Постанова № 67048301, 09.06.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/570/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Марина П.П.

секретар судового засідання Станкова О.Ф.

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу від 16.11.2016 року №1543 о/с в частині, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Одеській області та відповідно до уточненого адміністративного позову (а.с.88-91) просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 року №1543 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 4 частини 1 статті 77 (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію» капітана поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16.11.2016 року, поновити капітана поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Одеській області та стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.11.2016 року по день прийняття рішення у справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що оскаржуваний наказ №1543 о/с від 16.11.2016 про звільнення зі служби в поліції з посади оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Одеській області за пп.4 п.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки позивач вказує, що він погодився із призначенням на запропоновану йому рівнозначну вакантну посаду оперуповноваженого відділу боротьби з незаконною легалізацією іноземців управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області, однак не зважаючи на це його було звільнено. Позивач зазначає, що Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає поняття «Тимчасовий штат», тому вважає безпідставним твердження відповідача про призначення позивача до органів Національної поліції у тимчасовий штат, при цьому єдиною підставою для скорочення посад Закон визначає реорганізацію, якої у відповідача не відбувалось. Позивач наголошує, що як такого скорочення штатів не відбулось, оскільки наказів про скорочення посад не приймалось, а надані відповідачем накази не свідчать про фактичне скорочення посад чи штатів. Позивач звертає увагу суду на те, що згідно з відомостями, наданими відповідачем, загальна кількість посад в ГУНП в Одеській області у тимчасовому штаті становила 6525 одиниць, а згідно з наказом №2244 дск від 16.09.2016 - також 6525 одиниць. Також позивач вказує, що його звільнення відбулось під час перебування останнього в стані тимчасової непрацездатності, що є незаконним, а отже, оскільки позивачу не пропонувались вакантні посади, які наявні в ГУНП в Одеській області та які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, позивач вважає, що він має достатній рівень освіти, значний досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань теоретичні знання та професійні якості, у зв'язку з чим просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 року №1543 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 4 частини 1 статті 77 (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію» капітана поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16.11.2016 року, поновити капітана поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Одеській області та стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Від відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області надійшли заперечення (а.с.62-64), відповідно до яких проти задоволення позову відповідач заперечує в повному обсязі та наголошує, що позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими, оскільки в позові не викладено фактичних, конкретних та об'єктивних обставин в обґрунтування порушень його прав оспорюваним рішенням відповідача та своїх вимог. Так, відповідно до ч.3 ст.68 ЗУ «Про Національну поліцію», поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до ч.2 цієї статті, після закінчення двомісячного терміну з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі п.4 ч.1 ст.77 Закону. Перебування такої особи на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення ні іншу посаду чи звільнення зі служби відповідно до ч.4 ст.68 Закону, а тому оскільки позивача було попереджено про наступне звільнення та враховуючи той факт, що капітан поліції ОСОБА_1 не пройшов погодження із Управлінням внутрішньої безпеки в Одеській області (лист від 11.11.2016 року №571/42-15/01-2016), як того вимагала голова НПУ листом від 12.05.2016 року №5120/01/42-2016, позивача звільнено зі служби в поліції з 16.11.2016 року на підставі п.4 ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію». Також відповідач вказує на незрозумілість посилання позивача на норми Кодексу законів про працю України, оскільки Порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС, Дисциплінарним статутом та іншими законодавчими актами. За наведених обставин, відповідач вказує на звільнення позивача у межах наданих повноважень та прийняття відповідного законного рішення про звільнення, а тому позов ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Відповідно до частини 4 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Згідно із пунктом 10 частини 1 статті 3 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанцій без виклику осіб, які беруть участь у справі, та проведення судового засідання на основі наявних у суду матеріалів у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

У зв'язку з відсутністю потреби заслухати свідка чи експерта, справу вирішено розглянути в порядку ч.6 ст.128 КАС України.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.

Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України, публічна служба, це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Закон України "Про Національну поліцію", визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України "Про Національну поліцію", служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з вересня 2009 року до листопада 2015 року проходив службу в органах МВС України та 07.11.2015 року, на підставі заяви позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно зі штатним розписом, ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання - "капітан поліції", що підтверджено витягом з наказу ГУНП в Одеській області №200 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 39).

