Ухвала суду № 66892862, 31.05.2017, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/2560/15-к Суддя 1 інстанції Чумак Т. А.

Номер провадження 11-кп/774/296/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача - Коваленко Н.В.

суддів - Пістун А.О., Мажара С.Б.

за участю секретаря судового засідання -Кузьміної Н.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040410000176 від 19 лютого 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_3, який народився 26 листопада 1980 року в с. Мар'янське Апостолівського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю: прокурора Толстик А.В.

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_2

представника потерпілого ОСОБА_4 міжрайонного управління водного

господарства ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

В обґрунтування скарги захисник зазначає, що судом не доведено те, що ОСОБА_3 вчиняв активні дії, направлені на викрадення чужого майна, які утворюють обєктивну сторону складу інкримінованого злочину, тоді як свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 підтвердили свою безпосередню участь у демонтажі труби й жодних пояснень на підтвердження участі обвинуваченого у цьому не надали. У звязку з чим захисник вважає, що судом не правильно оцінено показання цих осіб та не враховано показань свідків, які спростовують вину обвинуваченого у вчиненні злочину - ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 й не звернуто уваги на неправдивість показань свідка ОСОБА_7, тому висновок суду про наявність підстав для ухвалення щодо ОСОБА_3 обвинувального вироку є передчасним. Окрім того, захисник вказує, що суд, в порушення ст. 326 КПК України, розглянув цивільний позов за відсутності доказів, які підтверджують повноваження представника потерпілого та безпідставно стягнув з обвинуваченого матеріальну шкоду в розмірі 761684,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_3 та правильність кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, з ухваленням нового вироку, яким слід призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, спеціального звання капітана поліції.

В обґрунтування доводів скарги, прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_3 покарання є мяким і не достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки суд безпідставно призначив обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 75 КК України, не врахувавши при цьому, що обвинувачений під час перебування на службі у правоохоронних органах вчинив умисний тяжкий злочин, вину не визнав.

Представник потерпілого ОСОБА_4 міжрайонного управління водного господарства ОСОБА_5 в запереченнях на апеляційну скаргу захисника посилається на необґрунтованість викладених в ній доводів. Вважає, що суд, відповідно до вимог закону, вірно визначив розмір завданої злочином матеріальної шкоди в сумі 761684,00 грн., які є збитками й підлягають відшкодуванню в повному обсязі. При цьому, представник, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги захисника про відсутність належним чином підтверджених повноважень представництва потерпілого, надала копії довіреностей від 12 січня 2016 року та 03 січня 2017 року.

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2017 року ОСОБА_3 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки та з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України. У відповідності до положень ст. 54 КК України ОСОБА_3 позбавлено спеціального звання «капітан міліції».

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь Апостолівського міжрайонного управління водного господарства матеріальну шкоду в сумі 761684,00 грн., та на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 246,00 грн.

Цим вироком вирішено долю речових доказів.

За встановлених у вироку обставин, в першій половині лютого 2015 року у ОСОБА_3 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме - частини металевої труби напірного трубопроводу 2МКр від насосної станції № 21 Апостолівського міжрайонного управління водного господарства Дніпропетровського обласного управління водних ресурсів, розташованого на сільськогосподарському масиві між ст. Тік та с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області на відстані приблизно 2 км від насосної станції № 21 в напрямку насосної станції № 22 Апостолівського міжрайонного управління водного господарства.

Діючи з метою реалізації вказаного умислу, в першій половині лютого 2015 року ОСОБА_3 звернувся до свого знайомого ОСОБА_6 з питанням про можливість підшукування спеціальної техніки та громадян, які за грошову винагороду могли б виконати роботу з демонтажу труби. При цьому ОСОБА_3 запевнив ОСОБА_6 в законності своїх дій, зазначивши, що він як власник земельної ділянки має права на цю трубу. В подальшому ОСОБА_6 звернувся до свого знайомого ОСОБА_7 та запропонував йому виконати роботи з демонтажу труби за грошову винагороду, запевнивши його зі слів ОСОБА_3 в законності цих дій, на що ОСОБА_7 погодився. ОСОБА_17 цього ОСОБА_6 познайомив ОСОБА_7 з ОСОБА_3 та в подальшому при особистій зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_3 обговорили обсяги та деталі виконання робіт, при цьому ОСОБА_3 запевнив ОСОБА_18 в законності дій з демонтажу труби.

