Ухвала суду № 66806332, 16.05.2017, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 444/1418/15-к Головуючий у 1 інстанції - Мікула В.Є.

Провадження № 11-кп/783/156/17 Доповідач - Калиняк О. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Калиняк О.М.

суддів Гуцала І.П., Стельмаха І.О.,

розглянувши кримінальне провадження № 444/1418/15-к про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України,

з участю секретарів Василевської В.Ю., Петрук Ю.Ю.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

потерпілого ОСОБА_3

представника потерпілого ОСОБА_4

прокурора Горин У.І.,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 03 березня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 03 березня 2016 рокуОСОБА_1 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на сім років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 8676 грн. 37 коп. відшкодування матеріальної шкоди й 300000 грн. відшкодування моральної шкоди.

Запобіжний захід ОСОБА_1- заставу залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 07 березня 2015 року по 13 березня 2015 року.

Вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та повернення застави в сумі 97440 грн. заставодавцю ОСОБА_5

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він07 березня 2015 року близько 12 год. 45 хв., будучи в стані алкогольного сп'яніння, у м. Жовкві на вул. ОСОБА_6, на території власного господарства № 56, умисно, з метою протиправного заподіяння смерті іншій людині, після суперечки та висловлених на адресу ОСОБА_3 погроз, тримаючи вогнепальну зброю у руках, а саме: мисливську рушницю марки ТОЗ-34Р серійний номер 15114, спрямував її в напрямку автомобіля НОМЕР_1, який належить ОСОБА_3, та який в той час знаходився за кермом даного автомобіля, і поруч якого на передньому сидінні пасажира знаходився ОСОБА_7, після чого вчинив постріл із зазначеної вище зброї в ділянку переднього правого вікна даного автомобіля, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_3 вогнепальне поранення шиї, однак свого злочинного наміру до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілому ОСОБА_3 своєчасно надано медичну допомогу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_2 просить вирок змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.122 КК України та призначити ОСОБА_1 покарання у виді двох років виправних робіт за місцем роботи ОСОБА_1 з відрахуванням 20% із суми заробітку в дохід держави, зменшити суму стягнення за позовом ОСОБА_3 в частині стягнення моральної шкоди та стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 90000 грн. відшкодування моральної шкоди, а в решті вирок залишити без змін. Вважає вирок незаконним та необґрунтованим з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: ОСОБА_1 не визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 України, оскільки не мав наміру позбавляти життя потерпілого ОСОБА_3, не готувався до вчинення злочину, не вчиняв напередодні злочину будь-яких дій щодо вчинення злочину, а знаходився в себе вдома та не йшов до ОСОБА_3 чи ОСОБА_7 з будь-якими претензіями чи погрозами. Поведінка потерпілого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_7, які без дозволу ОСОБА_1 07 березня 2015 року близько 12 год. 45 хв. зайшли на його подвіря, призвела до конфлікту між ними. Хоча потерпілий ОСОБА_3 та свідок ОСОБА_7 не визнають того, що заходили на подвіря господарства ОСОБА_1, однак їх показання спростовуються показаннями свідка ОСОБА_8 В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_3 з ОСОБА_7 зайшли до ОСОБА_1, щоб забрати гроші в останнього за те, що ОСОБА_1 не зміг виконати обіцянку про надання ОСОБА_7 посвідчення водія категорії «Д». Дійсно, в грудні 2014 року ОСОБА_7 дав ОСОБА_1 гроші в сумі 1600 грн., оскільки саме стільки коштує перепідготовка водіїв на категорію «Д». ОСОБА_1 оплатив навчання у м. Камянка-Бузька і наприкінці навчання отримав свідоцтво про закінчення закладу підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації водіїв. ОСОБА_1 неодноразово пояснював ОСОБА_7 по телефону, що для отримання посвідчення водія необхідно доплатити гроші, проте ОСОБА_7 не погоджувався з цим та, взявши з собою ОСОБА_3, прийшли на подвіря господарства, де і відбулась суперечка. ОСОБА_1, знаючи, що у нього вдома є рушниця марки Т03-34Р, взяв рушницю, яка була заряджена одним патроном, та, взявши ще два патрони в кишеню, вибіг з будинку та здійснив один постріл в сторону автомобіля, в якому знаходились ОСОБА_7 та ОСОБА_3 Злякавшись від своїх дій, ОСОБА_1 відмовився від продовження вчинення злочину, кинув рушницю та побіг з свого господарства. Маючи реальну можливість зарядити рушницю ще двома патронами, ОСОБА_1 не продовжував злочину. Вважає, що висновки суду щодо визнання винним ОСОБА_1 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України ґрунтуються на припущеннях та суперечливих доказах. Судом першої інстанції не встановлено причин висловлених погроз ОСОБА_1 на адресу ОСОБА_3, причинно-наслідкового зв'язку між висловленими погрозами ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_9 та здійсненим вистрілом з рушниці, оскільки до вчиненого злочину між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не було неприязних відносин; не підтверджено прямого умислу ОСОБА_1Г на вчинення замаху на вбивство саме ОСОБА_3, а не ОСОБА_7, так як конфлікт виник саме між ними; не надано оцінки неправомірних дій зі сторони потерпілого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_7; не надано оцінки правдивості чи неправдивості показань потерпілого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_7 в тому, що вони 07 березня 2015 року не перебували на подвірї ОСОБА_1, оскільки такі показання суперечать показанням свідка ОСОБА_8; не надано оцінки зміни в судовому засіданні показань потерпілого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_7, які ними давалися при проведенні слідчих експериментів на досудовому слідстві 28 квітня 2015 року; не перевірено шляхом проведення судових експертиз показання потерпілого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_7, даних у судовому засіданні про те, що в разі пострілу з рушниці з відстані 0, 20 м на автомобілі та одязі свідка ОСОБА_7 мали б залишитися додаткові сліди дії порохових газів (обпалення, обвуглення, опіки, пробивання, розрив країв вхідних отворів), сліди кіптяви, металу, змазки і порохові зерна, які не згоріли. Судом достовірно не встановлено, з якої саме відстані до потерпілого та до автомобіля здійснив постріл ОСОБА_1 У матеріалах кримінального провадження відсутні докази достовірності тверджень експерта, викладеного у висновку №1731 від 19 червня 2015 року ситуативної експертизи, які бралися за основу проведення експертизи.