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 №1543 о/с капітана поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року звільнено зі служби в поліції за п.4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) (а.с.38).

Підставою видання даного наказу ГУНП в Одеській області визначено попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 16.09.2016 року.

Не погоджуючись з наведеним наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області про звільнення зі служби в поліції, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 580-VІІІ Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлено статтею 3 Закону № 580-VІІІ, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з частиною 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону № 580-VІІІ призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно пункту 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, зі змісту пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

Відповідно до пункту 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до встановленої схеми співвідношення спеціальних звань.

Судом встановлено, що на підставі заяви ОСОБА_1 від 07.11.2015 наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 №200 о/с позивача з 07 листопада 2015 року без проведення конкурсу призначено на посаду оперуповноваженого управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання - "капітан поліції", що підтверджено витягом з наказу ГУНП в Одеській області №200 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 39).

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ, шляхом видання наказу про призначення за його згодою, а отже відповідав вимогам, які ставляться до поліцейських.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами (стаття 60 Закону №580-VІІІ).

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліцію, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (стаття 56 Закону № 580-VІІІ).

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Перевіряючи доводи відповідача про те, що позивача прийнято до тимчасового штату ГУ НП в Одеській області, встановлено наступне.

З наданих до суду заперечень відповідача вбачається, що 07.11.2015 року ГУНП в Одеській області наказом №2 від 07.11.2015 року у відповідності до статті 15 ЗУ «Про Національну поліцію» та згідно з наказом Національної поліції України від 06.11.2015 рок №5 оголошено тимчасові штати органів і підрозділів відповідача.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 №12244дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Одеській області» оголошено штати ГУНП в Одеській області згідно додатків та перелік змін у штатах Національної поліції (а.с.53-54).

З додатку «Перелік змін у штатах Національної поліції», затвердженого наказом Національної поліції України від 02.09.2016 № 788 дск та оголошеного наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 №2244дск по Головному управлінню Національної поліції в Одеській області вбачається, що скорочуються всі посади у кількості 6525 посад (а.с.54).

Тобто 16.09.2016 року, у зв'язку з оголошенням наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 №2244дск скорочені всі тимчасові штатні посади в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області, затверджені наказом ГУ НП в Одеській області від 06.11.2015 №5, та, зокрема, і посада позивача.

Цим же наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 №2244дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Одеській області» затверджено постійний штат ГУ НП в Одеській області.

Відповідно до листа, складеного Управлінням кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області на ім'я адвоката Попова М.С. за №9/78ад від 21.03.2017 року, представника позивача повідомлено, що до скасування штатів ГУНП в Одеській області в кримінальній поліції апарату відповідача налічувалося 122 посади «оперуповноважений», після оголошення наказу №2244дск від 16.09.2016 року посад «оперуповноважений» налічувалося 126 (а.с.52).

З огляду на викладене, суд зазначає, що позивача наказом ГУНП в Одеській області від 07.11.2015 №200 о/с призначено на посаду оперуповноваженого управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області без визначення строку, тобто безстроково, при цьому будь-яке посилання про призначення позивача до тимчасового штату ГУ НП в Одеській області у даному наказі відсутнє.

Відтак доводи відповідача про те, позивача прийнято на службу в поліцію за окремим порядком шляхом призначення на посаду у тимчасовий штат не свідчать про те, що позивача прийнято на строкову службу, тому суд вважає, що професійна діяльність позивача розпочалась 07 листопада 2015 року саме з дня видання наказу від 07.11.2015 №200 о/с про призначення на посаду та повинна здійснюватися безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Той факт, що на момент призначення позивача на посаду оперуповноваженого управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області всі штати Головного управління Національної поліції України в Одеській області були тимчасовими, на думку суду, не дає відповідачу підстав стверджувати про призначення позивача на певний строк на період затвердження таких тимчасових штатів.

Відповідно до частини 6 статті 68 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов'язаний виконувати обов'язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов'язки.

Як вже встановлено судом, Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 №1543 о/с капітана поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року звільнено зі служби в поліції за п.4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) (а.с.38).

В якості підстави для видання даного наказу відповідачем визначено попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 16.09.2016 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 68 Закону №580-VІІІ у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Згідно з частиною 2 статті 68 Закону №580-VІІІ поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону (ч. 3 ст. 68 Закону №580-VІІІ).