З метою забезпечення виконання робіт з демонтажу труби ОСОБА_7, не перебуваючи в злочинній змові з ОСОБА_3, звернувся до своїх знайомих ОСОБА_9, ОСОБА_19, ОСОБА_8, які погодились за грошову винагороду виконати роботи по демонтажу труби, при цьому ОСОБА_9 залучив ОСОБА_11О та ОСОБА_10, ОСОБА_19 залучив ОСОБА_20, а ОСОБА_8 орендував у ТОВ «Нікопрогресбуд» екскаватор колісний марки «JCB JS160W», реєстраційний номер НОМЕР_1, під управлінням водія ОСОБА_21 та сідловий тягач-Е марки «DAF», реєстраційний номер НОМЕР_2, з напівпричепом-платформою-Е марки «NOOTEBOOM», реєстраційний номер НОМЕР_3, під керуванням водія ОСОБА_22, та домовився зі своїм знайомим ОСОБА_23 про оренду крану «КС-3577», реєстраційний номер НОМЕР_4. При цьому ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_19, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_20, ОСОБА_23 не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_3 та вважали, що запропонована їм робота не є протиправною.

В подальшому ОСОБА_3, продовжуючи реалізацію свого умислу на таємне викрадення чужого майна, запросивши ОСОБА_6, показав останньому місцезнаходження земельної ділянки та приблизне місце розташування труби напірного трубопроводу, при цьому повторно запевнив його в законності дій з демонтажу труби.

18 лютого 2015 року близько 19.40 год. на земельну ділянку, розташовану на сільськогосподарському масиві між ст. Тік та с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, на автомобілі «ВАЗ 2102», реєстраційний номер НОМЕР_5, прибули ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, на автомобілі «ВАЗ 21013», реєстраційний номер НОМЕР_6, прибули ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10, також прибули ОСОБА_22 та ОСОБА_21 на сідловому тягачі-Е марки «DAF», реєстраційний номер НОМЕР_2, з напівпричепом-платформою-Е марки «NOOTEBOOM», реєстраційний номер НОМЕР_3, з екскаватором колісним марки «JCBJS160W», реєстраційний номер НОМЕР_1. Пізніше в цей же день, приблизно о 23 год., до вказаної земельної ділянки прибув ОСОБА_20 на вантажному автомобілі «INTERNATIONAL 9200», реєстраційний номер НОМЕР_7, з напівпричепом «SOMMER SP 240», реєстраційний номер НОМЕР_8, ОСОБА_19 на вантажному автомобілі «МАN», реєстраційний номер НОМЕР_9, з напівпричепом-контейнеровозом, реєстраційний номер НОМЕР_10, а також ОСОБА_23 на крані «КС-3577», реєстраційний номер НОМЕР_4.

Того ж дня в період часу з 19.40 год. до 23.30 год. на земельній ділянці, розташованій на сільськогосподарському масиві між ст. Тік та с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, на відстані приблизно 2 км від насосної станції № 21 в напрямку насосної станції № 22 Апостолівського міжрайонного управління водного господарства, в місці, зазначеному до цього ОСОБА_3, за допомогою екскаватора під управлінням ОСОБА_21 здійснювалось розкопування траншеї, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10 здійснювали порізку труби, за допомогою крану під управлінням ОСОБА_23 здійснювалось завантаження відрізків труб на причіп вантажного автомобіля «INTERNATIONAL 9200».