Не відповідає матеріалам справи висновок суду про те, що ОСОБА_1 свого злочинного наміру до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілому ОСОБА_3 своєчасно надано медичну допомогу. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №126/15 у ОСОБА_3 було поранення м'яких тканин шиї з дефектом м'яких тканин, котре заподіяне вистрілом з якоїсь зброї, зарядженої дробом у напрямку спереду назад, яке викликало тривалий розлад здоровя і за цією ознакою відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості. Висновок суду суперечить п.2.1.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоровя України № 6 від 17.01.1995 року, та не доведено, що середньої тяжкості тілесні ушкодження без своєчасного надання медичної допомоги призвели б до смерті ОСОБА_3

Вважає, що в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України. Просить суд не визнавати як таку, що обтяжує покарання, обставину вчинення злочину в стані алкогольного спяніння, оскільки в день вчинення злочину ОСОБА_1 знаходився вдома, не збирався виходити за межі свого господарства, перебувати в громадських місцях та вчиняти кримінальне правопорушення. Обставинами, які помякшують покарання слід визнати повне визнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, вчинення злочину вперше та під впливом погрози. Крім цього ОСОБА_1 за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце праці - водій-інструктор Галицького РСТК ТСО України в м. Львові.

ОСОБА_1 частково визнає заявлений потерпілим цивільний позов, бажав і бажає відшкодувати завдану потерпілому матеріальну шкоду в повному розмірі та частково відшкодувати моральну шкоду в розмірі 90 000 грн.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримали та просять її задоволити, покликаючись на викладені в ній мотиви.

