Постанова № 66801530, 22.05.2017, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2017 р. Справа № 914/278/16

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого-судді:Якімець Г.Г.,

суддів:Бонк Т.Б.,Кравчук Н.М.,

при секретарі судового засідання Федорів Н.В.,

за участю представників:

від позивача (скаржника) ОСОБА_1, ОСОБА_2

від відповідача ОСОБА_3

розглянувши апеляційну скаргу Карпатської інтернаціональної деревообробної компанії у формі Товариства з обмеженою відповідальністю Явіпарк, б/н від 22 грудня 2016 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 13.12.2016 року (підписане 19.12.2016 року), суддя Король М.Р.

у справі №914/278/16

за позовом Карпатської інтернаціональної деревообробної компанії у формі Товариства з обмеженою відповідальністю Явіпарк, м. Яворів Львівської області

до відповідача ОСОБА_4 акціонерного товариства Львівобленерго, м. Львів

про скасування рішення комісії ПАТ Львівобленерго

в с т а н о в и в :

29 січня 2016 року Карпатська Інтернаціональна деревообробна компанія у формі Товариства з обмеженою відповідальністю ЯВІПАРК звернулася до Господарського суду Львівської області з позовом до ОСОБА_4 акціонерного товариства "Львівобленерго" про скасування рішення комісії ПАТ Львівобленерго.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 13.12.2016 року по справі №914/278/16 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване необгрунтованістю та безпідставністю заявлених позовних вимог, оскількиКарпатською інтернаціональною деревообробною компанією у формі Товариства з обмеженою відповідальністю Явіпарк не подано належних та допустимих доказів, у підтвердження підстав для скасування рішення комісії ПАТ Львівобленерго.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Карпатська інтернаціональна деревообробна компанія у формі Товариства з обмеженою відповідальністю Явіпарк подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 13.12.2016 року і прийняти нове рішення, яким позов задоволити. Зокрема, зазначає, що при проведенні обстеження схеми живлення та обліку електроенергії, представники енергопостачальної компанії порушили п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2016 року за № 122, оскільки не залучили представників Держспоживстандарту для встановлення факту втручання в роботу розрахункового засобу обліку, що призвело до заниження його показань, зафіксованого в акті. Поряд з цим, апелянт посилається на те, що в матеріалах справи відсутній експертний висновок щодо відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації, а тому просив суд першої інстанції призначити додаткову експертизу, оскільки у висновку № 1728 судової трасологічної експертизи вказано, що питання №1 не входить до компетенції судової трасологічної експертизи, проте суд вказане клопотання позивача відхилив.

Представники позивача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали, просили задоволити апеляційну скаргу в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 13 грудня 2016 року по справі №914/278/16 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржене рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (б/н від 07.02.2017 року). Зокрема, зазначив, що порушення Споживачем ПКЕЕ зафіксовано належним чином, рішення комісії ПАТ Львівобленерго із розгляду актів про порушення правил, яке оформлено протоколом №13 від 23.12.2015 року прийнято правомірно, розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії здійснено у відповідності до Методики та надання висновків щодо несанкціонованого втручання у роботу приладу обліку не входить до компетенції Держспоживстандарту, а відтак необхідності залучати представників Держспоживстандарту до проведення науково-дослідним інститутом відповідної експертизи не було.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні в ній докази, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегією суддів Львівського апеляційного господарського суду встановлено наступне.

10.05.2006 року між ОСОБА_4 акціонерним товариством Львівобленерго (перейменовано на Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго», що підтверджується витягом із статуту ПрАТ «Львівобленерго» та витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) (Постачальник) та Карпатською Інтернаціональною деревообробною компанією у формі Товариства з обмеженою відповідальністю ЯВІПАРК (Споживач) укладено Договір на постачання електричної енергії №30012 (надалі Договір) (а.с. 44-55), відповідно до умов якого, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю зазначеною в додатку №9 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а Споживач оплачує вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії зазначена в додатку №6 Однолінійна схема (п. 1.1. Договору).

