Ухвала суду № 66901353, 30.05.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2017 р.Справа № 818/314/17Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бегунца А.О.

Суддів: Старостіна В.В. , Рєзнікової С.С.

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумського прикордонного загону Державної прикордонної служби України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 30.03.2017р. по справі № 818/314/17

за позовом ОСОБА_1

до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина 9953)

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з адміністративним позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина 9953), в якому просив суд: визнати протиправними та скасувати наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.02.2017 №86-аг в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби на підставі п.п. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та наказ від 09.02.2017 №23-ОС в частині виключення його зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення; поновити на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Юнаківка" Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України; стягнути з Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 13673,50 грн.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 30.03.2017 року вказаний позов задоволено в повному обсязі.

Відповідач, не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 30.03.2017 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач посилається на прийняття оскаржуваної постанови при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, а також на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач надав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких, посилаючись на обґрунтованість та об'єктивність рішення суду першої інстанції, просив залишити її без задоволення, постанову суду першої інстанції - без змін.

Справа розглядається в порядку ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи в їх сукупності, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Юнаківка" Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Згідно наказу начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.02.2017 №86-аг ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби на підставі пп. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Наказом Сумського прикордонного загону від 03.02.2017 №86-аг по особовому складу ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Підставою звільнення позивача з посади зазначено порушення ним вимог підпунктів 7, 11 пункту 2, підпункту 22 пункту 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС від 19 жовтня 2015 року № 1261, пункту 5 Порядку перебування і пересування всіх осіб і транспортних засобів, а також здійснення іншої діяльності, пов'язаної з пропуском через державний кордон осіб, транспортних засобів та товарів у межах території пункту пропуску "Юнаківка", затвердженого наказом Сумського прикордонного загону від 13.11.2015 № 1434, що виразилось у знаходженні без службової потреби в службових та інших приміщеннях під час виконання обов'язків в прикордонному наряді "Контроль за режимом", які знаходяться на ділянці, що охороняється, несенні служби з порушення вимог отриманого наказу на охорону державного кордону, не здійсненні контролю за дотриманням наказу на охорону державного кордону, не здійсненні контролю за дотриманням режиму в пунктах пропуску через державний кордон у період з 10:00 до 12:00 30.01.2017.

Позивач, не погодившись із вказаними рішеннями відповідача, звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірності наказів 03.02.2017 №86-аг в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби та від 09.02.2017 №23-ОС в частині виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232).

Частина 1 ст.2 Закону № 2232 встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону № 2231 порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частина 1 ст.6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV (далі - Закон № 661) визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Згідно з ч.1 ст.14 Закону № 661 до особового складу Держприкордонслужби входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

При цьому, відповідно до ч.5 ст.14 Закону № 661, комплектування Держприкордонслужби військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюється на підставі Закону № 2232, а відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону № 661 за протиправні дії чи бездіяльність військовослужбовці Держприкордонслужби несуть відповідальність згідно із законом.

Отже, на військовослужбовців Держприкордонслужби поширюються правові норми, що містяться у Законі № 2232.

Звільнення з військової служби регламентовано ст.26 Закону № 2232.

Так, відповідно до пп. "е" п.1 ч.8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Отже, необхідним для звільнення військовослужбовця за підпунктом "е" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону № 2232-XII є встановлення факту невиконання ним службових обов'язків.

Згідно ст. 16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України", кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

За приписами ст. 35 вказаного Закону накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв'язку.

Підпунктом 7 пункту 2 розділу 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженою наказом МВС від 19 жовтня 2015 № 1261 (далі - Інструкція) визначено, що під час несення служби прикордонні наряди зобов'язані нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону.

Згідно підпункту 6 пункту 1 розділу 11 Інструкції, старший наряду має право визначати завдання зі служби підпорядкованим йому прикордонникам і вимагати їх виконання.

Відповідно до підпункту 17 пункту 5 розділу 11 Інструкції, старший прикордонних нарядів у пункті пропуску в межах своїх повноважень має право визначати додаткові завдання та віддавати накази прикордонним нарядам у пунктах пропуску (пунктах контролю, контрольних пунктах в'їзду-виїзду), контролювати їх виконання.