Обвинувачений ОСОБА_1 пояснив, що умислу на вбивство у нього не було. ОСОБА_7 та ОСОБА_3 прийшли до нього, щоб забрати документи, він їх проганяв, потім почалась суперечка. Коли ОСОБА_7 і ОСОБА_3 сиділи в машині, він вистрілив у напрямку машини з метою налякати ОСОБА_3 і ОСОБА_7 У момент пострілу він рушницю на людей не направляв. На даний час він у добровільному порядку повністю відшкодував потерпілому ОСОБА_3 майнову шкоду та частково моральну шкоду, всього у розмірі 75000 грн. З потерпілим він досяг домовленості про сплату ще 122440 грн. відшкодування моральної шкоди, з яких 97440 грн. (за рахунок внесеної застави за згодою заставодавця ОСОБА_5Г.) буде звернено на користь потерпілого. До даного випадку він потерпілого ОСОБА_3 не знав. Вину визнає частково, а саме у тому, що його діями потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження; у вчиненому щиро розкаюється.

Прокурор апеляційну скаргу заперечив, просить судове рішення залишити без зміни.

Потерпілий ОСОБА_3 та його представник адвокат ОСОБА_4 пояснили, що не заперечують проти перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст. 122 КК України та призначення ОСОБА_3 покарання у виді виправних робіт. Просять стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_3 122440 грн. відшкодування моральної шкоди.

Потерпілий ОСОБА_3 в суді апеляційної інстанції пояснив, що ОСОБА_1 він не знав, будь-яких відносин між ними не було. До ОСОБА_1 він поїхав на прохання ОСОБА_7, який мав забрати свідоцтво про перепідготовку водіїв. ОСОБА_1 вийшов з документами на вулицю. ОСОБА_7 розмовляв з ОСОБА_1 біля брами. Фактично сварки не було. ОСОБА_7 взяв документи, а ОСОБА_1 пішов до себе на подвір'я. При цьому обернувся і сказав: «Я вам покажу». Він (ОСОБА_3Г.) сів в машину на місце водія. ОСОБА_7 з документами сів біля нього на місце пасажира й повернувся до нього, показуючи документи. ОСОБА_7 сидів напівоберта до нього. В цей момент він побачив, як з брами вийшов ОСОБА_1 з рушницею, підняв рушницю й вистрілив у бік переднього правого вікна автомобіля з відстані 1 м 20 см 1 м 40 см. Він рукою відхилив ОСОБА_7 до спинки сидіння і постріл влучив у нього (ОСОБА_3Г.). Вважає, що умислу на його вбивство у ОСОБА_1 не було. Обвинувачений у добровільному порядку відшкодував йому матеріальну шкоду в розмірі 8676 грн. 37 коп. та частково моральну шкоду, всього у розмірі 75000 грн. Вони з обвинуваченим досягли домовленості щодо відшкодування решти шкоди у розмірі 97440 грн. за рахунок застави та 25000 грн.

Заслухавши доповідь судді, сторони судового провадження, пояснення потерпілого ОСОБА_3 та його представника адвоката ОСОБА_4, допитавши свідка ОСОБА_7, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково й вирок суду змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, призначення покарання та вирішення цивільного позову з таких підстав.

Суд першої інстанції при кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 408, п.2, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для зміни вироку.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у закінченому замаху на вбивство, коли обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 15, п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» № 2 від 07.02. 2003 закінчений замах на умисне вбивство особи може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли винна особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

За відсутності доказів, які б свідчили про те, що винна особа передбачала та бажала настання смерті потерпілого від своїх дій, вона повинна нести відповідальність за настання фактичних наслідків цих дій.

