Ухвала суду № 66909702, 21.12.2011, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2011 р.Справа № 2-а/1570/3672/2011

Категорія:8.1.1Головуючий в 1 інстанції: Білостоцький О.В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого судді -Коваля М.П.,

суддів -Потапчук В.О.,

-Семенюка Г.В.,

при секретарі -Журкіній І.І.,

за участю: представника позивача -Каркоца А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2011 року по справі за адміністративним позовом Приватного підприємства «Дорлідер»до Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області про визнання протиправним наказу, визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

ПП «Дорлідер»звернулось до суду з адміністративним позовом до ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області, в якому позивач просив: визнати протиправним наказ відповідача №188від21.03.2011року «Про результати невиїзної документальної перевірки ПП «Дорлідер» за період грудень 2010 року»; визнати протиправними дії ДПІ у Комінтернівському районі щодо проведення позапланової документальної невиїзної перевірки ПП «Дорлідер»з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»за період грудень 2010 року та щодо складення акту № 494/23/32863396 від 21.03.2011 року; визнати протиправними дії відповідача щодо визнання нікчемними правочинів ПП «Дорлідер»з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»та ТОВ «Шляховебудівництво «Альтком», а також щодо визнання недійсними даних, наведених у декларації ПП «Дорлідер»з податку на додану вартість за грудень 2010 року; зобов'язати відповідача повідомити ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька про протиправність своїх дій.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.07.2011 року задоволено частково адміністративний позов приватного підприємства «Дорлідер»до державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області про визнання протиправним наказу, знання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії. Визнано протиправним наказ державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області № 188 від 21.03.2011 року «Про результати невиїзної документальної перевірки ПП «Дорлідер»з питань взаємовідносин з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»за період грудень 2010 року». Визнано протиправними дії державної податкової інспекції у Комінтернівському районі чеської області щодо проведення позапланової документальної невиїзної перевірки ПП «Дорлідер»з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД» за період грудень 2010 року та щодо складення акту 494/23/32863396 від 21.03.2011 року. Визнано протиправними дії державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області щодо визнання нікчемними правочинів ПП «Дорлідер»з ТОВ «ТД Ітермаркет ЛТД»та ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком», а також щодо визнання недійсними даних, наведених у декларації ПП «Дорлідер» з податку на додану вартість за грудень 2010 року. В іншій частині позовних вимог -відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Сторони були сповіщені належним чином про час і місце судового засідання: ПП «Дорлідер»сповіщено згідно розписки про явку у судове засідання (а.с.227), представник прибув до суду та надав свої пояснення; ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області сповіщена згідно телефонограми на підставі ст. 38 КАС України (а.с.228), представник до суду не прибув та причини неявки суду не повідомив.

Колегія суддів порадившись на місці та заслухавши думку представника позивача, ухвалила слухати справу за відсутністю представника відповідача, сповіщеного належним чином про час і місце судового засідання.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з п.1 ч.1 ст.198 та ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а ухвалу постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що 21.03.2011 року працівниками ДПІ на підставі відповідного наказу проведено перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»за грудень 2010 року. За результатами перевірки складено відповідний акт від 21.03.2011 року, яким встановлені наступні порушення ст.ст. 203, 215, 228, 662, 655, 656 ЦК України в частині недодержання правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що зумовлені ними. На підставі зазначеного акту прийняті оскаржувані рішення.

Згідно пояснень представника відповідача, наданих в суді першої інстанції перевірку 21.03.2011 року було проведено у зв'язку з отриманням від ДПІ у м. Іллічівську акту №598/23-0302/37305586 від 18.03.2011 року «Про результати документальної невиїзної перевірки ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»з питань встановлених розбіжностей за результатами автоматизованого співставлення розшифровок податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за період грудень 2010 року, січень 2011 року», в якому зазначено, що у ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності. Таким чином, оскільки із розшифровок до податкової декларації з ПДВ ПП «Дорлідер» за грудень 2010 року вбачалось, що ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»був контрагентом-постачальником позивача, внаслідок взаємовідносин із яким ПП «Дорлідер»було сформовано податковий кредит у розмірі 3 058 543,75 грн., наказом від 21.03.2011 року було прийнято рішення про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки ПП «Дорлідер»з питань дотримання податкового законодавства під час здійснення фінансово-господарських відносин з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»за грудень 2010 року. При цьому запити до ПП «Дорлідер»з метою отримання пояснень з цього приводу та первинних документів для проведення цієї перевірки не надсилались.