При цьому ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_19, ОСОБА_20 не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_3, не перебували з ним в злочинній змові та не вважали, що своїми діями вони сприяють в реалізації злочинного умислу ОСОБА_3, спрямованого на викрадення чужого майна.

ОСОБА_3 свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, не зміг довести до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки приблизно о 23.30 год. 18 лютого 2015 року на місце демонтажу труби прибув співробітник УВБ в Дніпропетровській області ДВБ МВС України ОСОБА_24, який зупинив проведення робіт та викликав слідчо-оперативну групу Апостолівського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області для фіксації кримінального правопорушення.

ОСОБА_17 цього на місце демонтажу труби прибув ОСОБА_3, який намагався домовитись з ОСОБА_24 щодо укриття вказаного факту. На час зупинення робіт було розкопано 481 м труби трубопроводу, з яких: 324 м труби були порізані на відрізки та підготовлено до демонтажу та 54,18 м труби були вилучені з траншеї та завантажені на вантажний автомобіль «INTERNATIONAL 9200», реєстраційний номер НОМЕР_7 з напівпричепом «SOMMER SP 240», реєстраційний номер НОМЕР_8.

ОСОБА_3, діючи таємно умисно з корисливих мотивів, намагався здійснити викрадення чужого майна, а саме - частини металевої труби напірного трубопроводу 2МКр від насосної станції № 21 Апостолівського міжрайонного управління водного господарства Дніпропетровського обласного управління водних ресурсів, довжиною 481 м, діаметром 500 мм, виготовленої зі сталі марки СТ-3, товщиною стінки 8 мм, загальною вартістю 113 621 гр. 82 коп., чим міг спричинити значну шкоду Апостолівському міжрайонному управлінню водного господарства Дніпропетровського обласного управління водних ресурсів на вище зазначену суму, оскільки шкода, яка могла бути спричинена Апостолівському міжрайонному управлінню водного господарства Дніпропетровського обласного управління водних ресурсів, перевищує більш ніж у 100 разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_2, кожний окремо, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційну скаргу подану захисником, наполягали на скасуванні вироку та закритті провадження. При цьому відмовились від доводів апеляційної скарги сторони захисту в частині відсутності у провадженні доказів, які підтверджують повноваження представника потерпілого.

Прокурор, заперечуючи проти апеляційної скарги захисника, просив її залишити без задоволення й наполягав на задоволенні апеляційної скарги, поданої прокурором, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції.

Представник потерпілого підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважаючи вирок в частині вирішення цивільного позову законним.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Стаття 91 КПК України встановлює коло обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, й до яких зокрема відносяться: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення); винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, форма вини, мотив і мета його вчинення; вид і розмір шкоди, завданої злочином, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За приписами ч. 2, ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за умови доведеності його винуватості у вчиненому у ході судового розгляду.

При цьому, у відповідності до ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою та ухвалення вироку щодо неї, суд повинен навести в мотивувальній частині ухваленого вироку докази на підтвердження доведеності обставин, визначених ст. 91 КПК України, а також мотиви їх оцінки.

Подія злочину та винуватість ОСОБА_3 у його вчиненні, які входять до предмета доказування у кримінальному провадженні, знайшли підтвердження в сукупності доказів, які судом досліджено, перевірено з точки зору їх належності, допустимості, достовірності з наданням, у відповідності до вимог ст. ст. 94, 374 КПК України, оцінки з точки зору їх достатності та взаємозвязку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, повністю доведена і підтверджується дослідженими в судовому засіданні показаннями представника потерпілого, свідків, письмовими доказами, які узгоджуються між собою.

Так, представник потерпілого ОСОБА_5 пояснила, що в ніч на 18.02.2015 року невідомими особами було демонтовано перебуваючу на балансі Апостолівського міжрайонного управління водного господарства Дніпропетровського обласного управління водних ресурсів частину труби довжиною 481 м, яка була порізана та завантажена на автомобілі, чим завдано шкоду на загальну суму 761684,00 грн.