Судом апеляційної інстанції шляхом ретельного допиту обвинуваченого ОСОБА_1, потерпілого ОСОБА_3, свідка ОСОБА_7, безпосереднього дослідження доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, встановлено відсутність доказів того, що ОСОБА_1 бажав настання для потерпілого ОСОБА_3 суспільно небезпечних наслідків саме у виді смерті і виконав для цього всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Натомість судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 07 березня 2015 року близько 12 год. 45 хв., будучи в стані алкогольного сп'яніння, у м. Жовкві на вул. Б.Хмельницького,56, умисно заподіяв ОСОБА_3 середньої тяжкості тілесне ушкодження за таких обставин: після суперечки та висловлених на адресу ОСОБА_3 погроз, тримаючи у руках мисливську рушницю марки ТОЗ-34Р серійний номер 15114, спрямував її в напрямку автомобіля НОМЕР_1. За кермом автомобіля знаходився ОСОБА_3, а поруч з ним на передньому сидінні пасажира знаходився ОСОБА_7 Після цього ОСОБА_1 здійснив постріл із мисливської рушниці в ділянку переднього правого вікна даного автомобіля, в результаті чого умисно заподіяв ОСОБА_3 вогнепальне поранення шиї, яке відноситься до середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Такий висновок підтверджується фактичними обставинами кримінального провадження, а саме:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_1, даними в суді першої та апеляційної інстанцій, про те, що він здійснив постріл з рушниці в напрямку автомобіля з метою налякати ОСОБА_7 та ОСОБА_3, які сиділи в автомобілі. При цьому рушницю на людей він не направляв і умислу на вбивство не мав. Потерпілого до цієї події він не знав;

- показаннями потерпілого ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_1 він не знав, будь-яких відносин між ними не було. До ОСОБА_1 він поїхав на прохання ОСОБА_7, який мав забрати свідоцтво про перепідготовку водіїв. ОСОБА_1 вийшов з документами на вулицю. ОСОБА_7 розмовляв з ОСОБА_1 біля брами. Фактично сварки не було. ОСОБА_7 взяв документи, а ОСОБА_1 пішов до себе на подвір'я. При цьому обернувся і сказав: «Я вам покажу». Він (ОСОБА_3Г.) сів в машину на місце водія. ОСОБА_7 з документами сів біля нього на місце пасажира й повернувся до нього, показуючи документи. ОСОБА_7 сидів напівоберта до нього. В цей момент він побачив, як з брами вийшов ОСОБА_1 з рушницею, підняв рушницю й вистрілив у бік переднього правого вікна автомобіля з відстані 1 м 20 см 1 м 40 см. Він рукою відхилив ОСОБА_7 до спинки сидіння і постріл влучив у нього (ОСОБА_3Г.). Вважає, що умислу на його вбивство у ОСОБА_1 не було.

- показаннями свідка ОСОБА_7, даними в суді першої та апеляційної інстанцій, про те, що вони з ОСОБА_3 приїхали до ОСОБА_1 забрати документи. Відносини між ним та ОСОБА_1 були нормальні. Конфлікту між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 фактично не було, виникла суперечка за суму грошей. Забравши у ОСОБА_1 документи, вони з ОСОБА_3 сіли в автомобіль подивитись документи. Коли вони йшли до машини, ОСОБА_1 висловив погрозу: «Чого ти сюди приїхав? Я тобі влаштую». Він (ОСОБА_7Я.) сів на переднє сидіння пасажира й повернувся обличчям до ОСОБА_3, а плечем до вікна, яке було опущене більш як наполовину. ОСОБА_3 сказав: «Вважай». Він (ОСОБА_7Я.) розвернувся до сидіння й пролунав постріл. З рушницею біля машини стояв ОСОБА_1 Пересадивши ОСОБА_3 на місце пасажира, він сів за кермо та поїхав у лікарню;

- протоколом від 07.03.2015 огляду місця події території навпроти житлового будинку № 56 на вул. Б.Хмельницького в м. Жовкві, згідно з яким навпроти входу на подвір'я виявлено дробини, виготовлені з металу сірого кольору у формі кульки, сліди крові, рештки скла (т.1 а.с.74-101);

- висновком судово-медичної експертизи № 126/15 від 07.04.2015, згідно з яким у ОСОБА_3 було поранення м'яких частин шиї з дефектом м'яких тканин, яке заподіяне зі зброї, зарядженої дробом, у напрямку спереду назад, викликало тривалий розлад здоров'я і за цією ознакою відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості (т.1 а.с.181-182);