Так відповідач дійшов висновку, що дані, наведені у декларації з податку на додану вартість за грудень 2010 року про обсяги придбання та продажу є недійсними по правочинах здійсненних з постачальником ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»в сумі 18 351 262,50 грн. у т.ч. ПДВ 3058543,75 грн., та покупцем ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком». Апелянт також посилається на відсутність об'єктів, які підпадають під визначення ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість». При цьому також зазначає, що дані, наведені в деклараціях з податку на додану вартість за грудень 2010 року з відповідними додатками про обсяги придбання та обсяги продажу є не дійсними.

Апелянт в своїй скарзі наголошує на тому, що операції з придбання позивачем товару у ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»не мали реального товарного характеру, товар не перевозився і не зберігався, операції з оприбуткування, приймання-передачі товарів не проводилися, та як наслідок не виявлено факту передачі товарів від продавця до покупця у зв'язку з його відсутністю. Апелянт зазначає, що Таким чином встановлено відсутність поставок товарів, що свідчить про укладення угод без мети настання реальних наслідків. Крім того в акті зазначено, що товар, придбаний у ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»було реалізовано позивачем ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком», однак враховуючи вищевикладене взаємовідносини ПП «Дорлідер»з контрагентом-покупцем також не спричиняють реального настання правових наслідків. Такий висновок було зроблено на підставі, того, що у ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, складські приміщення, транспорт і достатні трудові ресурси.

Також апелянт зазначає, що оскільки бітум, нібито придбаний позивачем у ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД», був проданий ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком», отже і ці правочини, укладені з останнім є недійсними. Так, апелянт вважає, що дані, наведені у декларації позивача з податку на додану вартість за

грудень 2010 року про обсяги придбання та продажу (а отже і про задекларовані податковий кредит та зобов'язання) є недійсними по правочинах здійсненних з постачальником ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»в сумі 18 351 262,50 грн. у т.ч. ПДВ - З 058 543,75 грн., та покупцем ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком». Разом з тим представник відповідача ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснила, що позивач - ПП «Дорлідер»має всі необхідні умови для ведення господарської діяльності, у підприємства наявні основні фонди, складські приміщення, транспортні засоби, достатні трудові ресурси та не заперечувала того факту, що позивач продавав товариству з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком»вже не бітум, придбаний у ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД», а асфальтну суміш, виготовлену з цього бітуму, та відповідні послуги. Крім того вона зазначила, що нею при проведенні перевірки 21.03.2011 року первинні документи ІШ «Дорлідер»по взаємовідносинам з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»та ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» не досліджувалися, та заходи щодо перевірки наявності таких документів не вживалися.

Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта та вважає за необхідне зазначити, що 23.02.2011 року працівниками ДПІ було проведено документальну невиїзну перевірку ПП «Дорлідер»щодо виконання вимог Регламенту комплексного відпрацювання сум податкового кредиту з ПДВ за грудень 2010 року, за результатами якої було складено довідку № 284/23/32863396 від 23.02.2011 року, згідно якої порушень формування податкових зобов'язань та податкового кредиту у грудні 2010 року з боку ПП «Дорлідер»не виявлено (т. 1 а.с. 136-140).

Відповідач проводив перевірку: по деклараціям з ПДВ ПП «Дорлідер»за грудень 2010 року з додатками; по реєстрам отриманих та виданих податкових накладних за грудень 2010 року; по отриманим податковим накладним за

грудень 2010 року та договорам поставки ПП «Дорлідер»та ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД». При цьому слід зазначити, що відповідачем не було направлено позивачу письмового запиту про надання відомостей та бухгалтерських документів, неотримання відповіді на який стало б підставою для прийняття рішення про проведення документальної позапланової перевірки.

Згідно п. 1.1 ст. 1 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755 він регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Документальною перевіркою згідно із пп. 75.1.2 п. 75.1 ст.75 Податкового кодексу України вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених Податковим кодексом. Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні органу державної податкової служби.

Відповідно до п. 79.1 ст. 79 ПК України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

При цьому однією із підстав для здійснення податковим органом документальної позапланової виїзної перевірки, відповідно до п. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 Цього Кодексу є те, що за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі

порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

Всупереч наведеним нормам Податкового кодексу України відповідачем не було направлено позивачу такого письмового запиту, неотримання відповіді на який стало б підставою для прийняття рішення про проведення документальної позапланової перевірки.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що такий запит не направлявся позивачу з огляду на наявність у відповідача всіх необхідних документів для проведення перевірки, оскільки обов'язковість такого запиту передбачена приписами ст. 78 Податкового кодексу України та з причин відсутності у ДПТ у Комінтернівському районі Одеської області первинних документів та пояснень позивача по його взаємовідносинам з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД».

