Рішення № 66829991, 22.05.2017, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2017Справа №910/23961/16

За позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ";

до антимонопольного комітету України;

про: визнання недійсними пунктів 2 і 12 рішення від 29.09.2016 № 448-р.

Головуючий суддя Балац С.В.

суддя Паламар П.І.

суддя Князьков В.В.

Представники:

позивача: Бакуліна Н.В. - за довіреністю від 01.02.2017 № 317, Кірічек О.В. - за довіреністю від 01.02.2017 № 316;

відповідача: Новицький М.З. - за довіреністю від 07.04.2017 № 300-122/02-46, Фенно Н.М. - за довіреністю від 26.01.2017 № 300-122/02-15, Шевчук О.С. - за довіреністю від 28.11.2016 № 300-122/03-83, Костюк Т.В. - за довіреністю від 28.11.2016 № 300-122/03-83.

С У Т Ь С П О Р У:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БАДМ" (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до антимонопольного комітету України (далі - Комітет/відповідач) про визнання недійсними пунктів 2 і 12 рішення від 29.09.2016 № 448-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 242-26.13/390-12 (далі - Рішення № 448-р/оскаржуване рішення).

Позовні вимоги мотивовані наступним:

- склад порушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), кваліфікованого відповідачем у п. 2 Рішення № 448-р, включає таку кваліфікуючу ознаку порушення, як антиконкурентний характер узгоджених дій, який полягає в недопущенні, усуненні або обмеженні конкуренції чи можливості настання таких наслідків. Зазначена обов'язкова кваліфікуюча ознака об'єктивної сторони вказаного порушення не була доведена Комітетом, а обставини справи свідчать про те, що стверджуване останнім обмеження конкуренції внаслідок укладення між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю "СЕРВ'Є УКРАЇНА" (далі - Компанія) угоди про дистрибуцію від 01.03.2006 № 003/2006 D із подальшими змінами та доповненнями (далі - Угода) відсутнє, при цьому відповідач припустився грубого неправильного застосування норм матеріального права, а саме: п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210. Сама лише узгодженість дій, наявність угод, якщо вони не узгоджують конкурентну поведінку і не мають антиконкурентного характеру, не утворює складу правопорушення, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону № 2210;

- відповідач не довів, яким саме чином умови Угоди могли призвести до обмеження конкуренції на ринку між позивачем та іншими дистриб'юторами при продажу лікарських засобів, а просто заявив про антиконкурентний характер угод, підміняючи при цьому поняття "обмеження конкуренції", поняттям "завищення цін" та іншими, аналогічними за своїм змістом поняттями. В свою чергу, механізм знижок, який застосовувався в Угоді, є одним з інструментів розрахунків при наданні знижки та звичайною комерційною практикою, яка застосовується у всьому світі.

- відповідачем не доведена неможливість або наявність обмежень пропозиції позивачем в подальшому, на нові процедури державних закупівель, лікарських засобів "SERVIER" з партії товару, на котрий і була надана знижка за реалізацію в бюджет або за іншою підставою. Механізм знижок на наступну партію товару за фактом виконання відповідної угоди, як такий є інструментом посилення конкурентних можливостей і стимулів позивача, а не їх обмеження. Вказані у Рішенні № 448-р обставини щодо різного рівня цін лише свідчать про не з'ясування Комітетом дійсних причин цього, фактичних особливостей функціонування ринку державних закупівель, що об'єктивно впливають на індивідуальні рішення позивача та кожного учасника цього ринку. Встановлення позивачем цін продажу при участі в процедурах державних закупівель не зумовлено обмеженням можливості позивача у виборі його власної конкурентної поведінки і не залежить від умов Угоди, а зумовлено виключно особливостями ринку державних закупівель. Комітет не з'ясував, що державні замовники та аптечні заклади представляють різні за своєю структурою та умовами функціонування канали збуту, що не може не впливати на ціноутворення в них;

- відповідачем не доведено, що неможливість дистриб'юторів самостійно здійснювати імпорт лікарських засобів групи "SERVIER" є результатом антиконкурентних узгоджених дій і що наявність такої можливості, тобто, коли дистриб'ютори могли б змінити одного постачальника з групи "SERVIER" на іншого з тієї ж групи компаній, суттєво змінило стан конкуренції на ринку лікарських засобів в Україні або мало б інший негативний вплив. При наявності єдиного імпортеру лікарських засобів групи "SERVIER", кількість можливих дистриб'юторів в Україні не була обмежена;

- Угода регламентує відносини сторін щодо поставки лікарських засобів з відповідним маркуванням, пакуванням та супровідними документами, вироблених групою "SERVIER". В свою чергу, дистриб'ютори не мають прав перепаковувати або перемарковувати лікарські засоби, оскільки не приймають участі у стадіях виробництва лікарських засобів. Тому питання заборони реекспорту товару є гарантуванням виробником та його представництвом дотримання належної якості лікарських засобів, виключення фальсифікатів, здійснення фармаконадзору та дотримання вимог належних практик виробництва та дистрибуції на всіх її етапах протягом всієї історії дистрибуції та всіма учасниками такого процесу;

- висновок Комітету про встановлення контролю за товарними потоками за допомогою обмеження імпорту, експорту та збору інформації Компанії про рух власного товару є безпідставним, бездоказовим, та таким, що зроблений при неповному з'ясуванні всіх обставин справи, оскільки Комітет не довів у своїх висновках можливість або наявність негативного впливу надання позивачем Компанії статистичної інформації про продаж її продукції, а такий контроль в контексті його можливого обмежувального впливу на конкуренцію мав би передбачати можливість впливу на умови продажу позивачем продукції групи "SERVIER", але такий вплив не доведений та відсутній;