Свідок ОСОБА_6 пояснив, що саме за пропозицією обвинуваченого ОСОБА_3 він запропонував ОСОБА_7 за плату виконати роботи з демонтажу труби, що знаходиться на земельній ділянці, розташованій між ст. Тік та с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області на відстані приблизно 2 км від насосної станції № 21 в напрямку насосної станції № 22 Апостолівського міжрайонного управління водного господарства.

Також, свідок ОСОБА_7 пояснив, що вказівки про демонтаж труби надавав безпосередньо сам ОСОБА_3, а він лише вчинив дії з відшукання осіб для здійснення вказаної роботи, та ці покази узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які 18 лютого 2015 року приймали безпосередню участь у виконанні робіт з демонтажу труби, що знаходилась на вищезазначеній земельній ділянці, якою користується обвинувачений. При цьому свідки були впевнені, що їх дії не є протиправними.

Свідки ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, які перебували в складі оперативо-слідчої групи, що виїжджала 19 лютого 2015 року на місце вчинення цього злочину ОСОБА_3, підтвердили встановлення факту незаконного розриття металевої труби та її демонтаж на вказаній земельній ділянці за допомогою екскаватора, іншої техніки, яка знаходилась на земельній ділянці.

Також факт розриття труби в ніч на 18 лютого 2015 року, яка знаходиться на земельній ділянці, розташованій між ст. Тік та с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, та демонтаж її частини підтверджено показаннями свідків ОСОБА_14, ОСОБА_30, ОСОБА_16, ОСОБА_31, які є працівниками Апостолівського міжрайонного управління водного господарства Дніпропетровського обласного управління водних ресурсів.

З протоколів огляду місця події від 19 лютого 2015 року слідує, що місцем вчинення злочину є територія поля, розташованого поблизу ст. Тік Апостолівського району Дніпропетровської області, де розрита траншея приблизною довжиною 450 м та шириною 1м, в якій знаходиться металева труба діаметром 500 мм, частина якої порізана на відрізки. На полі виявлено автомобільну техніку і приладдя для різки й демонтажу труби та 4 відрізки труб, які оглянуті та вилучені з місця події, що підтверджується протоколом огляду від 12 червня 2015 року, та визнані речовими доказами в цьому провадженні (а.п. 24-31, 30-37 т.1, а.п. 27-30 т.2).

Як вбачається з протоколів огляду транспортних засобів від 03 березня 2015 року, на місці вчинення злочину були виявлені та оглянуті транспортні засоби: автомобіль НОМЕР_11, НОМЕР_12, в якому знаходилися 3 кисневих балона та одного металевого пропанового балону, автокран 10-20 Т-С марки КС моделі 3577, д/н НОМЕР_4, автомобіль НОМЕР_13, до якого приєднаний напівпричіп, д/н НОМЕР_8, автомобіль НОМЕР_14 з напівпричепом, д/н НОМЕР_3, в якому знаходився екскаватор колісний, р/н НОМЕР_15 (а.п. 147-150,156-159,166-168,176-179 т.1).

Згідно з протоколом предявлення особи для впізнання за фотознімками від 29 жовтня 2015 року, свідок ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_3 як особу, з якою його познайомив ОСОБА_6 та повідомив, що ОСОБА_3 необхідно допомогти демонтувати труби.

Окрім того, факти телефонних розмов обвинуваченого ОСОБА_3 з ОСОБА_6, ОСОБА_26, ОСОБА_13 з приводу викрадення труби, які мали місце 18 лютого та 19 лютого 2015 року, підтверджують довідки щодо обробки та аналізу технічної інформації (а.п. 210-214 т. 2, 28-32, 47-119, 123-130 т.3).