- висновком судово-медичної експертизи № 71/2015-мк від 10.04.2015, згідно з яким при судово-медичній експертизі у відділенні судово-медичної криміналістики одягу ОСОБА_3 було виявлено: на лівій полі куртки, на передній поверхні коміра куртки зліва та по верхньому краю правої поли куртки та коміра справа групу наскрізних та дотичних вхідних вогнестрільних пошкоджень, на лівій полі піджака групу наскрізних вхідних вогнестрільних пошкоджень, які заподіяні ранячим снарядом, до складу якого входив свинець (т.1 а.с.185-188);

- висновком судово-медичної експертизи № 385/205-ім від 16.04.2015, згідно з яким в слідах на піджаку та куртці, вилучених з автомобіля ОСОБА_10, виявлено кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_3 (т.1 а.с.191-195);

- висновком судової інженерно-транспортної експертизи № 1/225 від 15.04.2015, згідно з яким вилучені на місці події уламки скла можуть бути частинами бокового скла дверей транспортного засобу (т.1 а.с.198-199);

- висновком експертизи № 3/349 від 09.05.2015, згідно з яким в одному з каналів стволів (нижній ствол) вилученої рушниці виявлено продукти пострілу (частинки одноосновного бездимного пороху) (т.1 а.с.229-232);

- висновком ситуативної балістичної експертизи № 1731 від 19.06.2015, згідно з яким заподіяти тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_3 можливо було шляхом проведення пострілу в обстановці та при обставинах, про які дав показання сам потерпілий ОСОБА_3 при проведенні слідчого експерименту з відтворення обстановки та обставин події злочину 28.04.2015. Заподіяти тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_3 можливо було шляхом проведення пострілу в обстановці та при обставинах, про які дав показання свідок ОСОБА_7 при проведенні слідчого експерименту з відтворення обстановки та обставин події злочину 28.04.2015. Заподіяти тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_3 неможливо було шляхом приведення пострілу в обстановці та при обставинах, про які дав показання підозрюваний ОСОБА_1 при проведенні слідчого експерименту з відтворення обстановки та обставин події злочину 28.04.2015 (т.1 а.с.236-240);

- висновком ситуативної балістичної експертизи № 1729/1730 від 19.06.2015, згідно з яким предмет схожий на гільзу з маркуванням «ТАХО 32г. №4/0 12x70 ТАХО», яке вказує на спорядження патрону дробовим зарядом «чотири нулі» (діаметром 5мм) і предмет білого кольору (прозорий), схожий на пиж-контейнер, - є складовими частинами (гільзою, пижем) мисливського патрону 12 калібру. П'ять предметів, схожих на дробини, є складовими частинами мисливських боєприпасів - здеформованими дробинами діаметром близько 5мм, які можуть бути складовими частинами заряду вказаного патрону 12 калібру. Металевий предмет гачкоподібної форми не є складовою частиною мисливських патронів, може бути фрагментом перешкоди, відділеної дробовим зарядом при пострілі, або стороннім предметом, який міг бути на деталях одягу (або інших) і мав контакт з дробинами в момент пострілу. Гільза мисливського патрону 12 калібру, пиж-концентратор для спорядження мисливських патронів 12 калібру і п'ять дробин, надані на дослідження, могли складати до пострілу одне ціле. Предмет, схожий на мисливську рушницю, вилучений з приміщення належного підозрюваному ОСОБА_1, є двохствольною гладкоствольною мисливською рушницею 12 калібру російського виробництва моделі ТОЗ-34Р №15114, відноситься до мисливської гладкоствольної вогнепальної зброї, придатний до стрільби штатними мисливськими патронами 12 калібру і штатним способом - натисканням на спускові гачки. Надана гільза мисливського патрону 12 калібру з маркуванням, яке вказує на спорядження патрону дробинами з номером «чотири нулі» діаметром 5мм, відстріляна з наданої мисливської ниці ТОЗ-34Р №15114. Наданий пиж-концентратор для спорядження мисливських патронів 12 калібру і 5 здеформованих дробинок діаметром близько 5мм, діаметр яких відповідає номеру дробин відмічених у маркуванні вказаної гільзи, могли бути відстріляні з даної рушниці, тобто з них можливо було провести постріл з даної рушниці. Індивідуальні ознаки відобразились тільки на наданій стріляній гільзі у вигляді характерних слідів бойка на капсулі. На поверхнях пижа-концентратора і дробин відобразились сліди контакту з перешкодою в момент пострілу (т.1 а.с.242-246).