- відповідачем порушені норми матеріального права при визначенні товарних меж ринку, що має істотне значення для оцінювання дій учасників справи, зокрема, позивача. Відповідачем належним чином не досліджено взаємозамінність препаратів лікарських засобів виробництва групи "SERVIER". Так відповідач, не враховує фактори формування групи взаємозамінних товарів, що формують пропозицію та попит, оскільки у сфері обороту лікарського засобу на загальнодержавному рівні необхідно враховувати можливість заміщення лікарського засобу з однією діючою речовиною іншим лікарським засобом або з тією ж діючою речовиною іншого виробника, або з іншою діючою речовиною, але корті використовуються для лікування одного й того ж захворювання та мають аналогічний терапевтичний ефект від застосування;

- відповідач не надав належної оцінки стану конкуренції на ринку оптової торгівлі лікарськими засобами, зробивши висновки, що умови співробітництва Компанії з позивачем створили ситуацію повного контролю цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби групи "SERVIER" в Україні;

- відповідач у Рішенні № 448-р взагалі не підіймав питання взаємозамінності препаратів групи "АЛКОН" за критерієм однакових терапевтичних властивостей, а абсолютно безпідставно звузив поняття товару до повністю фармацевтично еквівалентних препаратів, що може бути навіть вужче сегментації по коду АТС 5 (який передбачає сегментування за активним діючим інгредієнтом чи їх комбінаціями), не врахувавши можливість заміщення лікарського засобу з однією діючою речовиною іншим лікарським засобом або з тією ж діючою речовиною іншого виробника, або з іншою діючою речовиною, але котрі використовуються для лікування одного й того ж захворювання та мають аналогічний терапевтичний ефект від застосування;

- відповідачем не забезпечено реалізацію права позивача на ознайомлення з усіма матеріалами справи. Відповідачем не надано позивачу всіх доказів, на яких ґрунтується Рішення № 448-р, що є порушенням норм процесуального права та призвело до прийняття відповідачем неправильного рішення.

Таким чином, позивач вважає, що Комітетом прийнято Рішення № 448-р:

- за неповного з'ясування обставин справи, які мають значення для справи;

- при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими;

- за невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення;

- без достатнього рівня деталізації та на підставі лише узагальнених висновків, які у своїй більшості не стосуються Комітету, що враховуючи приписи частини 1 статті 59 Закону № 2210 є підставами для визнання Рішення № 448-р частково недійсним, а саме:

- пункт 2 в частині, що стосується позивача;

- пункт 12, щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 902.655 грн., за порушення, передбачене в пункті 2 вказаного рішення.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.12.2016 (суддя Марченко О.В.) позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 910/23961/16. Розгляд справи призначено на 06.02.2017.

Комітет, скориставшись своїм правом наданим ст. 59 Господарського процесуального кодексу України, надав суду відзив, яким позов відхилив повністю з урахуванням наступного:

- Рішення № 448-р не містить висновків про порушення позивачем та Компанією законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій в частині обмеження імпорту; оскаржуване рішення містить опис взаємовідносин Компанії з групою компаній "SERVIER" щодо організації імпорту в Україну лікарських засобів групи компаній "SERVIER";

- аналіз взаємовідносин Компанії з групою компаній "SERVIER" на підставі укладених угод та існуючої бізнес-моделі групи компаній "SERVIER" щодо продажу лікарських засобів власного виробництва вказує на те, що Компанія у 2011-2012 була єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував на територію України інноваційні (оригінальні) лікарські засоби групи компаній "SERVIER" за 24 торговими найменуваннями, 10 з яких не мали замінників, та здійснювало подальший крупно-оптовий продаж на території України цих лікарських засобів; отже, Компанія могла суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній "SERVIER";

- позивач належав до трійки найбільших в Україні широкоасортиментних дистриб'юторів лікарських засобів, тому умови співробітництва Компанії з позивачем можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній "SERVIER", зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;

- Комітет під час прийняття Рішення №448-р врахував необхідність дотримання позивачем вимог законодавства України щодо маркування лікарських засобів; однак така вимога законодавства України є адміністративним бар'єром, який за бажанням дистриб'юторів, зокрема позивача, може бути подоланий;

- відповідно до підпункту 2.4 пункту 2 Угоди дистриб'ютор (позивач) зобов'язується не реекспортувати товар поза межі території України і докладає усіх зусиль, щоб перешкодити третім сторонам у такому експорті, є прямою забороною, за невиконання якої для дистриб'ютора передбачена відповідальність;

- обмеження імпорту лікарських засобів "SERVIER" в Україну єдиним імпортером - Компанією та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів "SERVIER", внаслідок домовленостей між Компанією та дистриб'юторами (позивачем), створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак, і ціни на ньому є повністю контрольованими;

- умови співробітництва Компанії з позивачем можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній "SERVIER", зокрема, на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;

- Угода містить ряд обмежень для дистриб'ютора, погоджуючись на які дистриб'ютор (позивач) отримує від Компанії певну вигоду у вигляді знижок (комерційної та фінансової), які одразу зменшували вартість замовлення дистриб'ютора; крім зазначених знижок впродовж 2011-2012 Компанія надавала позивачу додаткову комерційну знижку за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель";

- Комітетом встановлено, що особливо негативні наслідки антиконкурентних узгоджених дій Компанії та позивача мали місце саме у сфері ціноутворення під час реалізації через процедури державних закупівель лікарських засобів групи компаній "SERVIER";