Відповідно до п.2.1. Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Згідно пункту 3.1.4. Договору, Постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику внаслідок порушення Споживачем умов цього Договору.

Відповідно до п.4.2.3. Договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 року №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

Пунктом 4.4. Договору встановлено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Згідно з п. 7.1. Договору, облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються Постачальником шляхом розрахунку згідно з вимогами додатка Порядок розрахунків.

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006 року. Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.9.4. Договору).

Договір продовжував свою дію на кожен наступний календарний рік та є чинним станом на момент розгляду даної справи.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.10.2015 року представниками ОСОБА_4 акціонерного товариства Львівобленерго було складено ОСОБА_3 про порушення № 027576 (а.с. 23-24) та схему підключення електроустановки споживача, сейфпакет № В00049592 (а.с. 25).

При цьому, перевіркою, оформленою вказаним ОСОБА_3 про порушення №027576 встановлено, що споживач порушив ПКЕЕ шляхом пошкодження приладу обліку (зміщено лічильний механізм, чіткий відбиток магніту постійного поля на передній стороні приладу обліку) при користуванні електричною енергією за адресою: м. Яворів, вул. Вокзальна, 5, на обєкті виробничі приміщення, чим порушив п. 3.3., 3.31., 6.40., 10.2. Правил користування електричною енергією.

Відповідно до п. 5. Акту про порушення представниками ПАТ Львівобленерго зазначено, що споживачем не надано доступу для обстеження. Дозволенапотужність споживання відповідно до умов Договору 368 кв. Час роботи струмоприймачів протягом доби 24 год.

Пунктом 8. Акту про порушення передбачено, що за виявленими порушеннями споживачу необхідно виконати вимогу № 064363.

Відповідно до п. 9. Акту про порушення прилад обліку знятий, укладений у сейфпакет №В00049592 та вилучений представниками відповідача, замінений при перевірці.

У ОСОБА_3 про порушення зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 21.10.2015 року за адресою м. Львів, вул. Шевченка, 1.

Разом з тим, у вказаному акті про порушення зазначено, що представник споживача ОСОБА_5 від підпису відмовився, а також відмовився підписувати Схему підключення електроустановки споживача. При цьому, жодних пояснень чи зауважень до змісту акту не подав, мотиви своєї відмови від підписання акту не вказав.

15.10.2015 року відповідно до направлення на експертизу (а.с. 74) відповідачем направлено на експертизу лічильник НІК 2301АК1, №0822804 до Львівського НДІ судових експертиз.

Відповідно до висновку №3995 від 24.11.2015 року експертного трасологічного дослідження засобу обліку НІК 2301АК1, №0822804 (а.с. 31-39), на зовнішній поверхні, в середній частині представленого засобу обліку є сліди неодноразової взаємодії зі стороннім твердим предметом; на внутрішніх елементах засобу обліку, недоступних для прямого зовнішнього механічного впливу, виявлено пошкодження у вигляді незворотних деформацій стійок кріплення лічильного механізму, які виникли внаслідок дії на лічильний механізм зусиль, що змінювали його просторове розташування всередині корпуса; такі зусилля могли бути викликані впливом зовнішнього силового магнітного (електромагнітного) поля, джерелом якого міг бути прикладений ззовні до кришки електролічильника магніт (або електромагніт), що, з технічної точки зору, могло одночасно спричинити перебої в роботі крокового двигуна лічильного механізму.

В подальшому після отримання вищевказаного експертного висновку, 23.12.2015 року за результатами засідання комісії Яворівського РЕМ ПАТ «Львівобленерго» по розгляду актів про порушення ПКЕЕ було складено протокол № 13 (а.с. 16), відповідно до якого вирішено провести нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії за період з 17.06.2015 року по 10.11.2015 року, виходячи із дозволеної потужності та годин роботи обладнання згідно договору на підставі ПКЕЕ та «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» в розмірі 1 618 578,46 грн.