З висновку судово-товарознавчої експертизи № 3098-15 від 03 серпня 2015 року вбачається, що ринкова вартість металевої труби, довжиною 481 м, діаметром 500 мм, виготовленої зі сталі марки СТ-3, товщиною стінки 8 мм станом на 18 лютого 2015 року, яку мав намір викрасти ОСОБА_3, становить 113621,82 грн (а.п. 7-11 т.3).

Отже, на переконання колегії суддів, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши наведені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку, суд дійшов обґрунтованого висновку, що досліджені судом докази спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_3 про його не причетність до вчинення злочину, доводять наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, підтверджують винуватість останнього у вчиненому і правильність кваліфікації його дій як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, що могло завдати значної шкоди потерпілому, та є підставою для ухвалення обвинувального вироку.

Разом з цим, доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого злочину, колегія суддів розцінює як неспроможні, оскільки вони не знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.

На переконання колегії суддів не знайшли підтвердження й доводи апеляційної скарги захисника про участь свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 у вчиненні цього злочину.

Так, обєктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, полягає у таємному викраденні чужого майна. При цьому, протиправне вилучення чужого майна може здійснюватися у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють злочинного характеру дій винного, вважаючи, що таке майно належить йому на праві власності, або він має право розпорядитися цим майном.

З показань свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_23 вбачається, що вони не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_3 та вважали, що запропонована їм робота з розкриття та демонтажу металевої труби, що знаходиться на земельній ділянці, якою користується обвинувачений, не є протиправною.

При цьому, доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо неправдивості показань цих свідків та свідка ОСОБА_7 колегія суддів вважає неспроможними, оскільки їх показання узгоджуються між собою й не суперечать іншим доказам у кримінальному провадженні, дослідженим судом та питання про їх повторне дослідження і недопустимість доказів стороною захисту не ставилося.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок мякості, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Відповідно до положень ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов'язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом наведені вимоги закону було дотримано.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_3, суд у повній мірі врахував ступень тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації, задовільно характеризується за місцем роботи, одружений, на його утриманні знаходяться двоє малолітніх дітей.

На переконання колегії суддів, суд, виходячи з обставин провадження, а також того, що обвинувачений вчинив замах на злочин, враховуючи відомості щодо його особи, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі та в розмірі, згідно з ч. 3 ст. 68 КК України.

При цьому, визнавши, що вищенаведені обставини у їх сукупності доводять можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання, суд обґрунтовано застосував щодо нього положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, що на думку колегії суддів відповідає загальним засадам кримінального провадження та меті покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд з дотриманням вимог, передбачених ст. 75 КК України, належним чином обґрунтував висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з покладенням на нього обовязків, в силу ст. 76 КК України, та жодних підстав вважати призначене покарання несправедливим унаслідок мякості, з мотивів, зазначених у апеляційній скарзі прокурора, не має. Сама по собі тяжкість вчиненого злочину не перешкоджає застосуванню щодо обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за наявності передбачених законом умов для прийняття такого рішення.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про невизнання обвинуваченим вини, як підставу для незастосування ст. 75 КК України, не узгоджуються з вимогами кримінального закону, оскільки така його позиція є способом реалізації права на захист, гарантованого ст. 63 Конституції України, ст. 42 КПК України й не може бути підставою для обрання більш суворої форми кримінальної відповідальності.

Не можуть свідчити про неможливість застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України та бути підставою для призначення реального покарання й доводи сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_3 злочину під час перебування на службі у правоохоронних органах.

Окрім того, врахувавши, що на момент вчинення злочину обвинувачений перебував на посаді командира взводу патрульної служби Нікопольського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області та мав звання «капітан міліції», суд обґрунтовано, належним чином вмотивувавши свої висновки, у відповідності до ст. 54 КК України, позбавив його спеціального звання.

В той же час при вирішенні питання щодо розвязання заявленого у провадженні цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди, суд припустився помилки, про що зазначається в апеляційній скарзі захисника.