- висновком ситуативної балістичної експертизи № 1755 від 23.06.2015, згідно з яким два однотипні по розмірах конструкції і спорядженню мисливські патрони 12 калібру заводського виготовлення українського виробництва, вилучені у підозрюваного ОСОБА_1, є боєприпасами до мисливської гладкоствольної зброї, спорядженими дробовим снарядом, придатні до стрільби з гладко ствольної мисливської зброї 12 калібру (т.1 а.с.248-249).

- висновком балістичної експертизи № 1756 від 24.06.2015, згідно з яким у ОСОБА_1 при проведенні 08.03.2015 санкціонованого обшуку у належних йому приміщеннях на вул. Б.Хмельницького, 56 у м. Жовкві, вилучено: 2 закрутки для патронів 16 і 12 калібрів; 4 пристрої для вибивання капсулів з гільз (один саморобний); 2 висічки пижів та прокладок для спорядження мисливських патронів 16 калібру; 3 пристрої для калібрування патронів 12 і 16 калібрів; 1 пристрій для видалення прокладок і пижів з патронів; 1 дозатор пороху; 1 пристрій (ложка) для засипання пороху, 1 пристрій для автоматизованого спорядження мисливських патронів порохом, 2 пристрої для запресовки капсулів; 3 деталі для пристроїв, призначених для вибивання капсулів. Вказані вироби є заводськими пристроями для спорядження мисливських патронів саморобним способом (вручну в домашніх умовах), до вогнепальної зброї не відносяться. Разом з пристроями для спорядження мисливських патронів були вилучені: 2 свинцеві кулі (з войлочними хвостовиками) 16 калібру, 1 полімерний пиж концентратор; 36 прокладок і войлочних пижів для патронів 16 калібру; 40 дробин (картечин) 25 капсулів. Вказані обєкти є складовими частинами для спорядження мисливських патронів у наданому виді не є боєприпасами (т.2 а.с.2-4).

Свій висновок про наявність у ОСОБА_1 прямого умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_3, суд першої інстанції мотивував тим, що вважає неправдивими показання обвинуваченого про відсутність у нього умислу на позбавлення життя потерпілого та здійснення пострілу з метою налякати потерпілого, і що обвинувачений, знаючи, що мисливська рушниця, заряджена патронами з мисливськими дробинами, при попаданні в потерпілого в ділянці голови з невеликої відстані призведе до смерті потерпілого, направивши дуло рушниці в ділянку голови потерпілого.

З такими висновками і доводами суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Із зазначених вище доказів вбачається, що ОСОБА_1 здійснив постріл у напрямку автомобіля в ділянку переднього правого вікна, за яким на місці пасажира (повернутий до вікна плечем) сидів ОСОБА_7 У цей час ОСОБА_3 перебував за кермом водія, знаходився зліва від ОСОБА_7 й, побачивши ОСОБА_1 з рушницею в руках, відхилив рукою ОСОБА_7 до спинки сидіння пасажира. В результаті цього пошкодження шиї внаслідок пострілу отримав ОСОБА_3

Наведене свідчить про те, що дуло рушниці в голову потерпілого ОСОБА_3 ОСОБА_1 не направляв, і, як вбачається з обвинувального акта, такі дії в вину обвинуваченому не ставляться.

Обвинувачуючи ОСОБА_1 та визнаючи його винуватим у вчиненні закінченого замаху на умисне вбивство, орган досудового розслідування та суд вказали, що злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі винного, оскільки потерпілому ОСОБА_3 було своєчасно надано медичну допомогу.

Отже згідно з обвинувальним актом і вироком конкретною причиною, з якої не настала смерть потерпілого ОСОБА_3, є своєчасне надання потерпілому ОСОБА_3 медичної допомоги. Однак такий висновок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і не узгоджується з Правилами судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

Так відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 126/15 від 07.04.2015 у ОСОБА_3 було поранення м'яких частин шиї з дефектом м'яких тканин, яке заподіяне зі зброї, зарядженої дробом, викликало тривалий розлад здоров'я і за цією ознакою відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості (т.1 а.с.181-182).

