національної поліції в Донецькій області задоволений.

Скасований висновок атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, оформлений протоколом № 18 від 19 грудня 2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасований наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 03 січня 2017 року № 1 о/с По особовому складу в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) сержанта поліції ОСОБА_2 - поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції.

Поновлений сержант поліції ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 04 січня 2017 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Донецькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2017 року по 10 квітня 2017 року в сумі 28 056 (двадцять вісім тисяч пятдесят шість) гривень 92 копійки.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9 212,72 грн. звернуто до негайного виконання.

З постановою суду першої інстанції в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погодився позивач та звернувся з апеляційною скаргою у якій вказав, що при прийнятті рішення про стягнення на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд, помилково застосував до спірних правовідносин положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Вважають що в даному випадку слід було користуватися Законом № 580-VIII (ст.ст. 60, 94), постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).

Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Відповідно до п.1 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджених наказом МВС України від 06.04.2016 № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799 (далі - Порядок та умови), визначено критерії виплати грошового забезпечення поліцейським атональної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських.

Пунктом 6 розділу III Порядку та умов передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Вважають, що, діючим законодавством врегульовано право поліцейського на отримання грошового забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок визнання звільнення зі служби в поліції незаконним. Підставою для здійснення такого нарахування є видання керівником органу поліції наказу про поновлення поліцейського на службі.

При таких обставинах посилання суду першої інстанції на Постанову КМУ № 100 є безпідставним.

Також безпідставно постанова суду першої інстанції була допущена до негайного виконання.

За таких підстав рішення суду в частині стягнення з ГУНП в Донецькій області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахованої о за загальними нормами, є таким, що суперечить законодавству.

Просили скасувати постанову суду першої інстанції в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та в цій частині відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник апелянта підтримала вимоги апеляційної скарги в повному обсязі.

Позивач у судовому засіданні зазначив, що суд першої інстанції прийняв рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Просив залишити апеляційну скаргу без задоволенні а постанову суду першої інстанції без змін.

Представники відповідачів - Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Донецькій області, Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. При таких обставинах колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутність осіб, які не з'явились.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Згідно копії трудової книжки серії НОМЕР_1, ОСОБА_2, прийнятий на службу в органи внутрішніх справ України Наказом № 211 о/с від 05 червня 2012 року та звільнений з органів внутрішніх справ України Наказом № 380 о/с від 06 листопада 2015 року (а.с. 13-15).

07 листопада 2015 року позивач прийнятий на службу в Національну поліцію України, згідно до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 74 о/с від 07 листопада 2015 року (а.с. 15).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 25 серпня 2016 року № 273 о/с «По особовому складу», у звязку з організаційно-штатними змінами на підставі наказу Національної поліції України від 08 липня 2016 року № 584 «Про організаційно-штатні зміни в Національній поліції України» призначено по Селидівському відділенню поліції Покровського відділу поліції сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейським Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, з посадовим окладом 1 700 гривень, увільнивши його від посади поліцейського Селидівського відділення поліції Красноармійського відділу поліції цього Головного управління (а.с. 70).

26 листопада 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» вирішено призначити з 05 грудня 2016 року атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Керівників структурних підрозділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області зобовязано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських які підлягають атестуванню та подати складені списки до УКЗ ГУНП в строк до 30 листопада 2016 року (а.с. 64).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню (а.с. 65). Відповідно до витягу зі списку поліцейських Покровського ВП ГУНП в Донецькій області, які заслуговують призначення на вищу посаду, вбачається, що сержанта поліції ОСОБА_2 рекомендовано до призначення на вищу посаду (а.с. 136).

02 грудня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1984 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Донецькій області та його територіальних органів» створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 та затверджено персональний склад атестаційних комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області (а.с. 66-67, 139-140).

02 грудня 2016 року начальником Селидівського відділення поліції Покровського ВП ГУНП в Донецькій області складено атестаційний лист відносно сержанта поліції ОСОБА_2, в якому зазначено, що за час служби в органах внутрішніх справ та Національної поліції сержант поліції ОСОБА_2 зарекомендував себе з позитивного боку, як енергійний, грамотний, дисциплінарний співробітник, спроможний швидко і конкретно вирішувати різні питання, що виникають в процесі роботи, постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, має добру теоретичну підготовку та практичний досвід роботи, що дозволяє правильно розбиратися в конкретних питаннях та швидко приймати необхідне рішення, проводить велику роботу по втіленню в життя принципів партнерства поліції і населення, активно працює над підвищенням авторитету Національної поліції України. Висновком прямого керівника від 02 грудня 2016 року в даному атестаційному листі встановлено відповідність позивача займаній посаді та зазначено про те, що він заслуговує призначення на вищу посаду (а.с. 79).

