Постанова № 66903454, 30.05.2017, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2017 р. Справа № 924/588/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

суддя Демидюк О.О. ,

суддя Демянчук Ю.Г.

при секретарі Кушніруку Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - представник за довіреністю від 18.05.2016р.

від відповідача: ОСОБА_2 - представник за довіреністю від 16.05.2017р. №9

від третьої особи: ОСОБА_3 - представник за довіреністю від 30.03.2016р. №15

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м.Рівне

на рішення господарського суду Хмельницької області

від 03.04.17 р. у справі № 924/588/16 (суддя Заверуха С.В.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м.Рівне

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс", м.Рівне

про визнання протиправним та скасування п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. № 41-р/к у справі № 03-06/68-15

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 03.04.2017р. у справі №924/588/16 у позові Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс", про визнання протиправним та скасування п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. №41-р/к у справі № 03-06/68-15, - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити повністю.

Мотивуючи апеляційну скаргу, зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте з порушенням норм чинного законодавства;

- не погоджується з висновком суду першої інстанції, який зазначає, що вина позивача у здійсненні узгоджених антиконкурентних дій є доведеною, виходячи виключно з тексту рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. №41-р/к у справі №03-06/68-15 (рішення АМКУ від 29.04.2016р.);

- зазначає, що у рішенні АМКУ від 29.04.2016р. не наведено жодних обставин, які мають значення для справи і які можна визнати встановленими, оскільки висновки відповідача є лише припущеннями. Це зокрема, вбачається з того, що у рішенні АМКУ від 29.04.2016р. постійно зустрічається текст: "свідчить про те, що ці документи готувалися однією особою та/або про обмін інформації між суб'єктами господарювання при підготовці документів";

- зауважує, що підготовка супроводжуючих документів однією особою - спеціалістом, може свідчити лише про звертання обох суб'єктів господарювання до одного спеціаліста. При цьому, мова може йти лише про порушення моральних норм виконавцем, а не про змову заявників;

- констатує, що висновки відповідача, викладені у рішенні АМКУ 29.04.2016р., є лише припущеннями. Відповідачем було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а також встановлені висновки, які не відповідають дійсним обставинам справи;

- додає, що судом першої інстанції не взяті до уваги докази, надані позивачем, зокрема, пропозиція конкурсних торгів, які спростовують висновки відповідача. Натомість, відповідачем не надано належних доказів здійснення ФОП ОСОБА_4 порушень законодавства. Хмельницьким обласним територіальним відділенням АМК України було досліджено виключно супровідну документацію, а не пропозицію конкурсних торгів;

- також зазначає, що рішення АМКУ від 29.04.2016р. є втручанням у матеріальне право позивача, захист якого гарантовано частиною першою ст.1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод (далі - конвенція), яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.05.2017р. у справі №924/588/16 відновлено строк на подання апеляційної скарги, прийнято її до провадження та призначено до розгляду на 30.05.2017р. об 15:00год..

19.05.2017р. на електронну адресу суду від Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання від 18.05.2017р. №01-28/06-1092 (оригінал клопотання надійшов на поштову адресу суду 25.05.2017р.) про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якої просить доручити господарському суду Хмельницької області (29000, м.Хмельницький, майдан Незалежності, 1).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.05.2017р. по справі №924/588/16 у задоволенні клопотання Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2017р. №01-28/06-1092 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції відмовлено.

Представник позивача в судовому засіданні 30.05.2017р. підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 29.03.2017р. у справі №924/1114/16 скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити повністю.

Представник третьої особи в судовому засіданні 30.05.2017р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 29.03.2017р. у справі №924/1114/16 скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити повністю.

Представник відповідача у письмовому відзиві від 25.05.2017р. №01-28/06-1123 на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 30.05.2017р. заперечила проти доводів апеляційної скарги, вважаючи їх безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 29.03.2017р. у справі №924/1114/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Третя особа не скористалася правом подачі письмового відзиву на апеляційну скаргу, що, у відповідності до ч.2 ст.96 ГПК України, не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.12.2013р. Комунальним підприємством Нетішинської міської ради "Житловокомунальне об'єднання" було проведено процедуру конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2.