Пункт 5 статті 68 Закону №580-VІІІ визначає, що переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Отже, у випадку скорочення посад в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого підлягає скороченню, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

При цьому, така особа може бути призначена за її згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 77 Закону №580-VІІІ поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Суд звертає увагу на те, що Законом №580-VІІІ окремо не визначено процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до п.4 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Отже, з огляду на відсутність в Законі №580-VІІІ спеціальних положень, які регулюють порядок пропонування поліцейському іншої вакантної посади, суд вважає, що в даному випадку підлягають застосуванню загальні положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При цьому, Пленум Верховного Суду України в пункті 19 Постанови від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Однак, матеріалами справи не підтверджується зміна в організації праці Головного управління Національної поліції в Одеській області, пов'язана зі скороченням чисельності або штату працівників.

Підставою видання оспорюваного позивачем наказу є саме наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 №2244дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Одеській області», яким, як вже встановив суд, оголошено наказ Національної поліції України від 02.09.2016 № 788 дск з додатками, штати відділів поліції та, зокрема, перелік змін у штатах Національної поліції (а.с.54).

Як вже встановлено судом з додатку «Перелік змін у штатах Національної поліції», затвердженого наказом Національної поліції України від 02.09.2016 № 788 дск та оголошеного наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 №2244дск, по Головному управлінню Національної поліції в Одеській слідує, що скорочуються всі посади у кількості 6525 посад (а.с.54).

При цьому, як вбачається з листа складеного Управлінням кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області на ім'я адвоката Попова М.С. за №9/78ад-1 від 23.03.2017 року, представника позивача повідомлено, що до скасування штатів ГУНП в Одеській області загальна чисельність посад в підрозділах відповідача складала 6525 штатних одиниць, а після оголошення вищенаведеного наказу від 16.09.2016 року №2244 дск загальна чисельність посад в підрозділах ГУНП в Одеській області склала 6525 штатних одиниць (а.с.67).

Поряд з цим, також згідно листа Управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області №9/78ад від 21.03.2017 року, відповідачем зазначено, що до скасування штатів ГУНПВ в Одеській області в кримінальній поліції апарату відповідача налічувалося 122 посади «оперуповноважений», після оголошення наказу №2244дск від 16.09.2016 року посад «оперуповноважений» налічувалося 126 (а.с.52).

Аналізуючи надану інформацію щодо тимчасового і постійного штату ГУ НП в Одеській області судом встановлено, що загальна чисельність тимчасового і постійного взагалі не змінилась, а навпаки, кількість посад «оперуповноважений» збільшилась на 4 штатних одиниць, що є суттєвим фактом при вирішенні питання про звільнення позивача.

Суд зазначає, що відповідачем не надано суду доказів того, що функціональні обов'язки та обсяг виконуваних завдань відповідача зазнали змін у зв'язку зі скороченням штатів, під яким в даному випадку розуміється скорочення тимчасового та затвердження постійного штату відділу поліції.

Суд зазначає, що при скороченні штатної чисельності яка не передбачає скорочення кількості посад та відсутності змін у законодавстві щодо функціонального навантаження та виконуваних завдань, проведені організаційно-штатні зміни по ГУНП в Одеській області не свідчать про зменшення навантаження та обсягу виконуваної роботи чи про відмову держави від виконання тих чи інших функцій, покладених на юридичну особу публічного права.

Таким чином, аналіз проведених змін в штаті Головного управління Національної поліції в Одеській області свідчить про те, що внаслідок відповідного реформування посада, яку обіймав позивач, скорочена не була.

Визначаючи коло функціональних обов'язків у постійному штаті відповідачем до суду не надано посадових інструкцій поліцейських в структурі ГУНП в Одеській області, які розроблені та затверджені ані на момент затвердження постійних і тимчасових штатів, ані на момент розгляду справи судом.

За таких умов відповідач, скоротивши всі штатні посади по ГУНП в Одеській області та одночасно затвердивши нові постійні штати повинен був запропоновувати позивачу посаду, не нижчу від посади оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Одеській області, що відповідає спеціальному званню - "капітан поліції",.