З огляду викладене, можливо дійти обгрунтованого висновку про порушення відповідачем норм Податкового кодексу України при виданні наказу №188 від 21.03.2011 року «Про результати невиїзної документальної перевірки ПП «Дорлідер»з питань взаємовідносин з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»за період грудень 2010 року». Таким чином зазначений наказ прийнятий з порушенням вимог діючого законодавства та є протиправним, а отже суд першої інстанції дійшов вірних висновків при вирішенні зазначеного питання.

Приписами пункту 79.2 статті 79 Податкового кодексу України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Виходячи з того, що наказ про проведення перевірки ПП «Дорлідер»від 21.03.2011 року прийнятий ДПІ у Комінтернівському районі з порушенням вимог діючого законодавства та враховуючи, що відповідачем не надано доказів направлення позивачу рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки, - колегія суддів дійшла висновку про протиправність дій ДПІ у Комінтернівському районі щодо проведення позапланової документальної невиїзної перевірки ПП «Дорлідер»з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»за період грудень 2010 року та щодо складення акту перевірки № 494/23/32863396 від 21.03.2011 року.

Щодо визнання нікчемними в акті перевірки правочинів ПП «Дорлідер»з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»та ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком», а також визнання недійсними даних, наведених у декларації ПП «Дорлідер»з податку на додану вартість за грудень 2010 року, - колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД» (постачальник) та ПП «Дорлідер»(покупець) був укладений договір постачання нафтопродуктів № 31 від 01.12.2010 року, за яким постачальник зобов'язується передати у власність покупця, а покупець прийняти та оплатити товар (т. 1 а.с. 37-39). Згідно специфікації № 1 від 01.12.2010 року до договору № 31 від 01.12.2010 року ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»поставляє ПП «Дорлідер»бітум нафтовий дорожній у кількості 3654 тонн. Загальна вартість товару складає 18 351 262,44 грн., у тому числі ПДВ - 3 058 543, 75 грн. (т. 1 а.с. 40). Факт отримання ПП «Дорлідер»товару та сплати відповідних грошових коштів зазначених у договорі, в т.ч. і сум ПДВ, за отриманий товар підтверджуються належними чином оформленими та підписаними сторонами податковими накладними (т.1 а.с. 41-63), видатковими накладними (т. 1 а.с. 64-135), товарно-транспортними накладними (т. 1 а.с. 188-258) та реєстром ПАТ «МАРФІН БАНК»руху коштів по рахунку ПП «Дорлідер»з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»(т. 2 а.с.84-85). Таким чином, в наслідок виконання зазначеного договору позивач включив до податкового кредиту згідно декларації з податку на додану вартість за грудень 2010 року суму ПДВ у розмірі 3 058 543, 75 грн. (т. 1 а.с. 18-25).

Колегія суддів критично відноситься до твердження апелянта про те, що товар, який придбаний позивачем у ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД», був реалізований ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком», оскільки як вбачається з довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України серії АБ

№347776 одним із видів господарської діяльності ПП «Дорлідер»за КВЕД є будівництво доріг (т. 1 а.с. 152). Позивачем були укладені угоди субпідряду з ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком»від 10.11.2010 року, відповідно до яких ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком», яке є генпідрядником, доручає субпідряднику - ПП Дорлідер»- виконання робіт з капітального ремонту автомобільних доріг комунальної власності Одеської області, в ціну яких, зокрема, увійшла вартість використаних при виконанні зазначених робіт матеріалів (т. 2 а.с. 2-80). При цьому слід зазначити, що виконання даних робіт підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року, підсумковими відомостями витрачених ресурсів (т. 2 а.с. 93-266, т. З а.с. 1-252, т. 4 а.с. 1-179), розрахунками вартості виконаних робіт (т. 2 а.с. 42, 45, 48, 51), платіжними дорученнями (т. 2 а.с. 8-37) та реєстром ПАТ «МАРФІН БАНК»руху коштів по рахунку ПП «Дорлідер»з ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком»(т. 2 а.с. 86). Відповідно до зазначених актів приймання робіт вбачається, що ПП «Дорлідер»при виконанні будівельних робіт для виготовлення асфальтобетонної суміші безпосередньо у своїй господарській діяльності, використовувало, зокрема, бітум нафтовий дорожній.

Колегія суддів з огляду на викладене дійшла висновку, що товар, а саме бітум нафтовий дорожній, який придбавався позивачем у ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД», - був використаний у межах господарської діяльності позивача під час виконання робіт з капітального ремонту автомобільних доріг, а не реалізований ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком».