09.02.2015р. Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області повідомило голову Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України листом №72/21/1359 про те, що управлінням в ході моніторингу дотримання законодавства при здійсненні державних закупівель виявлено ознаки можливої змови учасників процедури відритих торгів - ФОП ОСОБА_4 ТОВ "Західенергоресурс" під час проведення конкурсних торгів по закупівлі палива (бензину, дизпалива), газу та олив мастильних, замовником яких є КП Нетішинської міської ради "Житловокомунальне об'єднання" з очікуваною вартістю закупівлі 2млн. 235тис. 665грн. (а.с.98, т.1).

Надалі, територіальним відділенням АМК згідно із письмовою вимогою про надання інформації від 03.03.2015р. №01-27/14-593 витребувано Документацію із конкурсних торгів та інші документи від Замовника торгів.

Відповідно до документації конкурсних торгів, затверджених рішенням комітету з конкурсних торгів КП НМР "Житлово-комунальне об'єднання" від 12.11.2013р. кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 10 год. 19.12.2013р. (а.с.34-39, т.1).

Судом встановлено, що згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів №1 від 19.12.2014р. цінові пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів подали: 1.Товариство з обмеженою відповідальністю "Захід енергоресурс", 2. Фізична особа-підприємець ОСОБА_5, 3. Товариство з обмеженою відповідальністю ВТФ "Авіас".

У відповідності до розпорядження адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.06.2015р. №70-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/68-15 за ознаками вчинення ФОП ОСОБА_4 та ТОВ "Західенергоресурс" узгодженої конкурентної поведінки під час підготовки та участі у проведеній 19.12.2013р. КП Нетішинської міської ради "Житловокомунальне об'єднання" процедури закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2., порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (а.с.100, т.1).

В подальшому, проведеним розглядом сказаної справи та дослідженням документів було встановлено, що пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості, зокрема:

а) у рядку шостому таблиці "найменування та опис товару" поруч з позначенням одиниці виміру "л." (п'ятий стовпчик) поставлено символ "крапка";

б) напис "Загальна вартість пропозиції конкурсних торгів грн." виділено жирним шрифтом;

в) пункти 1 та 2 застосовано нумерацію з більшим відступом.

Зроблено висновок про те, що такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

Згідно документації конкурсних торгів замовника, учасники повинні надати довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів. Такі довідки учасниками були надані, однак згідно листа Державної податкової інспекції у м.Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області від 07.05.2015р. №9876/17-16-17-03-34 заяви щодо отримання вищезазначених довідок подавались 09.12.2013р. і видані представникам від учасників. Крім того, відповідні заяви схожі за оформленням та по змісту. Такі однакові особливості оформлення не випливають із вимог Замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами.

У відповідності до документації конкурсних торгів замовника для підтвердження наявності фінансової спроможності учаснику необхідно було надати довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Здійснивши аналіз відповідних документів (довідок) встановлено, що учасники подали довідки з Рівненської обласної дирекції АТ "ОСОБА_6 Аваль", тобто учасники обслуговуються в одному відділенні банку.

Перевіркою також встановлено, що відповідно до договорів було призначено уповноважених, яким доручається одержувати усі види поштового відправлення, натомість вказані у рішенні особи, які переставляли інтереси ФОП ОСОБА_4 під час отримання поштових відправлень відповідно до листа ТОВ "Захід енергоресурс" від 19.10.2015р. №701 є працівниками товариства.

Відтак, зроблено висновок, що представлення інтересів учасників торгів одними і тими ж особами свідчать про співпрацю між суб'єктами господарювання, що може підтверджувати про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Відповідно до рішення Адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2016р. №41-РК (по справі №03-06/68-15), зокрема, було вирішено (пункти 1, 3 рішення):

1. Визнати, дії ТОВ "Західенергоресурс" (вул.Макарова, 44 а, м.Рівне, 33024, код ЄДРПОУ 37245962) та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (вул.Замкова, 10а, м.Рівне, 33028, ідентифікаційний код НОМЕР_1), які узгодивши свою конкурентну поведінку під час підготовки та проведення 19.12.2013 року КП Нетішинської міської ради "Житловокомунальне об'єднання" процедури закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

3. За порушення, зазначене у п.1 цього подання, згідно з абз.2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 (вул.Замкова, 10а, м.Рівне, 33028, ідентифікаційний код НОМЕР_1) накласти штраф у розмірі 68000,00грн. (а.с.9-13, 92-96 т.1)

За вказаних обставин, не погоджуючись із вказаним рішенням, Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернувся до господарського суду Хмельницької області з позовом до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. №41-р/к у справі №03-06/68-15 (а.с.2-4, т.1).