- аналіз інформації, наданої позивачем у листах від 28.12.2012 № 142 та від 18.01.2013 № 16 та в електронному вигляді на диску, свідчить, що між середніми цінами реалізації зазначеним дистриб'ютором лікарських засобів групи компаній "SERVIER" в цілому та середніми цінами на ці лікарські засоби через державні закупівлі існує різниця; так, у 2011 позивач під час реалізації лікарських засобів групи компаній "SERVIER" через процедури державних закупівель застосовувало ціни, які були вищими на 11,9 % від середніх цін реалізації цим дистриб'ютором лікарських засобів "SERVIER"; у 2012 таке перевищення становило 19,2 %;

- укладення Компанією і позивачем Угоди, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній "SERVIER", реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012, є антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній "SERVIER", які реалізуються на території України.

В судових засіданнях 06.02.2017 та 20.02.2017 оголошено перерви до 20.02.2017 та 27.03.2017 відповідно.

До господарського суду надійшли письмові пояснення позивача на відзив Комітету, в яких, зокрема, зазначено, що:

- відповідач належним чином не дослідив та не обґрунтував товарні межі ринків щодо кожного препарату "SERVIER" і безпідставно стверджує про наявність ринкової влади на цій підставі;

- Комітет в аналогічній справі щодо препаратів "АЛКОН" хоча б звертається за висновками спеціалістів щодо питання взаємозамінності таких препаратів, а у справі щодо препаратів "SERVIER", відповідач не звертався до осіб, що мають спеціальні знання, крім того, самостійно не здійснює повного та всебічного дослідження взаємозамінності препаратів "SERVIER" з даного питання, що призводить до помилкових висновків;

- на думку позивача, Комітет не вважає за потрібне встановлювати вичерпний перелік товарів-взаємозамінників лікарських засобів "SERVIER", встановлювати умови обороту таких лікарських засобів, їх механізм дії, співвідношення з товарами "SERVIER", робити інший аналіз та оцінювати стану конкуренції і безпосередній вплив Угоди позивача та Компанії;

- замість дослідження безпосереднього впливу конкретної однієї Угоди на окремі елементи конкуренції на національному ринку України, відповідач робить проміжні загальні висновки щодо одночасно всіх досліджуваних угод, котрі взагалі не стосуються позивача, оскільки кожний висновок відповідач робить не за результатами кожної окремої угоди, а за підсумками загального опису співробітництва Компанії зі всіма дистриб'юторами, що зазначаються у Рішенні № 448-р;

- Комітет у Рішенні № 448-р не досліджує та не аналізує об'єктивні чинники, що зумовили наявні обмеження щодо експорту;

- відповідач під час розгляду антимонопольної справи не оцінив вплив наявних обмежень щодо експорту в Угоді, безпосередньо на конкуренцію на внутрішньому національному ринку лікарських засобів України;

- у відзиві на позовну заяву відповідач безпідставно стверджує про те, що укладення Угоди про дистрибуцію призводить до підвищення цін на лікарські засоби "SERVIER" під час реалізації через процедури державних закупівель.

До господарського суду надійшли додаткові пояснення Комітету, в яких останній вказує, зокрема, на наступне.

Оскаржуване рішення містить детальний аналіз, що стосується взаємозамінності лікарських засобів, виходячи зі споживчих характеристик лікарських засобів, умов їх споживання, умов реалізації та цін на лікарські засоби, державного регулювання цін, рівня цін, тощо; аналіз клінічних протоколів медичної допомоги при різних захворюваннях свідчить про те, що лікар під час призначення певного лікарського засобу має враховувати попередній досвід застосування у пацієнта препарату даного класу, наявність інших захворювань, можливість взаємодії з препаратами, які використовують для лікування супутньої патології у пацієнта, протипоказання та побічну дію лікарських засобів, їх вартість; існували та існуватимуть пацієнти із певними захворюваннями, виходячи з потреб яких, необхідним є лікування лише лікарськими засобами з певною визначеною міжнародною назвою або їх комбінацією, які можуть міститися тільки в лікарському засобі з одним торговим найменуванням і такі лікарські засоби у 2011-2012 реалізовувалися позивачем.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 27.03.2017 продовжено строк розгляду спору.

Господарським судом м. Києва за клопотанням представника позивача ухвалою від 27.03.2017 призначено колегіальний розгляд справи № 910/23961/16 у складі трьох суддів.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів справу № 910/23961/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Марченко О.В., суддя Князьков В.В., суддя Паламар П.І.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 28.03.2017 справу № 910/23961/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Марченко О.В., суддя Князьков В.В., суддя Паламар П.І. Розгляд справи призначено на 25.04.2017.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду міста Києва від 25.04.2017 № 05-23/1457 призначено повторний автоматичний розподіл даної справи у зв'язку із закінченням терміну повноважень у судді Марченко О.В.

В результаті зазначеного вище повторного автоматичного розподілу справу № 910/23961/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Балац С.В., суддя Паламар П.І., суддя Князьков В.В.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 26.04.2017 справу № 910/23961/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Балац С.В., суддя Паламар П.І., суддя Князьков В.В. Розгляд справи призначено на 22.05.2017.