Таким чином не можна погодитись із висновками апелянта, зробленими в акті перевірки від 21.03.2011 року, а саме що вищевказані правочини ПП «Дорлідер»з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»та ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком»є нікчемним та укладені без мети настання реальних правових наслідків.

Відповідно до приписів ст. 20 Податкового кодексу України встановлені права органів державної податкової служби, якими не передбачено права щодо встановлення в актах перевірок нікчемності правочинів, укладених чи неукладених суб'єктами господарювання при перевірці їх господарської діяльності.

Згідно з с. 1 та ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою -третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Приписами ст. 204 Цивільного кодексу України закріплено принцип презумпції правомірності правочину, а саме: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він невизнаний судом недійсним.

Цивільний кодекс України містить загальні правила про недійсні правочини - це правочини, які не створюють тих наслідків, на які вони направлені. При цьому недійсні правочини поділяються на два види: нікчемні та оспорювані, принципова відмінність між якими полягає в тому, що нікчемний правочин є недійсним в силу закону, а оспорюваний стає недійсним внаслідок прийняття судового рішення, яке має зворотну силу у часі, що передбачено ст. 236 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї зі сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що є правочини, які посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності: правочини спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження, об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна: правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

Зазначена правова позиція викладена у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 року «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними». Крім того, тлумачення такої категорії як «суперечність інтересам держави і суспільства»міститься у роз'ясненні президії Вищого арбітражного суду України від 12.03.1999 року № 02-5/111 «Про деякі питання практики

вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними», зі змінами, згідно з яким до угод, що підпадають під ознаки угоди, яка суперечить інтересам держави і суспільства, належать, зокрема угоди, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу -землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами, на придбання всупереч встановленим правилам предметів, вилучених з обігу або обіг яких обмежено, на приховування підприємствами, установами, організаціями чи громадянами, які набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, від оподаткування доходів або використання майна, що знаходиться у їх власності (користуванні), шкоду інтересам суспільства, правам, свободі і гідності громадян.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам і суспільства мета укладення угоди, якою із сторін і в якій мірі виконано угоду, а також вину сторін у формі умислу. Наявність умислу у сторін (сторони) угоди означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеної угоди і суперечність її мети інтересам держави та суспільства і прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Умисел юридичної особи визначається як умисел тієї посадової особи або іншої фізичної особи, що підписала договір від імені юридичної особи, маючи на це належні повноваження. За відсутності таких повноважень наявність умислу у юридичної, особи не може вважатися встановленою.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в акт перевірки від 21.03.2011 року не містить посилань на вину позивача, яка виразилася в намірі позивача порушити публічний порядок. Зазначений акт також не містить посилання на обставини в яких виразилось таке порушення.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в усіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом на підставі заяви зацікавленої особи після повного та всебічного розгляду питання про недійсність такого правочину. Про недійсність правочину ухвалюється судове рішення.

Відповідно до ст. 234 Цивільного кодексу України встановлено, що правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлені цим правочином, про що йдеться в акті, визначається законом як фіктивний. Фіктивні правочини не віднесено законом до нікчемних, їх недійсність визнається тільки судом.

Отже, апелянт зробивши висновок про нікчемність правочинів, не міг керуватися лише припущеннями щодо нікчемності або фіктивності укладених договорів, зазначена позиція відповідача не підкріплена належними доказами, а саме: рішеннями суду про визнання їх такими або вироком суду про визнання вини посадових осіб позивача.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про відсутність поставки товару від ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД». Такого висновку апелянт дійшов з огляду на відсутність у ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»необхідних умов для ведення господарської діяльності, а саме основних фондів, складських приміщень, транспортних засобів, достатніх трудових ресурсів. А висновок щодо нікчемності правочинів позивача з ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком»апелянт робить тільки на підставі хибного припущення щодо реалізації останньому придбаного у ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»товару з огляду на відсутність такого товару взагалі.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що первинні бухгалтерські документи позивача по взаємовідносинам із ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»щодо постачання товару за договором № 31 від 01.12.2010 року: а саме документи, що підтверджують постачання та отримання поставленого товару, розрахунки позивача за придбаний товар та подальше його використання у своїй господарській діяльності, фахівцями ДПІ не перевірялись та зазначений факт апелянтом не заперечується. Апелянтом також не спростовано докази позивача на підтвердження реального виконання вищевказаних правочинів ПП «Дорлідер»з контрагентами ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»та ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком».

Згідно з пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 року № 168/97-ВР встановлено, що об'єктом оподаткування є, зокрема, операції платників податку з поставки товарів (робіт, послуг) на митній території України. Поставка товарів (робіт, послуг) здійснюється за договірними (контрактними) цінами з додатковим нарахуванням ПДВ (п. 7.1 ст. 7).