Відповідно до частин 1, 2 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, під час розгляду справи відповідачем не були надані суду належні та допустимі докази, які б свідчили, що після проведення реорганізації штат Головного управління Національної поліції в Одеській області та, зокрема, посада, яку позивач обіймав, були скорочені та потребували звільнення працівників, у даному випадку позивача, у зв'язку з чим підстава звільнення, зазначена в спірному наказі, не відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи.

Крім того, суд звертає увагу на те, що при зміні в організації виробництва і праці одночасно з попередженням про майбутнє звільнення пропозиція працівникові іншої посади має бути надана власником (роботодавцем) або уповноваженим ним органом.

Перевіряючи обґрунтованість позовних вимог щодо порушення відповідачем порядку звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції у зв'язку із скороченням штатів, судом встановлено наступне.

Так, відповідач стверджує, що 16.09.2016 ОСОБА_1 було ознайомлено з попередженням про наступне звільнення із займаної посади не раніше ніж за два місяці (а.с.35).

Перевіряючи дотримання відповідачем гарантій залишення на службі в поліції при реорганізації щодо позивача з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків, судом встановлено, що відповідачем запропоновано позивачу посаду оперуповноваженого відділу боротьби з незаконною легалізацією іноземців управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області, на яку він погодився згідно рапорту від 07.10.2016 року (а.с.42).

При цьому, доказів пропонування позивачу даної посади, так як і інших посад, на які мав претендувати позивач, зокрема відповідні акти, відповідачем до суду не надано.

Так, 07.10.2016 позивачем подано рапорт на ім'я Т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області Г. Лорткіпанідзе, в якому зазначено, що позивач із запропонованою посадою згоден (а.с.42).

З наданої відповідачем копії рапорту позивача від 07.10.2016 слідує, що Т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області Г. Лорткіпанідзе згоден з призначенням позивача та начальник управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області не заперечує проти призначення ОСОБА_1 на вказану посаду (а.с.42).

Як зазначає відповідач в письмових запереченнях проти позову, УВБ в Одеській області Департамент внутрішньої безпеки вважало за недоцільне призначення позивача на посаду оперуповноваженого відділу боротьби з незаконною легалізацією іноземців управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області.

Доказів повідомлення позивача про те, що УВБ в Одеській області ДВБ вважає за недоцільне призначення позивача на посаду, доказів надання пропозицій позивачу щодо інших вакантних посад з наданням терміну для визначення і подання відповідного рапорту про призначення із запропонованою посадою,та попередження у разі неподання такого рапорту, що позивача буде звільнено зі служби в поліції, відповідачем до суду не надано.

Досліджуючи питання щодо непогодження Департаментом внутрішньої безпеки призначення позивача на посаду, судом встановлено, що відповідно до листа Управління внутрішньої безпеки в Одеській області №571/42-15/01-2016 від 11.11.2016 (а.с.41) вбачається, що Управління внутрішньої безпеки в Одеській області ДВБ НПУ України вважає за недоцільне призначення позивача на посаду оперуповноваженого відділу боротьби з незаконною легалізацією іноземців управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області.

Також суд зазначає, що відповідачем надано до суду копію листа Національної поліції України №5120/01/42-2016 від 12.05.2016 «Про порядок вирішення окремих питань кадрових призначень» (а.с.78-79), в якому зазначено, що відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Положення про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, затвердженого наказом НПУ від 09.11.2015 №83, до функцій ДВБ віднесено проведення в межах компетенції перевірок кандидатів на посади номенклатури НПУ, інші керівні посади, повторний прийом на службу в НПУ, переміщення із структурних підрозділів територіальних органів НПУ, у т.ч. міжрегіональних, до апаратів територіальних органів НПУ, а також переміщення по службі за межі області.

Як зазначено у цьому листі відпрацювання підрозділами ДВБ відомостей про кандидатів на вказані посади здійснюється з метою визначення доцільності прийняття уповноваженою особою позитивного рішення про відповідне кадрове призначення.

Порядок вжиття заходів із відпрацювання відомостей про службові професійні та морально-ділові якості кандидата та інших питань, необхідних для надання рекомендацій (погодження) щодо доцільності призначення особи на посаду, визначається керівником ДВБ відповідно до компетенції, встановленої законодавством.