За результатами проведеної атестації позивача Атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області складено Протокол № 18 від 19 грудня 2016 року. В даному протоколі вказано на те, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. Так, комісією вказано на низький рівень знань ОСОБА_2 КУпАП, Закону України «Про національну поліцію» та документів, які регламентують службову діяльність. Висновком атестаційної комісії від 19 грудня 2016 року встановлено невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 80).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 03 січня 2017 року за № 1 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VІІ Закону України «Про Національну поліцію», зокрема, сержанта поліції ОСОБА_2 поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції з 03 січня 2017 року звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) на підставі висновку атестаційної комісії від 19 грудня 2016 року (а.с. 68).

Колегія суддів зазначає, що відповідно частини 1 статті 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та звертає увагу на те, що відповідно до апеляційної скарги апелянт не погоджується з порядком розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи питання щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2017 року по час прийняття рішення, суд першої інстанції послався на норми Постанови КМУ № 100, норми КЗпП України.

Так, відповідно до статті 1 Кодексу законів про працю України вказаний Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Відповідно до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такогозакону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 8 цього Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суд зазначає, що останніми двома повними місяцями служби позивача є листопад 2016 року та грудень 2016 року,

Так, з наданої до суду довідки Головного управління Національної поліції в Донецькій області 19 січня 2017 року № 58 вбачається, що в листопаді 2016 року ОСОБА_2 нараховано грошове забезпечення у розмірі 5 675,25 грн., у грудні 2016 року 12 750,34 грн. (а.с. 81).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у листопаді 2016 року становить 22 дні, у грудні 2016 року 22 дні.

Так, середньоденна заробітна плата складає: 5 675,25 грн. (листопад 2016 року ) + 12 750,34 грн. (грудень 2016 року) : 44 робочі дні за два місяці (22 робочі дні у листопада 2016 року та 22 робочі дні у грудні 2016 року) = 418 грн. 76 коп.

Згідно листу Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та листа Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість робочих днів в період з 04 січня по день фактичного поновлення на посаді (10 квітня 2016 року) становить 67 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2017 року по 10 квітня 2017 року, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 418,76 грн. (середньоденна заробітна плата) * 67 днів = 28 056,92 грн.

Колегія суддів вважає безпідставним посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не застосував при розрахунку середньго заробітку за час вимушеного прогулу положення Закону № 580-VIII (ст.ст. 60, 94), постанову Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).

Так в нормах на які посилається апелянт а саме пункт 2 Постанови № 988, яким визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ, на пункт 1 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджених наказом МВС України від 06.04.2016 № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799 (далі - Порядок та умови), визначено критерії виплати грошового забезпечення поліцейським атональної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських.

Пунктом 6 розділу III Порядку та умов передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

З наведеного вбачається що перелічене законодавство передбачає право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак не встановлює саме порядок розрахунку.

Посилання представника відповідача у судовому засіданні на необхідність застосування п.8 Порядку, також є безпідставним, оскільки зазначена норма регулює виплату грошового забезпечення за невикористану відпустку.

При таких обставинах суд першої інстанції правильно застосував вимоги Постанови КМ № 100.

Щодо посилання апелянта на те, що підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення, слід зазначити, що в даному випадку існує спір, який розглядається в судовому порядку, тому стягнення коштів відбувається за рішенням суду.

Статтею 200 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія вважає, що суд першої інстанції щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення а рішення суду без змін.

Повний текст ухвали складений 13 червня 2017 року.

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 197, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2017р. у справі № 805/419/17-а - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2017р. у справі № 805/419/17-а - залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення.

На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України складення рішення у повному обсязі відкласти на строк - до 5 днів.

Рішення може бути оскаржено безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня його складання в повному обсязі.

Головуючий О.О.Шишов

Судді І.В.Сіваченко

О.О.Чебанов