Постанова № 66826323, 25.05.2017, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 травня 2017 року м. Ужгород№ 807/2055/16

Закарпатський окружний адміністративний суд в складі колегії суддів:

Головуючого судді Шешеня О.М.;

Суддів: Луцович М.М., Рейті С.І.;

при секретарі Пирожук Н.П.

за участю:

позивача: ОСОБА_1, представник - ОСОБА_2;

відповідача 1: Національна поліція України, представник - Щадей С.М.;

відповідача 2: Департамент захисту економіки Національної поліції України, представник - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за уточненою позовною заявою ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Національної поліції України (далі - відповідач 1) про визнання протиправним рішення в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу від 26.11.2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" та визнання протиправними дії щодо проведення атестації позивача на підставі наказу від 26.11.2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України".

20.01.2017 року позивач надіслав до суду заяву про зміну позовних вимог, в якій також просив додатково залучити до участі у справі в якості відповідачів Центральну атестаційну комісію №3 Апарату Національної поліції України та Департамент захисту економіки Національної поліції України (а.с. 38-41).

В судовому засіданні 10.04.2017 року судом було відмовлено позивачеві у залученні в якості відповідача Центральну атестаційну комісію №3 Апарату Національної поліції України та задоволено клопотання позивача про залучення в якості відповідача Департамент захисту економіки Національної поліції України (далі - відповідач 2), про що відображено в журналі судового засідання (а.с. 86).

В судовому засіданні 25.05.2017 року позивач уточнив позовні вимоги, а саме просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції України оформлене протоколом ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року, яке прийнято відносно позивача, визнати протиправним та скасувати наказ відповідача 2 за № 341о/с від 28.12.2016 року в частині звільнення позивача з 06.01.2017 року за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію", поновити позивача на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Закарпатській області відповідача 2 з 06.01.2017 року, зобов'язати відповідача 2 виплатити позивачеві грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та допустити до негайне виконання рішення в частині поновлення позивача та стягнення грошового забезпечення.

В судовому засіданні позивач підтримав уточнений позов та просив задовольнити уточнені позовні вимоги в повному обсязі, з мотивів викладених в позовній заяві та заяві про зміну позовних вимог, мотивуючи наступним. Так, наказом відповідача 1 від 07.11.2015 року позивача було прийнято на службу до Національної поліції зі спеціальним званням майора поліції. Однак, відповідно до рішення Центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції України оформленого протоколом ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року, прийнятого за наслідками проведеної атестації, позивач визнаний таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Дане рішення, оформлене протоколом ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року, позивач вважає протиправним, оскільки відсутні підстави, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію" для включення позивача до списку поліцейських, що підлягають атестації, а також під час першого року проходження ним служби. Крім того, атестаційною комісією не враховано професійних якостей позивача та висновку безпосереднього керівника. Таким чином, позивач та представник позивача в судовому засіданні наголошували, що висновок (рішення) Центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції України, оформлений протоколом ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року, є невмотивованим, не підтверджується жодними матеріалами чи доказами. Наказом відповідача 2 за № 341 о/с від 28.12.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність. Оскільки підставою для звільнення позивача зі служби в поліції було вказане (рішення) Центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції України, оформлене протоколом ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року про невідповідність займаній посаді, який позивач вважає протиправним та просить скасувати, тому прийнятий на його підставі наказ № 341 о/с від 28.12.2016 року про звільнення його зі служби в поліції також вважає протиправним, просить його скасувати та поновити його на займаній посаді та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні представник відповідача 1 заперечила щодо задоволення позову в повному обсязі, з підстав викладених в наданих письмових запереченнях та просила відмовити в задоволенні позовних вимог, мотивуючи наступним. Так, представник відповідача 1 наголошувала, що 07.11.2015 року в поліції був відсутній будь-який порядок проведення атестування, що в свою чергу свідчить, що позивача було прийнято до поліції без належного відбору. Також, чинним законодавством України наділено керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення щодо проведення атестації поліцейських, які є дискреційними повноваженнями. Крім того, представник відповідача 1 наголошувала, що позивач добровільно погодився на проходження атестування та з метою подальшої служби в поліції виявив бажання встановлення його відповідності займаній посаді. Зокрема, за наслідками складання заліків зі службової підготовки позивач отримав оцінки 3 (задовільно) за всіма напрямками службової підготовки, а за час проходження служби останній вісім разів притягувався до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов'язків. Так, згідно висновку атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність. Таким чином, представник відповідача 1 наголошувала, що атестування позивача було проведено в межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб визначений чинним законодавством України, а тому рішення Центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції України, оформлений протоколом ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року та наказ відповідача 2 від 28.12.2016 року №341 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції є законними та обґрунтованими. Відтак, представник відповідача 1 наголошувала, що при звільненні позивача дотримано всіх норм чинного законодавства України, відтак, просила відмовити в задоволенні уточнених позовних вимог в повному обсязі.

