Окрема думка судді № 66902038, 18.05.2017, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ОКРЕМА ДУМКА

18 травня 2017 року Справа № 910/16782/16

Касаційне провадження порушене за касаційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 01.02.2017 у справі № 910/16782/16 Господарського суду м.Києваза позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_1доФізичної особи-підприємця ОСОБА_2третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)пророзірвання договору, зобов'язання вчинити дії та стягнення коштів

Вважаю необхідним викласти окрему думку щодо постанови Вищого господарського суду України від 18 травня 2017 року по цій справі з наступних підстав.

Відповідно до матеріалів справи, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з позовом, в якому зазначив наступні позовні вимоги:

розірвати договір про організацію торгівельної діяльності від 05.07.2011;

зобов'язання відповідача демонтувати тимчасову споруду (малу архітектурну форму) за адресою: м. Київ, пров. Щорса, 5;

стягнути заборгованість за неналежне виконання умов договору у сумі 224 000 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги в цій справі, позивач вказував на неналежне виконання відповідачем умов договору "Про організацію торгівельної діяльності" від 05 липня 2011 року в частині сплати позивачу винагороди (прибутку) при здійсненні торгівельної діяльності. При цьому, позивач посилався на приписи статей 526, 527, 611, 612, 615, 651, 653 Цивільного кодексу України та статей 193, 224 Господарського кодексу України.

Рішенням Господарського суду міста Києва, з яким погодився Київський апеляційний господарський суд, у задоволення позову було відмовлено.

Вважаю, що рішення прийняті без повного дослідження всіх обставин справи, що є підставою для їх скасування з направленням на новий розгляд.

Щодо позовних вимог про розірвання договору про організацію торгівельної діяльності від 05.07.2011 суди попередніх інстанцій дійшли висновку що цей договір розірвано 04.11.2013 за взаємною згодою сторін. При цьому, пославшись на статтю 651 ЦК України суди не зазначили, яку саме з підстав, передбачених цією нормою слід застосувати до спірних правових відносин. В той же час, суди не звернули увагу на те, що ця норма передбачає різні підстави розірвання договору, що, в свою чергу, може потягнути різні правові наслідки такого розірвання, передбачені статтею 653 ЦК України.

Позивач вимагав розірвання договору, у зв'язку із істотним порушенням договору іншою стороною, і ця підстава розірвання передбачає спеціальні наслідки.

Так, частина 1 статті 651 ЦК України передбачає загальне правило, що договір може бути розірвано за загальним правилом за згодою його сторін. Про зміну та розірвання договору сторони вправі домовитися у будь-який час на свій розсуд незалежно від наявності підставі порушення договору. Домовленість вимагає вільного волевиявлення сторони щодо внесення тих чи інших змін до договору або його розірвання. Згода обох сторін є підставою для зміни та розірвання договору, а домовленість сторін, що об'єктивується через здійснення двостороннього правочину є шляхом (або способом) розірвання або зміни договору. Тому необхідно розмежовувати поняття "підстава" розірвання або зміни договору від поняття "спосіб" розірвання та зміни договору.

Відповідно частини 2 статті 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Таким чином, частина 2 цієї статті визначає підставу для зміни або розірвання договору - "істотне порушення договору другою стороною".

"Істотність порушення договору" є загальною підставою, яка може бути встановлена лише шляхом оцінки "істотності" у порушенні договору. У разі існування загальної підстави у вигляді "істотності порушення договору" суб'єктом оцінки, має бути суд. Відповідно визначається, що договір, у разі істотності його порушення може бути розірвано лише за рішенням суду.

Висновки суддів щодо істотності порушення умов договору про організацію торгівельної діяльності від 05.07.2011, на яке посилається позивач в текстах рішень судів попередніх інстанцій, відсутні.

Також слід зазначити, що судами неповно розглянута вимога позивача щодо стягнення винагороди (прибутку), передбаченої п. 3.4.3 договору про організацію торгівельної діяльності від 05 липня 2011 року за період дії договору з січня 2012 року по вересень 2016 року.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що договір було за згодою сторін розірвано 05.12.2013. З цього випливає, що у період з січня 2012 по 5 грудня 2013 року договір діяв. В той же час судами не зазначено, на якій підставі позивачу відмовлено в стягненні винагороди (прибутку) за період дії договору до моменту його розірвання (з січня 2012 по 5 грудня 2013 року). Норму матеріального права, яка є підставою для прийняття такого рішення судами попередніх інстанцій не зазначено.

Правові наслідки зміни або розірвання договору визначені статтею 653 ЦК України. Відповідно до цієї норми, якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Судами попередніх інстанцій зроблено висновок про те, що договір про організацію торгівельної діяльності від 05 липня 2011 року розірвано за згодою сторін 5 грудня 2013 року, що, за висновками судів, є підставою для відмови в позові. Якщо визнати такі висновки судів правильними, то до подачі позову та порушення судового провадження у 2016 році предмет спору в частині розірвання договору був відсутній. Пункт 1-1 частини першої статті 80 ГПК України передбачає, що господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору. В той же час, в цій частині суди розглянули спір по суті та відмовили в позові. Рішення судів попередніх інстанцій щодо зазначених питань не можна визнати аргументованими.

Також передчасним вважаю висновок колегії суддів касаційної інстанції про те, що договір про організацію торгівельної діяльності від 05.07.2011 є нікчемним з моменту його вчинення, оскільки при його укладанні позивач не міг передати відповідачу за цим договором право на розміщення тимчасової споруди торговельного призначення, з підстав відсутності такого права.

Рішення про наявність або відсутність будь-якого права, при розгляді судового спору, може бути встановлена на підставі сукупності поданих доказів відповідно до процедури, передбаченої процесуальним законодавством. Рішення судів попередніх інстанцій не містять ніяких висновків щодо нікчемності договору про організацію торгівельної діяльності від 05.07.2011. Навпаки, на підставі сукупності поданих доказів суди попередніх інстанцій дійшли до висновку, що цей договір розірвано за згодою сторін.

Рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на тому, що позивач не підтвердив те, що є особою, яка станом на день розгляду справи має право та фактично користується земельною ділянкою за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 5. В той же час, висновків про те, чи мав позивач таке право на момент укладання договору "Про організацію торгівельної діяльності" від 05 липня 2011 року рішення судів не містять і це питання фактично не досліджувалось і не розглядалось.

Відповідно до статті 1117 ГПК України, яка регламентує межі перегляду справи в касаційній інстанції, визначено, що касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. У касаційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції

Зазначені обставини, на мою думку, є підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій з направленням справи на новий розгляд у порядку, передбаченому статтею 111 ГПК України. Пункт 3 частини першої цієї статті передбачає, що касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.