З підстав викладеного, Карпатська Інтернаціональна деревообробна компанія у формі Товариства з обмеженою відповідальністю ЯВІПАРК звернулася до Господарського суду Львівської області з позовом до ОСОБА_4 акціонерного товариства "Львівобленерго" про скасування рішення комісії ПАТ Львівобленерго із розгляду актів про порушення правил, яке оформлено протоколом №13 від 23.12.2015 року.

Відповідно до ст.1 Закону України Про електроенергетику споживачами є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Пунктом 1.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (далі - Правила) передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Згідно з підпунктом 1 пункту 10.2 Правил споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів).

За змістом частини 2 статті 275 Господарського кодексу України відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Аналогічна норма міститься в абзаці 2 пункту 5.1 Правил.

Пунктом 5.1. Правил встановлено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та споживачем укладається один договір про постачання електричної енергії за усіма об'єктами споживача, які розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом. За взаємною згодою сторін можуть бути укладені окремі договори про постачання електричної енергії за кожним об'єктом споживача.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 про порушення № 027576 від 15.10.2015 року (а.с. 23-24), яким зафіксовано порушення споживачем ПКЕЕ, складено та підписано представниками ОСОБА_4 акціонерного товариства Львівобленерго (Лусишин. В.В., ОСОБА_6, ОСОБА_7Р.), проте представник позивача (ОСОБА_5Є.) від підписання такого відмовився.

Перевіряючи доводи позовної заяви та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до п.6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.96 № 28 (надалі - ПКЕЕ), у разі виявлення пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 №562.

Згідно з п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електроенергії, від якого споживач одержує електроенергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електроенергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. В даному випадку акт № 027576 від 15.10.2015 року підписаний трьома представниками ПАТ «Львівобленерго».

Таким чином, посилання позивача щодо ненадання його представнику можливості підписати ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ та не розяснення права внести до акта свої заперечення стосовно здійсненого огляду не підтверджені жодними доказами.

Одночасно колегія суддів звертає увагу на те, що законодавство не надає енергопостачальній організації інших засобів довести факт безоблікового споживання електричної енергії.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що Правила користування електричною енергією не містять у собі норм, які б визначали, що у випадку ненаведення у ОСОБА_3 порушень пункту Правил користування електричною енергією, який порушено, споживач звільняється від відповідальності, тобто відсутність у акті порушень посилань на порушений пункт не звільняє порушника від відповідальності, тому доводи позивача про необхідність зазначення конкретного пункту ПКЕЕ в ОСОБА_3 про порушення є безпідставними.

Поряд з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині посилання скаржника на те, що при проведенні перевірки, оформленої ОСОБА_3 про порушення №027576 від 15.10.2015 року була необхідність залучення представників Держспоживстандарту колегія суддів вважає такі необгрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України №122 від 08.02.2006 року Про затвердження Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держстандарту.

Під час проведення експертизи пошкоджених засобів обліку, представники Дерджспоживстандарту можуть робити висновок виключно щодо відповідності метрологічних характеристик засобу обліку вимогам нормативно - технічної документації.

Надання висновків щодо несанкціонованого втручання у роботу приладу обліку не входить до компетенції Держспоживстандарту.

Такі висновки мають право надавати установи та організації, уповноважені на це згідно з чинним законодавством України.

Як вбачається з листа Національної комісії регулювання електроенергетики від 08.01.2008 року №5/11/17-08 Щодо надання роз'яснень (стосовно визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії), листа Держенергонагляду від 03.10.2006 року №04/10-1353 Щодо надання роз'яснень (стосовно проведення експертизи електричних лічильників) до спеціалізованих організацій відносяться криміналістичні центри МВС України, науково-дослідні інститути судових експертиз тощо.

Відповідно до п.2.1. Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

На виконання вимог пункту 2.1. Методики, для підтвердження факту втручання позивача в роботу приладу обліку, ЛНДІ судових експертиз проведено експертизу.