З доповідної записки за результатами службової перевірки фактів щодо можливих порушень порядку організації та несення служби в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення "Юнаківка" окремими посадовими особами відділу прикордонної служби "Юнаківка" вбачається, що згідно графіку несення служби зміни прикордонних нарядів в пункті пропуску "Юнаківка" у період з 10:00 30.01.17 до 10:00 31.01.2017 інспектор прикордонної служби 3 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Юнаківка" старшина ОСОБА_1 з 10.00 до 12:00 30.01.2017 повинен виконувати службові обов'язки в прикордонному наряді "Контроль за режимом". Проте, у зазначений період часу старшина ОСОБА_1 службові обов'язки прикордонного наряду фактично не здійснював, а перебував у побутовому приміщенні Держприкордонслужби (місці відпочинку та прийому їжі прикордонним нарядом). Як наслідок, територію пункту пропуску та прилеглу до нього місцевість, службові приміщення, місця можливого переховування правопорушників не оглядав, документи в осіб, які прибувають на території пункту пропуску не перевіряв та службу в прикордонному наряді не організовував, чим з боку військовослужбовця допущено порушення вимог підпунктів 7, 11 пункту 2, підпункту 22 пункту 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261, пункту 5 Порядку перебування і пересування всіх осіб і транспортних засобів, а також здійснення іншої діяльності, пов'язаної з пропуском через державний кордон осіб, транспортних засобів та товарів у межах території пункту пропуску "Юнаківка", затвердженого наказом начальника Сумського прикордонного загону від 13.11.15 №1434 (зі змінами від 14.10.2016 №977 - аг) (а.с.33-35).

Як пояснив в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_1, заступивши в наряд "Контроль за режимом" він отримав наказ від старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон прапорщика ОСОБА_2, згідно якого позивач повинен був здійснювати заготівлю дров, вести спостереження за прилеглою місцевістю та підтримувати режим. Місце виконання відданого наказу було біля дровника за межами побутового приміщення. Тому він у період часу з 10:00 до 12:00 30.01.2017 виконував зазначений наказ.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка ОСОБА_3 пояснив, що він як старший прикордонних нарядів, з метою забезпечення життєдіяльності пункту пропуску віддав наказ ОСОБА_1 здійснювати заготівлю дров, вести спостереження за прилеглою місцевістю та підтримувати режим. ОСОБА_1 виконав вказаний наказ без зауважень.

Таким чином, ОСОБА_1 з 10-00 до 12-00 год. 30.01.2017 року виконував наказ начальника та займався заготівкою дров за межами побутового приміщення та слідкував за прилеглою місцевістю та достиганням режиму. Заходити в службові та інші приміщення під час виконання своїх обов'язків, як зазначено в наказі про звільнення, він не міг. Порушень вимог отриманого наказу на охорону державного кордону та нездійснення контролю за дотриманням режиму в пунктах пропуску він не допускав.

Матеріали справи не містять факту порушення ОСОБА_1 своїх службових обов'язків.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що у Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) не було підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби на підставі п.п. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З довідки Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) вбачається, що середньомісячний заробіток ОСОБА_1 за останні два місяці служби становить 8203,96 грн. ((8200,87 + 8207,05) : 2) (а.с.97).

Отже, на користь ОСОБА_1 судом першої інстанції правомірно стягнуто суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 13673,50 грн. (273,47 грн. середньоденного заробітку х 50 днів вимушеного прогулу).

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953), як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірності наказів 03.02.2017 №86-аг в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби та від 09.02.2017 №23-ОС в частині виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності визнати протиправними та скасувати накази Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) 03.02.2017 №86-аг в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби, та від 09.02.2017 №23-ОС в частині виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, поновити ОСОБА_1 на раніше займаній посаді, а також стягнути з Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 13673,50 грн., через що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Сумського прикордонного загону Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 30.03.2017р. по справі № 818/314/17 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Бегунц А.О.Судді(підпис) (підпис) Старостін В.В. Рєзнікова С.С.

Повний текст ухвали виготовлений 02.06.2017 р.