Представник відповідача 2 в судове засідання не з'явився, разом з тим надіслав до суду заперечення на позовну заяву, згідно якої просив відмовити в задоволенні уточнених позовних вимог в повному обсязі та розглядати справу без участі представника відповідача 2 (а.с. 93-98). Так, у наданому запереченні на позовну заяву представник відповідача 2 наголошував, що оскільки позивача було призначено на посаду згідно з тимчасовим штатним розкладом відповідача 2 існувала необхідність перевірки його відповідності займаній посаді, можливості призначення на вищу посаду, а у випадку не підтвердження відповідності позивача займаній посаді - необхідність вирішення питання про переміщення його на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Зокрема, показники службової діяльності позивача є низькими. Рішення атестаційної комісії щодо запрошення на поліграф позивача оформлено протоколом Центральної атестаційної комісії № 3 Національної поліції України ОП №15.00027744.0066113 від 31.08.2016 року, яке прийнято виходячи з наступного: "Наявність додаткових джерел доходів". Так, рішення атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді ґрунтується на вимогах Інструкції та прийняте з урахуванням усіх обставин, що мали значення для його прийняття. Рішення Центральної атестаційної комісії № 3 Національної поліції України ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року було прийнято виходячи з наступного: "Негативні результати проходження поліграфу. Наявність дисциплінарних стягнень. Низькі показники службової діяльності". Таким чином, представник відповідача 2 просив відмовити в задоволенні уточнених позовних вимог в повному обсязі.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача 1, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовна заява підлягає до задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що наказом відповідача 1 за № 105 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, а саме: позивача призначено начальником відділу управління захисту економіки в Закарпатській області, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції" (а.с. 99).

Наказом відповідача 2 від 31.12.2015 року за № 47 о/с "По особовому складу" позивача було призначено старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах управління захисту економіки в Закарпатській області (а.с. 100).

Наказом відповідача 1 за №661 від 02.08.2016 року (зі змінами) було створено Центральну атестаційну комісію №3 та затверджено її персональний склад.

Позивача було включено до Списку особового складу управління захисту економіки в Закарпатській області відповідача 2 станом на 23.11.2015 року, які підлягають атестуванню відповідно до наказу МВС України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року №1445/27890 (а.с. 101).

Судом встановлено, що позивачем було пройдено тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого він набрав 47 балів з 60 можливих балів та тестування на знання законодавчої бази (професійне тестування) за результатами якого він набрав - 53 з 60 можливих балів (а.с. 102).

Також, 31.08.2016 року позивач проходив співбесіду, що проводилася Центральною атестаційною комісією №3 апарату відповідача 1 (а.с. 105).

У відповідності до атестаційного листа за висновком прямого керівника від 25.08.2016 року позивач займаній посаді відповідає (а.с. 102), проте згідно висновку Центральної атестаційної комісії №3 апарату відповідача 1 зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 102).

Згідно з протоколом Центральної атестаційної комісії №3 апарату відповідача 1 від 31.08.2016 року ОП №15.00027744.0066113 на засіданні даної комісії були присутні: голова комісії, секретар та три члени комісії, якими під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел (а.с. 105).

В протоколі Центральної атестаційної комісії №3 апарату відповідача 1 від 31.08.2016 року ОП №15.00027744.0066113 також зазначено, що членами комісії були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності позивача та мотивації особи щодо подальшого проходження служби (а.с. 105).

Так, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, головою Центральної атестаційної комісії №3 апарату відповідача 1 було поставлено на голосування рішення, а саме: запросити позивача на поліграф, виходячи з наступного: "Наявність додаткового джерела доходів" та за результатами голосування 5 членів комісії "за" та 0 членів комісії "проти" (а.с. 105).

Зокрема, як вбачається з Протоколу ОП №15.00037886.00.66.113 від 12.10.2016 року Центральної атестаційної комісії №3 апарату відповідача 1 - за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Центральної атестаційної комісії №3 апарату відповідача 1 було поставлено на голосування рішення, а саме: позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з наступного: "Негативні результати проходження поліграфу. Наявність дисциплінарних стягнень. Низькі показники службової діяльності", відтак за результатами голосування 4 члени комісії проголосували "за" та 1 член комісії проголосував "проти" (а.с. 107).