В судовому засіданні 22.05.2017 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши доводи повноважних представників сторін по суті спору та дослідивши наявні докази у матеріалах даної справи, господарський суд міста Києва,

В С Т А Н О В И В :

Рішенням № 448-р, зокрема, постановлено:

- визнати, що Компанія і позивач, уклавши Угоду зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011- 2012 роках, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній "SERVIER", які реалізуються на території України (п 2);

- за порушення, передбачене у пункті 2 резолютивної частини Рішення № 448-р, накласти на позивача штраф у розмірі 902.655 гривень (п. 12).

Рішення № № 448-р обґрунтовано тим, що:

- розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 18.12.2012 № 09/502-р розпочато розгляд справи № 242-26.13/390-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (п. 12).

- Компанія пов'язана відносинами контролю із суб'єктами господарювання, що утворюють групу компаній "SERVIER RESEARCH GROUP" (п. 16).

- Компанія здійснює на території України оптову торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії (п. 17).

- виходячи зі споживчих характеристик, взаємозамінними лікарськими засобами є ті лікарські засоби, що містять одну і ту ж діючу речовину, вводяться одним і тим же шляхом та містять однакову молярну кількість тієї самої діючої речовини, і при цьому їх властивості щодо безпеки й ефективності за суттю є аналогічними (п. 68).

- набір лікарських засобів групи компаній "SERVIER", які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Група компаній "SERVIER" може суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації у крупному опті (п. 158).

- за інформацією Компанії (лист вх. від 31.07.2015 № 8-01/6761), SERVIER RESEARCH GROUP обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, засновниками якої є юридичні особи, що входять в групу "SERVIER". Така бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби групи "SERVIER" імпортуються в Україну Компанією. Жоден з суб'єктів господарювання в Україні, окрім Компанії, не здійснює імпорт лікарських засобів групи "SERVIER" в Україну (п. 184).

- враховуючи, що відповідно до умов угод, укладених Компанією з групою компаній "SERVIER", впродовж 2011-2012 Компанія була єдиним суб'єктом господарювання, яка імпортувала лікарські засоби групи компаній "SERVIER" на територію України та здійснювала реалізацію цих лікарських засобів найбільшим дистриб'юторам першого рівня, тому умови співробітництва Компанії з такими контрагентами як ТОВ СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД", позивачем, ПрАТ "АЛЬБА УКРАЇНА", ТОВ "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "А'СТА", ТОВ "ФАРМАКО", ТОВ "ЛЮДМИЛА-ФАРМ" можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній "SERVIER", зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції (п. 191).

- ТОВ СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД" та позивач є найбільшими імпортерами лікарських засобів в Україну та могли б здійснювати імпорт в Україну лікарських засобів "SERVIER" за відповідних умов (п. 192).

- натомість ані ТОВ СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД", ані позивач не імпортували лікарські засоби групи компаній "SERVIER", у тому числі через наявність взаємовигідних угод між цими суб'єктами господарювання із однієї сторони та Компанією з іншої (п. 193).

- таким чином, обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній "SERVIER" в Україну єдиним імпортером - Компанія та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній "SERVIER" внаслідок домовленостей між Компанією та дистриб'юторами (ТОВ СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД", позивачем, ПрАТ "АЛЬБА УКРАЇНА", ТОВ "А'СТА", ТОВ "ЛЮДМИЛА-ФАРМ", ТОВ "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "ФАРМАКО"), передбачених умовами Угоди 1, Угоди 2, Угоди 3, Угоди 4, Угоди 5, Угоди 6, Угоди 7, створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому є повністю контрольованими (п. 196).

- таким чином, відповідно до положень Угоди 1, Угоди 2, Угоди 3, Угоди 4, Угоди 5, Угоди 6, Угоди 7, дистриб'ютор (ТОВ СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД", позивач, ПрАТ "АЛЬБА УКРАЇНА", ТОВ "А'СТА", ТОВ "ЛЮДМИЛА-ФАРМ", ТОВ "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "ФАРМАКО") бере на себе зобов'язання в подальшому здійснювати контроль за напрямами та обсягами реалізації лікарських засобів групи компаній "SERVIER" суб'єктами господарювання, що придбавають у них такі лікарські засоби (п. 205).

- як видно із аналізу наведених умов договорів та їх реалізації на практиці, товари обертаються в умовах повного контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, навіть за колом споживачів (покупців), де ТОВ СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД", позивач, ПрАТ "АЛЬБА УКРАЇНА", ТОВ "А'СТА", ТОВ "ЛЮДМИЛА-ФАРМ", ТОВ "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "ФАРМАКО" реалізують лікарські засоби групи компаній Servier на території України, перелік яких наведений в додатку № 1 (п. 206).

- наведена вище сукупність договірних відносин фактично призводить до можливості проведення учасниками узгоджених дій перевірки, обліку, втручання з метою коригування та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями, насиченістю попиту та пропозиції лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в крупному опті на території України (п. 208).

- завдяки обмеженню імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній Servier, а також запровадження системи звітування, Товариство разом із дистриб'юторами (ТОВ СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД", позивач, ПрАТ "АЛЬБА УКРАЇНА", ТОВ "А'СТА", ТОВ "ЛЮДМИЛА-ФАРМ", ТОВ "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "ФАРМАКО") встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній Servier (п. 213).

- так, зокрема, у 2011 році такі дистриб'ютори як ПрАТ "АЛЬБА УКРАЇНА", позивач, ТОВ СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД" та ТОВ "А'СТА" під час реалізації лікарських засобів групи компаній "SERVIER" через державні закупівлі застосовували ціни, які були вищими від середніх цін реалізації цих дистриб'юторів, і така різниця становила для: ТОВ "А'СТА" - 59,2 відсотка, ТОВ СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД" - 19,2 відсотка, ПрАТ "АЛЬБА УКРАЇНА" - 18,8 відсотка, позивача - 11,9 відсотка (п. 251).