Згідно з ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Частиною 5 ст. 128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм ЦПК України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

При цьому, як слідує зі змісту ч. 3 ст. 374 КПК України, суд в мотивувальній частині ухваленого вироку повинен навести докази на підтвердження доведеності обставин, визначених в ст. 91 КПК України, мотиви їх оцінки й зазначити підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільний позов.

Відповідно до зазначених вимог кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про відмову в задоволенні цивільного позову або про його задоволення та при покладанні на особу фізичну або юридичну обовязку відшкодувати шкоду, зазначити якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши як матеріальний так і процесуальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

При вирішенні цивільного позову, вказаних вимог кримінального процесуального закону, суд не дотримався.

Вироком встановлено, що ОСОБА_3 намагався здійснити викрадення частини металевої труби напірного трубопроводу довжиною 481 м, що належить Апостолівського міжрайонного управління водного господарства Дніпропетровського обласного управління водних ресурсів, загальною вартістю 113621,82 грн., чим міг спричинити значну шкоду потерпілому на вказану суму.

Разом з цим, приймаючи рішення про стягнення з ОСОБА_3 на користь потерпілого в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 761684,00 грн., суд не навів жодних розрахунків стягнутої суми, обмежившись лише посиланням на те, що ця сума є загальною вартістю відновлювальних робіт напірного трубопроводу й складається з кошторисної вартості відновлювальних будівельних робіт в розмірі 629580,00 грн. та інших витрат в розмірі 132104,00 грн.

При цьому, суд, встановивши, що станом на 18 лютого 2015 року розрито 481 м труби трубопроводу, тоді як довжина пошкодженої частини труби склала 378,18 м., з яких: 324 м труби було порізано та залишено в траншеї, а 54,18 м демонтовано й повернуто потерпілому, на момент розгляду провадження не перевірив, чи були проведені позивачем відновлювальні роботи та чи відповідає ця сума реальній вартості виконаних робіт для відновлення пошкодженої труби.

Отже, на думку колегії суддів, рішення суду в частині розвязання позовних вимог про відшкодування потерпілому матеріальної шкоди є передчасним, зробленим без повного, всебічного і обєктивного дослідження та оцінки наявних у кримінальному провадженні доказів щодо позову.

При цьому колегія суддів враховує положення ч. 3 ст. 404 КПК України, згідно яких суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з викладеного та тих обставин, що жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотань про дослідження доказів в частині цивільного позову не заявляла та не ставила питання про це в апеляційних скаргах, а згідно зі ст. ст. 7, 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачений цим Кодексом, та з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд учасниками судового провадження та віднесені до його повноважень, колегія суддів позбавлена у цьому випадку постановлення рішення в частині розвязання цивільного позову потерпілих.

Відповідно ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції - без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався; з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 91, ст. 129, ч.1 ст. 358 КПК України, які в цьому випадку були допущені судом, та виходячи з загальних засад кримінального провадження, вирок суду в частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню з направленням матеріалів провадження на новий судовий розгляд в суді першої інстанції у порядку цивільного судочинства.

При новому розгляді суду необхідно дослідити у повному обсязі всі докази, які стосуються цивільного позову Апостолівського міжрайонного управління водного господарства Дніпропетровського обласного управління водних ресурсів та з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, усіх доводів щодо заявленого позову, викладених в апеляційні скарзі захисника, з дотриманням прав усіх учасників судового провадження ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2017 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2017 року задовольнити частково.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2017 року в частині вирішення цивільного позову Апостолівського міжрайонного управління водного господарства Дніпропетровського обласного управління водних ресурсів до ОСОБА_3 про стягнення матеріальної шкоди скасувати.

Призначити за матеріалами кримінального провадженнящодо ОСОБА_3 в частині цивільного позову Апостолівського міжрайонного управління водного господарства Дніпропетровського обласного управління водних ресурсів до ОСОБА_3 про стягнення матеріальної шкоди новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

____ ______ ______

Н.В. ОСОБА_34 ОСОБА_17 Мажара