Зокрема, обґрунтовуючи позовну заяву, позивач посилається на те, що прийняте відповідачем рішення безпідставно обґрунтоване тим, що супровідні документи до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4 та ТОВ "Західенергоресурс", на думку відповідача, є доволі схожими за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане схожістю із тендерною документацією замовника.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 29.06.2016р. прийнято позовну заяву, порушено провадження у справі №924/588/16 та призначено її до розгляду.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.09.2016р. у справі №924/588/16, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.11.2016р., у позові Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. № 41-р/к у справі №03-06/68-15 - відмовлено (а.с.154-157, 212-217, т.1).

Однак, постановою Вищого господарського суду України від 10.01.2017р. постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 03.11.2016р. та рішення господарського суду Хмельницької області від 12.09.2016р. у справі №924/588/16 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області (а.с.248-253, т.1).

Вищий господарський суд України, скасовуючи рішення попередніх судових інстанцій, вказав, що в даному випадку слід з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме територіальне відділення АМК повинне було доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування. При цьому, слід врахувати, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів. У зв'язку з цим варто дослідити, чи не могла схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації; слід перевірити, чи не була послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах (організаціях); слід взяти до уваги, що чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства.

Відтак слід встановити, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала, то якою саме мірою на проведення конкурсних торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

Окрім того, варто надати оцінку та перевірити всі обставини, наведені територіальним відділенням АМК у розгляді останнім справи № 03-06/68-15, які вказують на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_4 і ТОВ "Західенергоресурс" у процедурі конкурсних торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями господарського суду Хмельницької області від 19.01.2017р. справу №924/588/16 передано на розгляд судді Заверусі С.В. та ухвалою господарського суду Хмельницької області від 20.01.2017р. справу №924/588/16 прийнято до провадження і призначено до розгляду.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 13.02.2017р. залучено до участі в справі №924/588/16 третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс".

Позивач у письмових поясненнях від 06.02.2017р. покликається на те, що подібність у стилі, оформленні документації, викладених у п.п.1, 2, 4 рішення від 29.04.2016р., виникла внаслідок того, що позивачем було завантажено з офіційного загальнодержавного веб-порталу "Державні закупівлі" за електронною адресою https://tender.me.gov.ua/ документацію конкурсних торгів та електронні додатки таблиці документів, які необхідно було сформувати для участі у торгах. І лише потім позивачем було отримано примірник документації конкурсних торгів на паперовому носії. Саме завантаженням документів з офіційного веб-порталу і формування документів у електронних формах, сформованих замовником, і пояснюється схожість оформлення документів. Крім того, наголошує, що відповідач безпідставно посилається на однакові особливості оформлення документів, оскільки вони виникли внаслідок специфіки ділової мови, яка не передбачає застосування різноманітних лексичних та стилістичних прийомів.

Стосовно тверджень про оформлення конкурсних документів (пропозицій та супутніх документів) ФОП ОСОБА_4 та ТОВ "Західенергоресурс" з застосуванням однакових стилів, інтервалів, відступів, позивач зазначає, що відповідачем не була проведена технічна експертиза вказаних документів у відповідності до ст.43 Закону №2210-ІІІ та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. за №53/5, із змінами. Наголошує, що чинним законодавством України встановлено обмеження для обслуговування в одному банку суб'єктів господарювання, які здійснюють однаковий вид діяльності, в даному випадку - торгівлю нафтопродуктами. Обслуговування ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_4 у тому самому банку є лише простим співпадінням.

Крім того, звертає увагу, що в Законі України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014р. №1197-VII не встановлені обмеження на залучення осіб, які можуть допомагати суб'єкту господарювання - учаснику торгів, збирати необхідні супровідні документи для участі у конкурсних торгах. Про це також зазначає і Вищий господарський суд України у своїх Постановах від 05.07.2016р. у справі №915/1770/15 та від 06.07.2016р. у справі №923/1673/15.

Зауважує, що відповідач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання" із поняттям "ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи".

Відповідач у письмовому відзиві на позовну заяву не погоджується із позицією позивача та посилається на те, що Адміністративною колегією територіального відділення рішеннями від 20.11.2015р. №115-р/к та від 29.02.2016р. №16-р/к дії ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_4, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки до участі у процедурах закупівель визнавались порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій із конкурсних торгів, ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_4 готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

В свою чергу, держава, суспільство та замовник загалом зацікавлені у тому, щоб укласти контракт на закупівлю товарів або послуг з фірмою, яка запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає меті проведення конкурсних процедур закупівлі та принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання.