- у 2012 перевищення цін реалізації лікарських засобів через державні закупівлі над середніми цінами реалізації цих дистриб'юторів складало у: позивача - 19,2 відсотка, ПрАТ "АЛЬБА УКРАЇНА" - 7,9 відсотка, ТОВ СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД" - 7,1 відсотка. При цьому, у ТОВ "А'СТА" така різниця склала - 5,3 відсотка (п. 252).

- тобто, Компанія разом з дистриб'юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи компаній "SERVIER" на території України, змогли із дистриб'юторами запровадити такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб'юторами, які призводять до завищення цін лікарських засобів групи компаній "SERVIER", які реалізовуються через процедури державних закупівель, а також до обмеження конкуренції шляхом розподілу ринків за колом покупців (п. 260).

- отже, між Компанією та дистриб'юторами: позивачем, ТОВ СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД", ТОВ "А'СТА", ТОВ "ЛЮДМИЛА-ФАРМ" та ПрАТ "АЛЬБА УКРАЇНА", створені умови, які забезпечили можливість зазначеним дистриб'юторам перемагати на державних закупівлях, збільшуючи об'єми реалізації лікарських засобів групи компаній "SERVIER" (п. 270).

- таким чином, схема надання у 2011-2012 роках Компанією дистриб'юторам (позивачу, ТОВ СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД" та ПрАТ "АЛЬБА УКРАЇНА") знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній "SERVIER" через процедури державних закупівель у наступних рахунках-фактурах призвела до того, що знижки не враховувались дистриб'юторами при встановленні цін на лікарські засоби групи компаній "SERVIER", що реалізовувались через процедури державних закупівель, що своєю чергою призвело до необґрунтованого підвищення цін на ці лікарські засоби (п. 272).

- також, встановлення умовами співробітництва Компанії з дистриб'юторами знижок за подальшу реалізацію дистриб'юторами лікарських засобів через процедури державних закупівель, а також індивідуальних (спеціальних) умов призводить до обмеження доступу на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній "SERVIER", інших суб'єктів господарювання та до суттєвого обмеження конкуренції під час реалізації зазначених лікарських засобів через процедури державних закупівель (п. 276).

Спір між сторонами судового процесу, як стверджує позивач, виник в результаті того, що висновки відповідача, викладені у п. 2 резолютивної частини Рішення № 448-р про те, що

Компанія і позивач, уклавши Угоду зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011- 2012, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній "SERVIER", які реалізуються на території України є такими, що прийняті при неповному з'ясуванні обставин справи, які мають значення для справи, при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими, за невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення та без достатнього рівня деталізації та на підставі лише узагальнених висновків, які у своїй більшості не стосуються Комітету, що враховуючи приписи частини 1 статті 59 Закону № 2210 є підставами для визнання Рішення № 448-р частково недійсним, а саме: пункту 2 в частині, що стосується позивача та пункту 12, щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 902.655 грн., за порушення, передбачене в пункті 2 оскаржуваного рішення.

Виходячи з викладених вище обставин та наявних у матеріалах даної справи доказів, суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає з урахуванням такого.

Приписами ч. 1 ст. 60 Закону № 2210 встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення № 448-р отримано позивачем 25.10.2016 за вх. № 299/16/0226/204, про що свідчить відмітка на супровідному листі відповідача від 18.10.2016 № 143-26.13/04-10994, яким надіслано Рішення № 448-р.

Як вбачається із штрихкодового ідентифікатора поштового відправлення, яким даний позов надіслано до господарського суду м. Києва, а саме: 4904004125674 даний позов поданий до суду 23.12.2016, тобто без пропуску строку двомісячного строку на оскарження Рішення № 448-р.

Відповідно до частини 1 статті 40 Закону № 2210, особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право, зокрема, ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи).

Положеннями пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Комітету від 19.04.1994 № 5 передбачено, що особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) після одержання копії подання з попередніми висновками в справі (витягу з нього відповідно до пункту 26 цих Правил), а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі (витяги з них, за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законодавством.

Так Комітетом, на виконання пункту 16 вказаних Правил надіслано на адресу позивача витяг з подання з попередніми висновками у справі та витяг з оскаржуваного рішення, оскільки повні тексти зазначених документів містять інформацію з обмеженим доступом.

Проте, після одержання позивачем витягу з подання з попередніми висновками у справі позивачем не було подано до Комітету жодних клопотань про ознайомлення з матеріалами справи.

Таким чином Комітетом не було порушено норм процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення.

Визначення Комітетом товарних меж ринку здійснювалося відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика).

За інформацією Компанії, наданою у листі від 04.03.2013 № 9, станом на 01.02.2013 Компанія здійснювала постачання на територію України 24 інноваційних (оригінальних) лікарських засобів для лікування серцево-судинних, психіатричних та онкологічних захворювань, цукрового діабету і порушень метаболізму, а також для застосування у ревматології , пульмонології та отоларингології.

Тобто, лікарські засоби, які у 2011-2012 імпортувалися на територію України Компанією є такими, що були вперше виведені на ринки лікарських засобів компаніями групою компаній "SERVIER".

При цьому, 22 із 24 вказаних лікарських засобів пацієнти на території України можуть придбавати лише за рецептами лікарів.