З огляду на викладене вимагається в обов'язковому порядку погоджувати з ДВБ рішення про:

призначення на посади керівників структурних підрозділів НПУ, міжрегіональних територіальних органів НПУ (далі - МТО НП), ГУ НП в Автономній Республіці Крим, областях та місті Києві, відокремлених підрозділів ГУ НП в регіонах, регіональних структурних та відокремлених підрозділів МТО НП в регіонах;

призначення на керівні посади в апаратах, регіональних структурних та відокремлених підрозділах МТО НП, апаратах ГУ НП в регіонах, відокремлених підрозділах ГУ НП в регіонах;

повторний прийом на службу НПУ;

переміщення для подальшого проходження служби до іншого ГУ НП в регіонах, з МТО НП до ГУ НП в регіонах, з ГУ НП в регіонах до МТО НП;

переміщення із відокремлених підрозділів ГУ НП в регіонах, структурних та відокремлених підрозділів МТО НП на посади до апаратів цих органів;

присвоєння чергових спеціальних звань у порядку заохочення.

Проте суд зауважує, що жодною нормою Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено необхідність погодження структурними підрозділами Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України рішень територіальних органів Національної поліції України щодо призначення поліцейських та, зокрема, позивача на відповідні посади, а отже вимоги щодо необхідності погодження Управлінням внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України вже запропонованої позивачу посади, на яку позивач погодився, є необґрунтованими.

Таким чином суд зазначає, що відповідач безпідставно відмовився призначити позивача на запропоновану посаду у зв'язку з непогодженням такого призначення Управлінням внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Аналізуючи в сукупності вищевикладене суд приходить до висновку, що відповідачем порушено порядок звільнення позивача з поліції у зв'язку із скороченням штатів, оскільки відповідачем протиправно відмовлено у призначенні позивача на рівнозначну посаду, запропоновану останньому та з якою позивач погодився та не повідомлено позивачу про таку відмову.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 21.05.2014 та від 01.07.2014 (реєстраційні номери судових рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898 відповідно).

На підставі викладеного суд вважає наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 №1543 о/с про звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16.11.2016 року за пп.4 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Вирішуючи питання поновлення позивача на посаді, суд виходив з наступного.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №641 «Про утворення Національної поліції України» утворено Національну поліцію України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ.

Згідно пункту 9 Положення про Головне управління Національної поліції в Київській області, затвердженого наказом Національної поліції України від 06.11.2015 №26, ГУ здійснює свої повноваження через апарат ГУ та утворені у встановленому порядку відокремлені структурні підрозділи в районах, містах, районах у містах.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 10.03.2015 у справі №21-52а15, виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

За змістом пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частинами другою та третьою статті 36 КЗпП зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У постанові від 19.01.2016 №21-2225а15 Верховний Суд України висловив правову позицію, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Тобто, у разі скорочення штатів, особі, посада якої скорочується, повинно бути запропоновано рівнозначну посаду, а у разі її відсутності - іншу посаду відповідно до її кваліфікації та досвіду роботи.

Лише відмова особи від запропонованої посади дає підстави для звільнення працівника у зв'язку зі скороченням штатів.

Як вбачається з матеріалів справи, до звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції останній займав посаду оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Одеській області.

Як встановлено судом, відповідачем з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня та кваліфікації позивача запропоновано ОСОБА_1 посаду оперуповноваженого відділу боротьби з незаконною легалізацією іноземців управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області, на яку він погодився згідно рапорту від 07.10.2016 року (а.с.42), яка є рівнозначною посаді, що обіймав позивач.

При цьому, позивач просить суд поновити його на посаді оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Одеській області.

Відповідно до наданої УКЗ ГУНП в Одеській області інформації «Про надання матеріалів» від 21.02.2017 року №9/1280, посада оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Одеській області, яку до звільнення обіймав ОСОБА_1, скорочена (а.с.40).

Відповідно до положень частини другої статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог.

