Ухвала суду № 66815666, 30.05.2017, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/4907/16-к Головуючий у 1-й інстанції: Бугрименко В.В.

Номер провадження: 11-кп/791/468/17 Доповідач: Коломієць Н.О.

Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді:Коломієць Н.О.

суддів:Калініченка І.С., Батрака В.В.

з участю секретаря судового засідання: Благовещенської О.О.

прокурора:Безушко Т.Г.

обвинуваченого: ОСОБА_1

захисника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2

розглянувшиувідкритомусудовомузасіданніу м. Херсоні кримінальне провадження № 12015230140002192 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2; першого заступника прокурора Херсонської області Циганка С.В. на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 16.03.2017 року щодо ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, одруженого, працюючого сторожем у державній установі «Виробничо-експериментальний Дніпровський осетровий рибо відтворювальний завод імені ОСОБА_3Артющика», зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, в силу п. 1 ч.1 ст. 89 КК України не судимого, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком,ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до обмеження волі строком на 5 років з триманням у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обовязковим залученням до праці. Вирішено питання щодо судових витрат.

ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що він на початку жовтня 2016 року, знаходячись на присадибній ділянці за місцем свого проживання: ІНФОРМАЦІЯ_4, незаконно, без передбаченого законом дозволу, для особистого вживання, придбав шляхом відділення гілок з листям та верхівок від стовбурів рослин коноплі, які в подальшому переніс до будинку, де шляхом висушування цих гілок та листя, часткового їх подрібнення, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 4274,959 г., який зберігав на території домоволодіння за місцем свого проживання: ІНФОРМАЦІЯ_4, та при собі, до моменту виявлення та вилучення наркотичного засобу 7 листопада 2016 року під час проведення обшуку вказаного домоволодіння працівниками поліції.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2 просить змінити вирок, застосувавши положення ст. 75 КК України, посилаючись на те, що судом при призначенні ОСОБА_1 покарання недостатньо враховано відомості про особу обвинуваченого, зокрема наявність в нього родини, неповнолітніх дітей, обставини, що помякшують покарання: щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок мякості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд при призначені ОСОБА_1 покарання за ст. 309 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України належним чином не мотивував свого рішення, безпідставно визнав в якості обставин, що помякшують покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, оскільки ці обставини фактично не встановлені, ОСОБА_1 свою вину визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів та викриттям його злочинних дій працівниками правоохоронних органів. Крім того, суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, оскількиЗаконом України від 18.02.2016 № 1019-VIII„Про внесення змін до Кримінального таКримінального процесуального кодексів Українищодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації", не застосувавши спеціальну конфіскацію наркотичних засобів, що були предметом злочину. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним за ч. 3 ст. 309 КК України із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.96-1,96-2ч. 1 п. 3КК Українизастосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме канабісу масою 4274,959 грам та екстракту канабісу масою 0,578 грам. У решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, апеляційну скаргу прокурора просили відхилити; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, при цьому він вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 розпочато судом першої інстанції з дослідженням доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ст. 309 ч. 3 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту.

Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобовязаний зясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також розяснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Звукозаписом судового засідання від 16.03.2017 року підтверджено, щозаявивши про повне визнання вини у вчиненні злочину, обвинувачений під час допиту його судом першої інстанції фактично вину у вчиненні злочину визнав частково.

Так, ОСОБА_1 показав, що зірвав у себе на городі два куща коноплі, які зберігав на горищі будинку. Також на запитання прокурора показав, що під час обшуку, незначну кількість наркотичного засобу зберігав при собі. Про обставини виготовлення ним наркотичного засобу, зберігання наркотичного засобу за будинком не розповідав.

Таким чином, ОСОБА_1 визнав себе винним в тому, що він незаконно придбав зірвав два кущі коноплі, які зберігав за місцем проживання на горищі та частину при собі для власного вживання.

Разом з цим, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за будинком виявлено та вилучено 45 мілких гілок рослини, схожої на канабіс, в літній кухні чотири паперових згортки з речовиною рослинного походження.

На запитання прокурора, ОСОБА_1 повідомив, що йому не відомо як зявились висушені рослини коноплі на прибудинковій території. Дослівно щодо вилученої в сараї речовини ОСОБА_1 показав «…щось лежало на соломі поїдене мишами…частина була вилучена в курятнику у бабусі, а не у літній кухні як вказано… в гнізді воно там лежало…я даже і не знав, що воно там щось лежить… мамка займається птицею, можливо мостила гнізда курям, воно росте у нас скрізь на городі … ». На запитання прокурора «так то не ви там зберігали?» ОСОБА_1 відповів: «Я зберігав лише на горищі…та ладно.. хай я зірвав… мамка не винувата, вона просто курям гнізда мостила…я зірвав»…»…в літній кухні там мусор був, там нічого не було».

Далі, надавав плутані та суперечливі показання, з яких неможливо з впевненістю стверджувати, що обвинуваченим визнаються виключно всі обставини кримінального провадження, встановлені досудовим розслідуванням, тому висновок суду, зроблений у вироку про визнання ОСОБА_1 своєї вини у повному обсязі не відповідає фактичним обставинам.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 показав, що не виготовляв наркотичний засіб, лише зірвав два кущі коноплі, які кинув на горищі. Коноплю не дрібнив, не висушував, не пакував, за будинком на прибудинковій території не зберігав.

Зважаючи на дані ОСОБА_1 в судовому засіданні показання, суду першої інстанції слід було діяти відповідно до ч.2 ст. 349 КПК України, однак суд змінив порядок дослідження доказів лише формально, хоча не вправі був підходити формально до часткового визнання обвинуваченим вини, а після його допиту мав би прийти до висновку про необхідність дослідження всіх доказів у справі, повно, всебічно й об'єктивно розглянути всі обставини справи, тим більше, що ОСОБА_1 обвинувачується в тяжкому злочині і йому загрожує покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Зокрема суд в порушення вимог ст. 23, ч. 1 ст. 358 КПК, безпосередньо письмові докази не досліджував, зміст цих доказів наводився прокурором, тому суд не мав права посилатись на них у вироку. Крім того суд взагалі не надав у вироку будь-якої оцінки показанням обвинуваченого про невизнання ним своєї вини, чим допустив істотне порушення ст. 370 КПК щодо вмотивованості та обґрунтованості судового рішення.

Порушення судом першої інстанції порядку дослідження доказів призвело до неповноти та однобічності судового слідства, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 370, 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції належним чином не досліджувались та не перевірялись.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об'єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку показанням обвинуваченого в сукупності з іншими доказами у справі, в разі доведеності вини дати правильну юридичну оцінку діям винної особи та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі з врахуванням вимог закону щодо призначення покарання, належним чином перевіривши доводи, висловлені прокурором про необхідність застосування при призначенні покарання положень ст. 96-1, 96-2 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, ч. 3 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ч. 6 ст. 9, ст. 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Херсонської області Циганка С.В. захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 16.03.2017 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 12016230020003812 щодо ОСОБА_1, обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно.

Суддя Н.О.Коломієць