Виходячи з Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, ушкодження середньої тяжкості не є небезпечними для життя, й обґрунтованих підстав вважати, що заподіяні потерпілому ОСОБА_3 середньої тяжкості тілесні ушкодження мали призвести до його смерті без своєчасного надання медичної допомоги, немає.

Конкретні обставини кримінального провадження, відсутність будь-яких взаємовідносин між обвинуваченим та потерпілим, відстань, з якої був здійснений постріл, його спрямованість, відсутність в обвинуваченого мотиву на вбивство, відсутність доказів того, що ОСОБА_1 бажав настання смерті потерпілого ОСОБА_3, свідчать про відсутність у ОСОБА_1 прямого умислу на вбивство ОСОБА_3

З огляду на викладене дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати за наслідками, що настали, тобто дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням перекваліфікації дій обвинуваченого на менш тяжке кримінальне правопорушення, ступеню тяжкості вчиненого злочину, зокрема, способу вчинення злочину, особи обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, його щирого каяття та часткового відшкодування завданої шкоди як обставин, що помякшують покарання, вчинення злочину в стані алкогольного спяніння як обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст. 122 КК України.

На думку колегії суддів, таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В звязку з перекваліфікацією дій обвинуваченого на менш тяжке кримінальне правопорушення вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову підлягає зміні.

Як пояснили сторони, обвинувачений повністю відшкодував потерпілому завдану майнову шкоду та частково відшкодував моральну шкоду, всього на суму 75000 грн., й крім цього зобовязується сплатити потерпілому 122440 грн. відшкодування моральної шкоди, з яких 97440 грн. застави буде звернено на користь потерпілого.

В суді апеляційної інстанції заставодавець ОСОБА_5 дала згоду на звернення на користь потерпілого ОСОБА_3 в рахунок відшкодування моральної шкоди внесеної нею застави в розмірі 97440 грн.

Винними діями ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_3 заподіяна моральна шкода, яка полягає в моральних переживаннях і стражданнях, що їх зазнав потерпілий в зв'язку з ушкодженням здоров'я. З урахуванням характеру та обсягу моральних страждань, завданих потерпілому, а також позиції сторін щодо розміру відшкодування, завдана потерпілому моральна шкода підлягає відшкодуванню в розмірі 122440 грн., що відповідатиме вимогам розумності та справедливості.

Заставу в сумі 97440 грн., внесену ОСОБА_5 13 березня 2015 року згідно з ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 13 березня 2015 року, слід звернути на користь ОСОБА_3 на виконання вироку в частині відшкодування моральної шкоди.

На підставі ч.1, ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього увязнення з 07 березня 2015 року по 13 березня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за чотири дні обмеження волі.

У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_1 в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, призначення покарання та вирішення цивільного позову змінити.

Дії ОСОБА_1 перекваліфікувати з ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 122 КК України.

Призначити ОСОБА_1 за ч.1 ст. 122 КК України покарання три роки обмеження волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 рахувати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

На підставі ч.1, ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього увязнення з 07 березня 2015 року по 13 березня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за чотири дні обмеження волі.

Вирок у частині задоволення повністю цивільного позову потерпілого ОСОБА_3 й стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 8676 грн. 37 коп. відшкодування матеріальної шкоди та 300000 грн. відшкодування моральної шкоди скасувати.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 задоволити частково. Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 122440 (сто двадцять дві тисячі чотириста сорок) грн. відшкодування моральної шкоди.

Заставу в сумі 97440 (девяносто сім тисяч чотириста сорок) грн., внесену ОСОБА_5 13.03.2015 згідно з ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 13.03.2015 на розрахунковий рахунок Апеляційного суду Львівської області (код ЄДРПОУ-02892356, банк отримувач ГУДКСУ у Львівській області, код банку отримувача (МФО) - 825014, розрахунковий рахунок 37312013000620), звернути на користь ОСОБА_3 на виконання вироку в частині відшкодування моральної шкоди.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13