У висновку №3995 від 24.11.2015 року експертного трасологічного дослідження засобу обліку НІК 2301АК1, №0822804 (а.с. 31-39), зазначено, що на зовнішній поверхні, в середній частині представленого засобу обліку є сліди неодноразової взаємодії зі стороннім твердим предметом; на внутрішніх елементах засобу обліку, недоступних для прямого зовнішнього механічного впливу, виявлено пошкодження у вигляді незворотних деформацій стійок кріплення лічильного механізму, які виникли внаслідок дії на лічильний механізм зусиль, що змінювали його просторове розташування всередині корпуса; такі зусилля могли бути викликані впливом зовнішнього силового магнітного (електромагнітного) поля, джерелом якого міг бути прикладений ззовні до кришки електролічильника магніт (або електромагніт), що, з технічної точки зору, могло одночасно спричинити перебої в роботі крокового двигуна лічильного механізму.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Львівської області від 17.03.2016 року (а.с. 94-97) у даній справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Висновком №1728 судової трасологічної експертизи від 16.11.2016 року (а.с. 123-126) встановлено, що представлений на дослідження засіб обліку містить пошкодження, які утворені внаслідок контакту зовнішньої поверхні кожуха крокового двигуна лічильного механізму із зворотною стороною внутрішньою поверхнею табло лічильника електричної енергії, які виникли внаслідок дії на лічильний механізм зусиль, що змінювали просторове розташування лічильного механізму всередині корпуса.

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що наслідки втручання в роботу лічильника були викликані впливом силового магнітного (електромагнітного) поля, джерелом якого міг бути прикладений ззовні до оглядового вікна кришки корпуса лічильника магніт (електромагніт) діаметром біля 6см, що, з технічної точки зору, могло одночасно спричинити перебої в роботі крокового двигуна лічильного механізму.

Відповідно до ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Статтею 43 ГПК України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Таким чином, висновок № 1728 судової трасологічної експертизи за матеріалами даної справи від 16.11.2016 року, яка проведена Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз колегією суддів оцінюється в сукупності з іншими документальними доказами у справі.

Одночасно, оцінюючи документальні докази у справі колегія суддів зазначає, що факт порушення ПКЕЕ підтверджується також протоколом засідання комісії №13 від 23.12.2015 року (а.с. 16). А тому, правові підстави вважати непідтвердженим факт порушення позивачем ПКЕЕ відсутні.

При цьому, факт порушення споживачем ПКЕЕ, зафіксований в ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ, не було спростовано під час проведення засідання комісії і свідчить про правомірність нарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно з ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Положеннями ч. 1 ст. 236 ГК України передбачено види оперативно-господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно - господарські санкції (частина 2 статті 236 ГК України).

У відповідності до ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Згідно з п. 3.2. ПКЕЕ відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідно до п.3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Частиною 4 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08.02.2006р. № 122 Про затвердження порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

Відповідно до п. 6.42. ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Як вбачається з листа НКРЕ від 05.10.2012 року питання щодо визначення алгоритму розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. № 562, та достатності вихідних даних, зазначених в акті про порушення, для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків внаслідок порушення Правил та/або умов договору вирішується під час розгляду акта про порушення на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Відтак, з врахуванням викладеного та оцінюючи документальні докази у справі в їх сукупності, колегія суддів вважає, що матеріалами справи доведено факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики підтверджений належними доказами, а тому застосування відповідачем оперативно-господарської санкції до позивача у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії є правомірним та таким, що не суперечить умовам Договору, ПКЕЕ, Методиці та приписам статей 235-237 ГК України.

Як вбачається з матеріалів справи, при проведенні перевірки оформленої ОСОБА_3 про порушення №027576 від 15.10.2015 року представниками ОСОБА_4 акціонерного товариства Львівобленерго виявлено порушення з боку позивача, яке полягало в діях Споживача, а саме пошкодження приладу обліку (зміщено лічильний механізм, чіткий відбиток магніту постійного поля на передній стороні приладу обліку), що є порушенням п.3.3, п.3.31, п.6.40 та п.10,2 ПКЕЕ.