Не погодившись із вищезазначеним протоколом ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року Центральної атестаційної комісії №3 Апарату відповідача 1, позивач звернувся із скаргою до Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 та згідно протоколу якої від 09.11.2016 року № 15.00038249.0066113 вбачається, що за наслідками вивчення скарги і матеріалів поліцейського було відхилено скаргу позивача, у зв'язку з низьким рівнем професійних якостей, негативних результатів тестування на поліграфі, низьким результатам по підсумкових заліках (а.с. 109).

Таким чином, наказом відповідача 2 за № 341 о/с від 28.12.2016 року відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Закарпатській області, з 06 січня 2017 року, на підставі висновку Центральної атестаційної комісії від 12.10.2016 року та Центральної апеляційної атестаційної комісії від 09.11.2016 року (а.с. 119).

Згідно ч.2 ст.3 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень (крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження) та згідно п.2 ч.1 ст.17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється, в тому числі, на спори з приводу проходження публічної служби.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію " № 580 - VIII (далі - Закон України №580 ), який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України №580 Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно до ст. 3 Закону України №580 у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

У відповідності до ч. 1 ст. 57 Закону України №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону України №580 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція № 1465), зокрема п. 3 розділу І.

Зазначений перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом України №580 не передбачено.

Зокрема, відповідачами не було надано до суду доказів того, що наказ відповідача 1 за №661 від 02.08.2016 року (зі змінами), яким створено Центральну атестаційну комісію №3, затверджено її персональний склад та, який містить лише мету проведення атестації, визначену в ч. 3 ст. 57 Закону України №580 - містить підстави для проведення атестації саме відносно позивача.

Разом з тим, суд зазначає, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону України №580).

Так, ч. 4 ст. 57 Закону України №580 встановлено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до ч. 5 ст. 57 Закону України №580 порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

З вище викладеного вбачається, що проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України №580 та Інструкцією № 1465. Відтак, метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність. Кожна із зазначених підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами. Отже, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинно бути зумовлене існуванням реальних мотивів для звільнення, а саме: неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку та правил несення служби тощо.

Разом з тим, відповідно до п. 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580 працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Зазначені в даному пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, з аналізу вище вказаних правових норм вбачається, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Разом з тим, суд констатує, що наказом відповідача 1 за № 105 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України №580 позивача було призначено начальником відділу управління захисту економіки в Закарпатській області, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ Українив порядку переатестування.

Згідно до ст. 59 Закону України №580, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

У відповідності до ст. 58 Закону України №580 призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Оскільки, позивача було прийнято на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580 шляхом видання наказу про призначення за його згодою, відтак, він вважається відповідно до статті 58 Закону України №580 призначеним безстроково.

Відповідно до ч. 2 ст. 58 Закону України №580 строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Разом з тим, суд констатує, що норми Закону України №580 не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації поліцейських.

Зокрема, позивач прийнятий на службу в поліцію шляхом видання відповідачем 1 наказу №105 о/с від 07.11.2015 року, про призначення позивача на посаду за його заявою, однак даний наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на дану посаду. Таким чином, суд зазначає, що питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу №105 о/с від 07.11.2015 року про прийняття позивача на службу в поліції.

Відтак, суд констатує, що індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст. 57 Закону України №580, для атестації позивача у відповідача були відсутні.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 2 розділу ІІ Інструкції № 1465 у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

У відповідності до п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Отже, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції № 1465 щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

У відповідності до п. 4 розділу IV Інструкції № 1465 на поліцейських, які отримали нове призначення з вибуттям з підлеглості попередньому керівнику за три місяці і менше до початку атестування, атестаційні листи складаються за новим місцем служби з урахуванням матеріалів-характеристик, отриманих при прийнятті його на нову посаду та з особових справ.

Відповідно до п. 7 розділу IV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Відповідно до п. 9 розділу IV Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як вбачається з Атестаційного листа, безпосереднім керівником позивача було зроблено висновок про те, що позивач за час роботи на посаді зарекомендував себе з позитивної сторони та відповідає займаній посаді (а.с. 102-103).

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно до п. 12 розділу IV Інструкції № 1465 за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Відповідно до п. 13 розділу IV Інструкції № 1465 поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Отже, обов'язковою умовою для тестування поліцейського на поліграфі є його згода.

У відповідності до п. 16 розділу IV Інструкції № 1465 Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно до п. 20 розділу IV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до п. 21 розділу IV у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Однак, з аналізу протоколу Центральної атестаційної комісії №3 Апарату відповідача 1 ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції №1465, а саме: не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності.