10 оригінальних лікарських засобів виробництва групи компаній "SERVIER" у 2011-2012 є такими, що за діючою речовиною не мають замінників та охороняються патентним захистом, а 14 є такими, що за діючою речовиною вже мають замінники.

В Рішенні № 448-р наведений детальний аналіз взаємозамінності лікарських засобів групи компаній "SERVIER", виходячи із споживчих характеристик лікарських засобів, умов споживання лікарських засобів, умов реалізації і цін на лікарські засоби, державного регулювання цін та рівня цін.

За результатами аналізу Комітет зробив висновок про те, що товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям:

- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;

- мають однакову лікарську форму;

- вводяться тим самим шляхом;

- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності;

- відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;

- мають однакові показники біодоступності;

- не мають суттєвої різниці в цінах.

Аналіз характеристик лікарських засобів виробництва групи компаній "SERVIER" свідчить про те, що такі лікарські засоби як БІОПАРОКС®, ЕНЕРІОН®, КОРАКСАН® у формі таблеток, вкритих плівкою оболонкою, у дозуванні по 7,5 мг., МЕЛІТОР®, МЮСТОФОРАН®, ПРОНОРАН®, БІ-ПРЕСТАРІУМ у формі таблеток дозуванні по 5 мг./5 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ® у формі таблеток дозуванні по 5 мг./10 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ у формі таблеток дозуванні по 10 мг./5 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ ® у формі таблеток дозуванні по 10 мг./10 мг., утворюють окремі товарні ринки, де для цих лікарських засобів на цих ринках немає замінників.

При цьому лікарські засоби з торгівельними назвами БІОПАРОКС® , БІ-ПРЕСТАРІУМ ® 5 мг./5 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ 5 мг./10 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ у формі таблеток дозуванні по 10 мг./5мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ у формі таблеток дозуванні по 10 мг./10 мг., КОРАКСАН 5 мг., КОРАКСАН 7,5 мг., МЕЛІТОР®, МЮСТОФОРАН®, ПРЕСТАРІУМ® 5 мг., ПРЕСТАРІУМ® 10 мг., ПРОНОРАН® входять до державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки з торгівельними назвами групи компаній "SERVIER". Тобто, зазначені лікарські засоби є пріоритетними під час призначення їх лікарями.

Разом з тим, у 2011-2012 під час закупівлі лікарських засобів через процедури державних закупівель учасники таких процедур керувалися переліком лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров'я , що повністю або частково фінансуються з державного або місцевих бюджетів , затвердженим постановою КМУ від 05.09.1996 № 1071 "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров'я, що фінансуються з бюджету".

Таким чином, при прийнятті Рішення № 448-р Комітетом досліджувався фактор взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи компаній "SERVIER", керуючись при цьому Методикою та нормативно-правовими актами, які стосуються сфери обігу лікарських засобів та визначено, що у 2011-2012 - 10 із 24 лікарських засобів групи компаній "SERVIER", які Компанія реалізувала на території України є такими, що не мають замінників. В той же час стосовно інших 14 лікарських засобів групи компанія "SERVIER" Комітет в оскаржуваному рішенні наводить аналіз переліку взаємозамінних лікарських засобів в тому числі з урахуванням різниці у цінах.

Відповідно до рішення комітету від 08.09.2016 № 415-р, лікарські засоби групи "АЛКОН", які імпортуються на територію України, застосовуються для лікування захворювань органів чуття, а саме: лікарські засоби, що застосовуються в офтальмології та лікарські засоби, що застосовуються в офтальмології та отології.

В свою чергу за інформацією Компанії наданою у листі від 04.03.2013 № 9, станом на 01.02.2013 Компанія здійснювала постачання на територію України 24 інноваційних (оригінальних) лікарських засобів для лікування серцево-судинних, психіатричних та онкологічних захворювань, цукрового діабету і порушень метаболізму, а також для застосування у ревматології пульмонології та отоларингології.

Таким чином Комітет не мав необхідності здійснювати аналіз на предмет визначення взаємозамінності лікарських засобів "SERVIER" лікарським засобам групи "АЛКОН".

Крім того, у 2015 Комітет звернувся до Європейської комісії щодо практики розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у фармацевтичній галузі. У відповіді Європейська комісія надала пояснення, зокрема, щодо підходів визначення товарних меж ринку.

Так, Європейська комісія використовує систему Анатомічної Терапевтичної Хімічної класифікації, розробленої Європейською Фармацевтичною Маркетинговою Асоціацією (EphMRA). Система АТС є ієрархічною і має чотирирівневу кодову систему, яка класифікує лікарські засоби відповідно до їх показань, терапевтичного використання, складу і способу дії. Перший рівень (АТС1) є найбільш загальним, а четвертий рівень (АТС4) найбільш деталізованим. Система АТС класифікує лікарські засоби на чотирьох рівнях в різних групах відповідно до органу або анатомічної системи, на яку вони діють, а також хімічних, фармакологічних та терапевтичних властивостей.

Європейська комісія зазвичай використовує третій рівень (АТС3) в якості відправної точки для визначення відповідного товарного ринку. Де це доречно, європейська комісія відійшла від АТС3 і визначила відповідний ринок продукції ні інших ринках АТС або по класах АТС3, у тому числі шляхом субсегментації кодів АТС3 у вузьких ринках (наприклад АТС4, де є можливість або речовина/комбінація речовин).

Таким чином, при прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом досліджувався фактор взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи компаній "SERVIER" за участю науковців у сфері медицини та фармацевтики, а також інформації, зібраної в процесі проведення дослідження у справі Комітету.