Відповідно до пп.3 п.2.1. Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо), вказане порушення ПКЕЕ, з врахування перелічених вище ознак, котре зафіксовано ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ, відноситься до інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

З матеріалів справи зясовано, що нарахування позивачу суми вартості недоврахованої електроенергії здійснювалось ПАТ Львівобленерго на підставі пп. в п.2.5 Методики, згідно якого у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (w, кВт./год.) визначається за формулою W доб = P t доб K в (2.4), де: P - потужність (кВт), визначена як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, зокрема, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Враховуючи вищевказане, використання при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії показника дозволеної до використання потужності (368кВт), яка визначена Договором, є доцільним та обґрунтованим, оскільки згідно з пунктом 5 ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ, Споживачем не надано доступу для обстеження, а відтак не забезпечено одночасне підключення наявних струмоприймачів на максимальну потужність для вимірювання струмового навантаження (аналогічна позиція викладена в постанова ВГСУ від 12.04.2016 року у справі №904/6754/15).

Таким чином, розрахунок оперативно-господарської санкції проведено обґрунтовано на підставі Методики.

Одночасно, перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині посилання апелянта на те, що заміри потужностей, які проведені 15.10.2015 року не зазначені у ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 2.5. Методики зазначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Враховуючи вищезазначений п.5 ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ та недосягнення згоди сторін, відповідачем при розрахунку недоврахованої електроенергії правомірно було застосовано коефіцієнт використання електрообладнання 0,75.

При цьому, згідно з п. 2.5. Методики, зокрема, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики (інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку) кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок (Дпер-, день) визначаються за формулою: Дпер=Дпор+Д усун-, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

З документальних доказів у справі вбачається, що останній контрольний огляд приладу обліку (лічильника НІК 2301АК1, №0822804, встановленого у позивача за адресою: м. Яворів, вул. Вокзальна, 5) перед складанням ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ (15.10.2016р.), проведено 17.06.2015 року, що підтверджується ОСОБА_3 контрольного огляду засобів обліку №583605 (а.с. 76). Облік електроенергії Споживача було відновлено на підставі вимоги №064363 від 15.10.2015 року (а.с. 69-70) щодо приведення розрахункових засобів обліку і схем їх підключення у відповідність до вимог ПКЕЕ та нормативно-технічних документів, складеної 10.11.2015 року, а відтак, як зазначає відповідач, порушення було усунуте 10.11.2015 року.

Враховуючи наведене, комісією ПАТ Львівобленерго проведено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за період, що не перевищує періоду, що передбачений Методикою.

Відповідно до абз.1 п.6.42. ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Відтак, перевіривши правильність розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що такий розрахунок здійснено правильно, а тому, відповідачем правомірно застосована оперативно-господарська санкція у розмірі 1 618 578,46грн., яка оформлена протоколом №13 від 23.12.2015 року (а.с. 16).

У відповідності до абз.4 п.6.42. ПКЕЕ рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Факт отримання вищевказаного протоколу Споживачем не заперечується, а відтак, рішення набрало чинності.

При цьому, розбіжність у показах лічильника, на яку звернув увагу апелянт, пояснюється тим, що облік та подання показників лічильників проводиться в кВт/год цілими числами.

Таким чином, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог.

На розгляд Львівському апеляційному господарському суду скаржник подав клопотання про призначення додаткової експертизи (вхідний номер канцелярії Львівського апеляційного господарського суду № 01-05/573/17 від 08.02.2017 року, а.с. 218) та просив призначити додаткову судову комплексну електротехнічно-трасологічну експертизу лічильника електроенергії «НІК» 2301 АКІ № 0822804, проведення якої просив доручити спеціалістам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз із залученням представників Держспоживстандарту та на вирішення якої поставити питання: 1. Чи відповідав лічильник «НІК» 2301 АКІ № 0822804 технічним умовам експлуатації та заявленим технічним характеристикам станом на момент проведення перевірки (15.10.2015р.); 2. Коли відбулось втручання і які наслідки втручання в роботу лічильника електроенергії «НІК» 2301 АКІ № 0822804.».