Щодо посилань відповідача на незадовільні результати тестування, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, суд зазначає наступне.

Так, за наслідками тестування позив отримав 47 балів з тестування загальних навичок та 53 бали з професійного тестування.

Згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції №1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. Однак, у відповідності до положень Інструкції №1465, результати тестування обов'язково враховуються, однак вони мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані для атестування.

Оскільки, негативне рішення Центральної атестаційної комісії №3 Апарату відповідача 1 тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним та відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. Разом з тим, негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що дається Центральної атестаційної комісії №3 Апарату відповідача 1 без врахування викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики безпосереднього керівника позивача, не може вважатися обґрунтованою.

Відповідно до даних Атестаційного листа позивача, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" (а.с. 102).

Разом з тим, з даного Атестаційного листа позивача вбачається, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року, на посаді з 31.12.2015 року та у займаній посаді атестується вперше (а.с. 102).

Також, в протоколі Центральної атестаційної комісії №3 Апарату відповідача 1 зазначено, в якості підстави для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, також наявність дисциплінарних стягнень (а.с. 107). Однак, суд констатує, що в Атестаційному листі позивача зазначено, що під час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався, наявних діючих дисциплінарних стягнень не має (а.с. 102).

При цьому, судом встановлено, що позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено п. 1 ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Щодо наявності підстав встановлених п.2 та п.3 ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність),відповідачами не було надано жодних належних доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби), про що було б зазначено в Атестаційному листі позивача.

Разом з тим, суд зазначає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Згідно до ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

За таких обставин, у відповідача 2 були відсутні підстави для включення позивача до переліку осіб, які повинні пройти атестацію та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

З огляду на вище вказані обставини справи та враховуючи вимоги чинного законодавства України, що регулюють спірні правовідносини, суд приходить висновку про необґрунтованість рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії №3 Апарату відповідача 1 оформленого протоколом ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року.

Таким чином, відповідачі як суб'єкти владних повноважень не надали суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються їх заперечення, і не довели правомірності прийнятого рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії №3 Апарату відповідача 1 оформленого протоколом ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року.

Оскільки, наказ від 28.12.2016 року № 341 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України №580 було прийнято на підставі рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії №3 Апарату відповідача 1 оформленого протоколом ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року, відтак підлягає скасуванню і даний наказ від 28.12.2016 року № 341 о/с, у зв'язку з чим позивач підлягає поновленню на займаній посаді.

У відповідності до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100) та згідно п. "з" ст. 1 Порядку - обчислення середньої заробітної плати, цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пунктом 3 ч.2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати, передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 ч.2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У відповідності Довідки про доходи відповідача від 07.03.2017 року №143 розмір заробітної плати позивача за листопад 2016 року становив 11611,35 грн. та за грудень 2016 року становив 16371,35 грн. (за листопад-грудень 2016 року - 27982,70 грн.), а середньоденний заробіток складає 458,73 грн. (27982,70 грн./61 календарний день за листопад-грудень 2016 року)

Згідно з абзацом п'ятим п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Позивача звільнено із займаної посади 06.01.2017 року, а поновлено на роботі рішенням суду від 25.05.2017 року.

Відтак, сума необхідна для відшкодування позивачеві за час вимушеного прогулу за мінусом коштів відшкодованих останньому за 06.01.2017 року становить: 458,73 грн. х 138 календарних днів = 63304,74 грн.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби, в зв'язку з чим постанова в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді та про присудження виплати заробітної плати за місяць у розмірі 13 991,35 грн. підлягає до негайного виконання.

Керуючись ст. ст. 17, 71, 86, 94, 160, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

1.Позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України - задовольнити.

2.Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції України оформлене протоколом ОП №15.00037886.0066113 від 12.10.2016 року, яке прийнято відносно майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

3.Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 341о/с від 28.12.2016 року в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 06.01.2017 року за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

4.Поновити ОСОБА_1 майора поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 06.01.2017 року.

5.Зобов'язати Департамент захисту економіки Національної поліції України (01061, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 40111732) виплатити ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 63 304,74 (шістдесят три тисячі триста чотири гривні сімдесят чотири копійки) грн.

6.Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 майора поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 06.01.2017 року та стягнення на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за один місяць в розмірі 13 991,35 (тринадцять тисяч дев'ятсот дев'яносто одну гривню тридцять п'ять копійок) підлягає до негайного виконання.

7.Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а у разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.

Головуючий суддяО.М. Шешеня

Судді: М.М. Луцович

С.І. Рейті

Відповідно до статті 160 частини 3 КАС України 25 травня 2017 року було проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови виготовлено та підписано 30 травня 2017 року.