Узгоджені дії, які суперечать вищезазначеним цілям і перешкоджають їх досягненню, належать до порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Це стосується, зокрема, узгодження пропозицій з конкурсних торгів, що подаються учасниками торгів.

Отже, погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Аналіз документації з конкурсних торгів вказує на узгоджену поведінку з боку ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_4 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єкта господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовника кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Відповідач вважає, що вищезазначені дії ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_4, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 19.12.2013р. процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.1, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пункт статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Також, відповідач наголошує, що позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання" (про яке зазначається в п.8.3 постанови Пленуму і на підставі якого суди базували свої рішення) із поняттям "ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи" (про яке зазначає відділення в своєму рішенні).

У письмових поясненнях від 16.03.2017р. №01-28/04 відповідач додатково звертає увагу, що відділенням під час здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель було виявлено декілька випадків узгодженої поведінки саме за участю ФОП ОСОБА_4, зокрема, рішеннями відділення від 20.11.2015р. №115-р/к, від 29.02.2016р. №16-р/к, від 29.04.2016р. №41-р/к, від 25.11.2016р. №105-р/к. Відтак, відповідач робить висновок, що докази та матеріали, на підставі яких прийнято зазначені рішення, є різними за своїми суттю та змістом, в кожній конкретній справі, по окремо взятому конкурсу вимагалася різна документація, і в кожній справі докази у сукупності і взаємозв'язку підтверджують узгоджену поведінку цих суб'єктів господарювання.

ТОВ "Західенергоресурс" (третя особа) у письмових поясненнях не погоджується із рішенням Хмельницького обласного антимонопольного комітету України та повністю підтримує позовні вимоги ФОП ОСОБА_4. Зазначає, що жодних домовленостей, співпраці, укладених угод, обміну інформацією щодо підготовки пропозицій конкурсних торгів між ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_7 не було.

Покликається на те, що ТОВ "Західенергоресурс" є самостійним суб'єктом господарювання відповідно до законодавства України. Також, вищезазначене товариство є постійним учасником процедур проведення тендерів, відкритих торгів.

Також, в даних поясненнях представник тертої особи зазначає, що посилання відповідача на пов'язаність учасників торгів відносинами контролю, як на доказ узгодженості їх поведінки, не є безспірним доказом, оскільки ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не пов'язує прямо узгодженість дій з наявністю відносин контролю. Посилається на те, що Відділення не наводить жодних доказів того, що сторони обмінювались інформацією, та не наводиться також доказів того, що дані особи (а саме товариство та ФОП ОСОБА_4Л.) могли вплинути на прийняття рішення щодо формування цінових пропозицій. Товариство не має змоги відповідно до законодавства України здійснювати вплив на таке представництво, дозволяти чи забороняти його реалізацію.

Таким чином, керуючись ст.27 ГПК України, третя особа просить суд визнати протиправним та скасувати повністю Рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.02.2016р. №16-р/к у справі №03-06/68-15.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Хмельницької області від 03.04.2017р. у справі №924/588/16 у позові відмовлено (а.с.163-166, т.2).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із ч.ч.1, 2 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У відповідності до п.8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Пунктом 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. №15 роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України від 10.02.2015р. у справа №917/891/13, від 03.02.2015р. у справі №924/814/14, від 20.01.2015р. №917/856/13, від 10.12.2014р. у справі №917/843/14.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2016р. № 41-РК (по справі № 03-06/68-15) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу було прийнято відповідачем, оскільки аналіз документації з конкурсних торгів вказав на узгоджену поведінку з боку ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_4 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

При цьому слід врахувати, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст.1, 5, 6 п.1 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів (аналогічна позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України №924/587/16 від 27.12.2016р.).

Зокрема матеріали справи свідчать та встановлено господарським судом відсутність забезпечення таємниці інформації між третьою особою (переможцем торгів) та позивачем, зокрема встановлено, що відповідно до договорів було призначено уповноважених представників позивача, яким доручається одержувати та які одержували усі види поштового відправлення ФОП ОСОБА_4 та довідки (в т.ч. про фінансову спроможність), натомість дані особи є працівниками ТОВ "Західенергоресурс".