Приписами пункту 2 частини 2 статті 6 Закону № 2210 встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними.

Положеннями пункту 1 статті 50 Закону № 2210 визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Комітет кваліфікував дії Компанії і позивача у вигляді укладення Угоди зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011- 2012, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках порушенням, передбаченим пунктом 2 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній "SERVIER", які реалізуються на території України.

Оскаржуване рішення не містить висновків про порушення позивачем і Компанією законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій в частині обмеження імпорту. Текст оскаржуваного рішення містить опис взаємовідносин Компанії з групою компаній "SERVIER" щодо організації імпорту в Україну лікарських засобів групи компаній "SERVIER".

Разом з цим аналіз взаємовідносин Компанії з групою компаній "SERVIER" на підставі укладених угод та існуючої бізнес-моделі групи компаній "SERVIER" щодо продажу лікарських засобів власного виробництва вказує на те, що Компанія у 2011-2012 була єдиним суб'єктом господарювання, який імпортувала на територію України інноваційні (оригінальні) лікарські засоби групи компаній "SERVIER" за 24 торговими найменуваннями, 10 з яких не мали замінників, та здійснювала подальший крупно-оптовий продаж на території України цих лікарських засобів; отже, Компанія могла суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній "SERVIER";

Відтак Компанія належала до трійки найбільших в Україні широкоасортиментних дистриб'юторів лікарських засобів, тому умови співробітництва Компанії з позивачем можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній "SERVIER", зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;

Комітет під час прийняття Рішення №448-р врахував необхідність дотримання позивачем вимог законодавства України щодо маркування лікарських засобів; однак така вимога законодавства України є адміністративним бар'єром, який за бажанням дистриб'юторів, зокрема позивача, може бути подоланий;

Натомість відповідно до підпункту 2.4 пункту 2 Угоди дистриб'ютор (позивач) зобов'язується не реекспортувати товар поза межі території України і докладає усіх зусиль, щоб перешкодити третім сторонам у такому експорті, є прямою забороною, за невиконання якої для дистриб'ютора передбачена відповідальність;

Таким чином - обмеження імпорту лікарських засобів "SERVIER" в Україну єдиним імпортером - Компанією та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів "SERVIER", внаслідок домовленостей між Компанією та дистриб'юторами (позивачем), створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак, і ціни на ньому є повністю контрольованими;

Приписами частини 1 статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі.

Оскільки у 2011-2012 Компанія була єдиним суб'єктом господарювання який імпортував на територію України інноваційні (оригінальні) лікарські засоби групи компаній "SERVIER" за 24 торговими найменуваннями, 10 з яких не мали замінників та здійснював їх реалізацію найбільшим дистриб'юторам , враховуючи , що позивач належав до трійки найбільших в Україні широко асортиментних дистриб'юторів лікарських засобів, тому умови співробітництва Компанії і позивача можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній "SERVIER", зокрема, на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;

Положеннями п. 8.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" визначено, що наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, зміст норм Закону 2210 не дає підстав вважати, що виконання суб'єктом господарювання своїх зобов'язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону. Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, що воно допущене саме у зв'язку з виконанням суб'єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов'язань.

Таким чином Угода є узгодженими діями між компанією та позивачем.

Відповідно до п. 2.4 Угоди, позивач зобов'язується не реекспортувати товар поза межі території України і докладає усіх зусиль щоб перешкодити третім особам у такому експорті.

Пунктом 4.2 угоди визначено, що позивач надає поради Компанії відносно цінової політики на товар для оптових покупців, фармацевтів, лікарень, погоджуючись при цьому що згадана політика має бути узгоджена з положеннями чинного на території законодавства.

Положеннями п. 4.3 Угоди передбачено, що позивач надсилає Компанії електронною поштою або факсом щомісячний звіт про продажі в упаковках за попередній місяць із зазначенням клієнтів і про залишки товару на кінець того ж попереднього місяця, протягом першого тижня кожного наступного місяця. У випадку невиконання цього пункту Компанія може або розірвати Угоду або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови без попереднього сповіщення позивача.

Згідно із статтею VII Угоди позивач зобов'язується без затримки сповіщати Компанію про усі запити та замовлення, що стосуються товару, отриманого з місць чи третіх осіб поза межами території.

Таким чином , завдяки обмеженню імпорту в Україну лікарських засобів групи компаній "SERVIER" єдиним імпортером - Компанією, унеможливленню відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній "SERVIER" та запровадження системи звітування відповідно до умов співробітництва, Компанія разом із позивачем встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній "SERVIER".

Важливою особливістю умов обороту лікарських засобів групи компаній "SERVIER" є те, що вони входять до кола лікарських засобів, стосовно яких в Україні здійснюється державне регулювання.

Таке регулювання цін на лікарські засоби в Україні в 2011 - 2012 здійснювалося шляхом реєстрації оптово-відпускних цін та встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок і граничних торгівельних (роздрібних) надбавок залежно від того, чи входили лікарські засоби до відповідного визначеного державою переліку на підставі таких нормативно-правових актів:

- постанови КМУ від 17.10.2008 № 955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення";

- постанови КМУ від 25.03.2009 № 333 "Про деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби та вироби медичного призначення".

Всі лікарські засоби групи компаній "SERVIER" входять, зокрема до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади та установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затвердженого постановою КМУ від 05.09.1996 № 1071 "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров'я, що фінансуються з бюджету" та підпадають під державне регулювання розміру торгівельних надбавок.