Однак, у разі помилкового обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права чи неналежного формулювання позовних вимог, адміністративні суди мають право на підставі частини другої статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України вийти за межі позовних вимог та застосувати той спосіб захисту порушеного права позивача, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Положення статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України цілком кореспондуються з положеннями частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої суд у разі задоволення адміністративного позову може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є, зокрема, захист прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Однак, оскільки вказана посада скорочена, суд вважає, що для повного захисту прав та інтересів позивача суд повинен вийти за межі позовних вимог та обрати спосіб захисту, який буде ефективним та відповідати закону, тому на думку суду ефективним та належним способом захисту порушеного права позивача від незаконного звільнення, яке має місце, має бути поновлення позивача на посаді, рівнозначній тій, яку займав позивач до звільнення.

Враховуючи, що таку рівнозначну посаду відповідачем було самостійно запропоновано позивачу, на яку останній погодився, а також безпідставність відмови самого відповідача призначити позивача на запропоновану посаду, позивач підлягає поновленню на посаді, рівнозначній посаді, яку він обіймав до незаконного звільнення, та яка відповідає рівню його кваліфікації, досвіду, діловим і особистим якостям, спеціальному званню капітана поліції з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Тобто, оскільки нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Так, відповідно до ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Судом встановлено, що позивач з 16.11.2016 року по 25.12.2016 року та з 26.12.2016 року по 03.01.2017 року включно перебував на лікарняному, що підтверджується довідками №8179 від 23.12.2016 року та №9043 від 23.12.2016 року (а.с.100, 101) та про що позивач повідомив відповідача відповідно до рапорту вх.№6353/ від 16.11.2016 року (а.с.98).

Поряд з цим, згідно довідки про участь у сесії від 26.11.2016 року (а.с.99), позивач вибув в оплачувану додаткову відпустку 07.11.2016 року, про що свідчить печатка ГУНП в Одеській області та у період з 07.11.2016 року по 26.11.2016 року проходив навчання у магістратурі державної служби Національного університету «Одеська юридична академія».

Отже, звільнення позивача відбулось також в порушення вищенаведеної норми КЗпП України, якою встановлено заборону звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності.

При цьому судом не приймається обґрунтування відповідача такого звільнення частиною 4 ст. 68 ЗУ «Про Національну поліцію», якою передбачено, що перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк, оскільки позивачу пропонувалась посада на яку він погодився, але про відмову у призначенні на таку посаду позивача не повідомлено, відповідних доказів відповідачем до суду не надано.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до абз.4 п.2 Порядку визначено, що у разі, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Суд встановив, що згідно з довідкою про доходи від 03.03.2017 року № 501 заробіток за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1 за вересень 2016 року та жовтень 2016 року склав відповідно 5456,17 грн. та 10861,00 грн.(а.с.44).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів у вересні 2016 року становила 22 дні, а у жовтні 2016 року становила 20 днів.

Таким чином, згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, середньоденна заробітна плата позивача складає 388,50 грн.((5456,17+10861,00)/42).

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" та листом від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" кількість робочих днів з моменту звільнення позивача у листопаді 2016 року (з 16.11.2016 року по 30.11.2016 року) становила 11 днів, у грудні 2016 року становила 22 дні, у січні 2017 року становила 20 днів, у лютому 2017 року становила 20 днів, у березні 2017 року становила 22 дні, у квітні 2016 року становила 19 днів, у травні 2017 року становила 20 днів та з 01.06.2017 року по 09.06.2017 року становить робочих 6 днів.

Тобто, у період з 16.11.2016 року по 09.06.2017 року загальна кількість робочих днів складає - 140 днів.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.11.2017 року по 09.06.2017 року у розмірі 54390,00 грн. (140х388,50грн.)

Згідно з п.2 та п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно положень ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Приймаючи до уваги вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 9, 11, 69-72, 86, 158-163, 167, 254 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу від 16.11.2016 року №1543 о/с в частині, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №1543о/с від 16.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 4 частини 1 статті 77 (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію» капітана поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16.11.2016 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він обіймав до незаконного звільнення, та яка відповідає рівню його кваліфікації, досвіду, діловим і особистим якостям, спеціальному званню капітан поліції з 16.11.2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 54390 /п'ятдесят чотири тисячі триста дев'яносто/ грн. 00 коп. з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %.

В частині поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 1 (один) місць у розмірі 10861 /десять тисяч вісімсот шістдесят одна/ грн. 00 коп. допустити негайне виконання судового рішення.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя П.П.Марин