Крім того, враховуючи підготовку вказаними особами документації щодо конкурсних торгів, остання (документація) має однакові особливості щодо обох учасників, зокрема:

а) у рядку шостому таблиці "найменування та опис товару" поруч з позначенням одиниці виміру "л." (п'ятий стовпчик) поставлено символ "крапка";

б) напис "Загальна вартість пропозиції конкурсних торгів грн." виділено жирним шрифтом;

в) пункти 1 та 2 застосовано нумерацію з більшим відступом.

Водночас, ні позивачем, ні третьою особою не спростовано будь-якими доказами можливість схожості в оформленні учасниками конкурсних торгів тим, що вказані особи брали участь в інших торгах. Так, зазначені схожості в оформленні документації не спостерігаються в оформленні документації при участі в інших торгах, за наслідками проведення яких Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу: рішення №40-р/к від 29.04.2016р., №16-р/к від 29.02.2016р., №105-р/к від 25.11.2016р., №115-р/к від 20.11.2015р..

Також, судом встановлено та перевірено, що послідовність видачі документів, довідок (Головним управлінням юстиції, дирекцією АТ "ОСОБА_8 Аваль") не зумовлена вимогами документу обігу у даних суб'єктів господарювання та в організаціях. Оскільки встановлено, що саме одна уповноважена особи (яка одночасно є представником позивача так і третьої особи) отримувала дані довідки, тобто видача даних довідок в даний час обумовлено саме необхідністю їх отримання конкретною особою.

Останнє в свою чергу також свідчить про відсутність самостійних та незалежних дії (поведінки) кожного з учасників торгів (позивача та третьої особи) та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Слід також зазначити, що заяви стосовно необхідності видачі даних довідок є також тотожними. При цьому, тотожність спостерігається в самому оформленні, структурі, змісті документів, що виключає можливість припущення використання однакового бланку документу учасниками торгів.

Також, потрібно врахувати, що позивач та третя особа (переможець торгів) є пов'язаними особами, оскільки засновником переможця торгів є ТОВ "Ріф", власником та засновником останнього, в свою чергу, є батько позивача.

Зокрема взято до уваги, що в даному випадку антиконкурентні узгоджені дії - це дії при підготовці та проведенні конкурсних торгів 19.12.2013р. у сукупності, що вчинені одними особами, які є одночасно повноважними особами позивача та третьої особи, та спрямовані на спотворення результатів торгів для досягнення мети - визначення переможця торгів, який, як з'ясовано, є безпосередньо пов'язаною особою з позивачем.

Отже, встановлене вище у сукупності вплинуло на проведення конкурсних торгів, внаслідок чого, зважаючи на антиконкурентні узгоджені дії (в т.ч. двох учасників), переможцем визнана особа - ТОВ "Західенергоресурс", що є порушенням вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, зважаючи на встановлені у спірному рішенні відповідача обставини щодо узгодженості дій з боку ФОП ОСОБА_4 та ТОВ "Західенергоресурс" та при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, суд дійшов висновку, що вищезазначені дії ФОП ОСОБА_4 та ТОВ "Західенергоресурс" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4, ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, а тому висновок Хмельницького обласного територіального відділення АМК України про порушення ФОП ОСОБА_4 та ТОВ "Західенергоресурс" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

Враховуючи вище викладене в сукупності, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком господарського суду Хмельницької області про те, що позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування спірного рішення (пунктів 1, 3 рішення) із врахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення з боку позивача, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Згідно з ч.1 ст.32, ч.1 ст.33 та ч.2 ст.34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов'язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору, на основі вичерпних та достеменно підтверджених висновків, визначитись чи потребуються спеціальні знання для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі, спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду не спростовують.

За наведених обставин, рішення господарського суду Хмельницької області від 03.04.2017р. у справі №924/588/16 належить залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 без задоволення.

Керуючись ст.ст.101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 03.04.2017р. у справі №924/588/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м.Рівне - без задоволення.

2. Справу №924/588/16 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Демянчук Ю.Г.

Віддрук. прим.:

1 до справи,

2, 3 позивачу (33000, м.Рівне, вул.М.Хвильового, 17,

33028, АДРЕСА_1)

4 відповідачу (29000, м.Хмельницький, вул.Героїв Майдану, 54),

5, 6, 7 третій особі (33000, м.Рівне, пров.Дворецький, 53а, кв.16,

33024, м.Рівне, вул.Макарова, 44а,

33010, м.Рівне, вул.Вінницька, 60),

7 в наряд.