Як на підстави для призначення по даній справі додаткової судової комплексної електротехнічно-трасологічної експертизи лічильника електроенергії «НІК» 2301 АКІ № 0822804 скаржник зазначає, що наявний у справі висновок експертизи є взаємно суперечливим, на перше і друге питання які поставлені на вирішення судової експертизи, що визначені в ухвалі господарського суду Львівської області від 17.03.2016р. (а.с. 94-97) експерти не надали відповіді. При цьому вважає, що виконання зазначеної експертизи можливе лише із залученням спеціалістів Держспоживстандарту.

Перевіряючи доводи скаржника викладені у клопотанні про призначення додаткової експертизи (вхідний номер канцелярії Львівського апеляційного господарського суду № 01-05/573/17 від 08.02.2017 року), колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту ст. 42 ГПК України випливає, що у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу

Відповідно до п. 15.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 року «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

Також, слід зазначити, що згідно положень чинного законодавства та наведеної вище статті Господарського процесуального кодексу України, зокрема, суд має право призначити експертизу (повторну чи додаткову) в разі такої необхідності, проте, це не є обовязком.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» оцінка відповідності законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки вимогам технічних регламентів, у тому числі первинна повірка та затвердження типу засобів вимірювальної техніки, проводиться у разі, коли це передбачено відповідними технічними регламентами. Оцінку відповідності законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки вимогам технічних регламентів проводять виробники цих засобів, призначені органи з оцінки відповідності та інші субєкти, визначені у відповідних технічних регламентах або передбачених ними процедурах оцінки відповідності. Порядок проведення оцінки відповідності законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки встановлюється технічними регламентами та іншими нормативно-правовими актами.

У відповідності до п. 1.2. Правил користування електричною енергією повірка засобів обліку встановлення придатності засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, до застосування, на підставі результатів контролю їхніх метрологічних характеристик.

Пунктом 3.31. ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці пломбою електропередавальної організації.

При цьому, п. 3.3. ПКЕЕ передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відтак, розглянувши клопотання скаржника про призначення додаткової експертизи, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання про призначення додаткової судової комплексної електротехнічно-трасологічної експертизи лічильника електроенергії «НІК» 2301 АКІ № 0822804, оскільки в матеріалах справи наявний Висновок № 3995 експертного трасологічного дослідження засобу обліку «НІК» 2301 АКІ № 0822804 від 24.11.2015 року (а.с. 31-39) та Висновок № 1728 судової трасологічної експертизи за матеріалами справи № 914/278/16 від 16.11.2016 року (а.с. 123-126), досліджено питання засобу обліку «НІК» 2301 АКІ № 0822804, проте скаржником не надано належних доказів, які б містили відомості про те, що висновок експертизи є взаємно суперечливим, на питання які поставлені на вирішення судової експертизи експерти не надали відповіді, а відтак немає достатніх підстав для призначення у справі додаткової судової комплексної електротехнічно-трасологічної експертизи лічильника електроенергії «НІК» 2301 АКІ № 0822804.

Таким чином враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що скаржником у справі не доведено обставини на які він покликається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.ст. 33 та 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 13.12.2016р. відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а інші зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, не базуються на законодавстві, що регулює спірні правовідносини, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 49 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст.101, 102, 103, 105 ГПК України, суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Львівської області від 13.12.2016 року по справі №914/278/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Карпатської інтернаціональної деревообробної компанії у формі Товариства з обмеженою відповідальністю Явіпарк без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Матеріали справи №914/278/16 повернути до Господарського суду Львівської області.

Повну постанову складено 29.05.2017 року

Головуючий-суддя:Якімець Г.Г.

Судді:Бонк Т.Б.

ОСОБА_8