Відповідно до пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 року № 168/97-ВР встановлено, що суми податків, сплачені (нараховані) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат

виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації, включаються до складу податкового кредиту .

Згідно з пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 року № 168/97-ВР встановлено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату

товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Відповідно до п.п. 7.2.4 п. 7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому ст. 9 цього Закону. Відповідно до п. 9.6 ст. 9 цього Закону свідоцтво про реєстрацію особи в якості платника ПДВ діє до дати анулювання.

Згідно з п. 5 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом ДПА України від 30.05.1997 року № 165 «Про затвердження форм податкової накладної, книги обліку придбання та книги обліку продажу товарів (робіт, послуг), порядку їх заповнення», затвердженого в Міністерстві юстиції України 23.06.1997 року за номером №233/2037, податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж вказаною у п. 2 даного Порядку.

Відповідно до п. 2 зазначеного Порядку податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість. У пункті 18 цього Порядку зазначено, що усі складені примірники податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати поставку товарів (послуг), та скріплюються печаткою такого платника податку - продавця. Податкова накладна не підписується покупцем товарів (послуг) і не скріплюється його печаткою.

Проаналізувавши обставини справа та матеріали наявні у ній, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»на момент здійснення правовідносин з позивачем було належним чином зареєстроване як платник податку на додану вартість, що підтверджується свідоцтвом №100304469, а отже податкові накладні були видані належною особою на виконання договору № 31 від 01.12.2010 року та відповідають вимогам пп. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість». Крім того, всі податкові накладні за вказаними господарськими операціями ПП «Дорлідер»відображені у реєстрі отриманих та виданих податкових накладних та відповідають даним, відображеним у податкової декларації позивача за грудень 2010 року, що перевірялася податковим органом.

При цьому слід зазначити, що відповідач 23.02.2011 року вже здійснювала перевірку податкового кредиту та податкових зобов'язань з податку на додану вартість ПП «Дорлідер»за грудень 2010 року, у тому числі, сформованого за результатами взаємовідносин з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»та ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком», за наслідками якої відповідачем не було виявлено жодних порушень вимог діючого податкового законодавства.

Відповідно до положень Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України № 984 від 22.12.2010 року, акт - це службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Отже колегія суддів погоджується з твердженнями суду першої інстанції та вважає, що при складанні акту перевірки від 21.03.2011 року щодо визнання нікчемними правочинів ПП «Дорлідер»з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»та ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком», а також щодо визнання недійсними даних, наведених у декларації позивача з податку на додану вартість за грудень 2010 року, -відповідач діяв необгрунтовано, без врахування усіх обставин, що мають значення для вчинення відповідних дій, та з порушенням вимог чинного законодавства.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 70 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Отже, позивач надав суду достатньо належних доказів у підтвердження відповідних обставин щодо протиправності дій відповідача та якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином апелянт, заперечуючи проти задоволення позову, не довів належними доказами, що діяв у відповідності з вимогами Конституції та законів України при виданні наказу № 188 від 21.03.2011 року, проведенні позапланової документальної невиїзної перевірки позивача, а також при визнанні в акті перевірки від 21.03.2011 року нікчемними правочинів ПП «Дорлідер»з ТОВ «ТД Інтермаркет ЛТД»та ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком», та недійсними даних, наведених у декларації ПП «Дорлідер»з податку на додану вартість за грудень 2010 року.

Щодо вимог позивача про зобов'язання ДПІ у Комінтернівському районі повідомити державну податкову інспекцію у Куйбишевському районі м. Донецька про протиправність своїх дій -колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає за необхідне відмовити в задоволенні зазначених вимог, оскільки приймаючи рішення про визнання протиправними дій та рішень ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області, суд вирішує позовні вимоги ПП «Дорлідер», яке є стороною у справі та звернулось до суду, а ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком»до суду з адміністративним позовом не зверталось та в судовому засіданні не вирішувались питання щодо прав, інтересів чи обов'язків цієї юридичної особи.

На підставі вищевикладеного та враховуючи, про при розгляді справи судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, вірно встановлені обставини справи та надана правова оцінка, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, колегія суддів, на підставі ст.200 КАС України, приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови без змін.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, судова колегія

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2011 року залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2011 року по справі за адміністративним позовом Приватного підприємства «Дорлідер»до Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області про визнання протиправним наказу, визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії -без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду протягом 20 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя: /М.П. Коваль/

Суддя: /В.О. Потапчук/

Суддя: /Г.В. Семенюк/