Проте, в умовах існування непрозорих механізмів надання додаткових комерційних знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній "SERVIER" (у вигляді зменшення ціни на лікарський засіб , який реалізовуватиметься через процедури державних закупівель, через систему знижок) отримував не кінцевий споживач, який отримує лікарський засіб у медичних установах, закладах охорони здоров'я, комунальних аптеках, а позивач, шляхом зменшення на суму знижки вартості наступної поставки, яка не обов'язково буде реалізована через процедури державних закупівель, а можливо буде реалізована у приватні аптеки.

Фактично умови укладеної між Компанією та позивачем Угоди створили передумови для існування різних підходів під час становлення позивачем цін реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель, чим забезпечило можливість цінової дискримінації споживачів лікарських засобів групи компаній "SERVIER" залежно від форми власності контрагента позивача.

Так у 2011 році позивач під час реалізації лікарських засобів групи компаній "SERVIER" через процедури державних закупівель застосував ціни, які були вищими на 11,9 % від середніх цін реалізації позивачем лікарських засобів групи компаній "SERVIER".

В свою чергу у 2012 таке перевищення становило 19,2 %.

Угоди про дистрибуцію укладені між Компанією і ПрАТ "АЛЬБА УКРАЇНА", Компанією і ТОВ А'СТА, Компанією і ТОВ "ЛЮДМИЛА-ФАРМ" містили індивідуальні (спеціальні) умови придбання та реалізації товару .

В свою чергу дії Компанії та позивача, вчинені шляхом укладення Угоди, умовами якої для позивача встановлені: обмеження щодо територіального продажу, передумови обмеження паралельного імпорту, зобов'язання щодо звітування про обсяги, напрямки реалізації лікарських засобів, споживачів та контрагентів дистриб'юторів, залишки продукції на складах, передумови для запровадження непрозорих механізмів надання знижок, які призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній "SERVIER", реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній "SERVIER", які реалізуються на території України.

Відтак Угода містить ряд обмежень для позивача, погоджуючись на які останній отримує від Компанії певну вигоду у вигляді знижок (комерційної та фінансової), які одразу зменшували вартість замовлення позивача; крім зазначених знижок впродовж 2011-2012 Компанія надавала позивачу додаткову комерційну знижку за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель", зокрема, 10 % від суми проданих через процедури державних закупівель товарів (діяла з 01.01.2011 до 31.07.2011) та 15 % від суми проданих через процедури державних закупівель наступних лікарських засобів : Бівалос, Мелітор, Діабетон MR 60 мг., Кораксан 5 мг. № 56, Кораксан 7,5 мг. № 56, Престаріум 10 мг., Ноліпрел Бі-Форте, Бі-престаріум 5 мг./5 мг., Бі-престаріум 5 мг./10 мг., Бі-престаріум 10 мг./5 мг., Бі-престаріум 10 мг./10 мг. (діяла з 01.08.2011 до 31.12.2012). Вказана знижка яка надавалася Компанією позивачу вираховувалася з наступного рахунку-фактури позивача, зменшуючи таким чином вартість наступних замовлень позивача, а не вартість лікарських засобів, які були реалізовані позивачем через процедури державних закупівель.

Умовами Угоди також передбачено, що знижка, за реалізацію позивачем лікарських засобів групи компаній "SERVIER" через процедури державних закупівель надаються Компанією виключно у разі надання позивачем копій документів (включаючи контрактні документи, підписані відповідними органами охорони здоров'я), що підтверджують обсяги лікарських засобів, реалізованих в рамках процедур державних закупівель.

Однак, враховуючи те, що Компанія на протязі 2011-2012 була єдиним імпортером в Україні лікарських засобів групи компаній "SERVIER", вказані вище умови співробітництва Компанії та позивача можуть мати вплив на конкуренцію на ринках, де реалізуються лікарські засоби групи компаній "SERVIER", зокрема, і у сфері державних закупівель.

При цьому, особливо негативні наслідки антиконкурентних узгоджених дій Компанії та позивача мали місце саме у сфері ціноутворення під час реалізації через процедури державних закупівель лікарських засобів групи компаній "SERVIER";

Аналіз інформації, наданої позивачем у листах від 28.12.2012 № 142 та від 18.01.2013 № 16 та в електронному вигляді на диску, свідчить, що між середніми цінами реалізації зазначеним дистриб'ютором лікарських засобів групи компаній "SERVIER" в цілому та середніми цінами на ці лікарські засоби через державні закупівлі існує різниця; так, у 2011 позивач під час реалізації лікарських засобів групи компаній "SERVIER" через процедури державних закупівель застосовувало ціни, які були вищими на 11,9 % від середніх цін реалізації цим дистриб'ютором лікарських засобів "SERVIER"; у 2012 таке перевищення становило 19,2 %;

Тобто, укладення Компанією і позивачем Угоди, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній "SERVIER", реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012, є антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній "SERVIER", які реалізуються на території України.

Обов'язок доказування відповідно до пункту 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки дії Компанії і позивача у вигляді укладення Угоди зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011- 2012, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 є порушенням, передбаченим п. 2 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній "SERVIER", які реалізуються на території України.

Таким чином, Рішення № 448-р прийняте Комітетом з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, враховуючи те, що умови Угоди між Компанією та позивачем створили всі передумови для існування необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній "SERVIER", які реалізуються на території України.

Враховуючи, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, у відповідності до приписів ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 44, 49 ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва,

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 30 травня 2017 року

Головуючий суддя Балац С.В.

Суддя Паламар П.І.

Суддя Князьков В.В.