Ухвала суду № 66789181, 29.05.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2017 рокуЛьвів№ 876/4177/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Довгої О.І., Матковської З.М.,

при секретарі судового засідання: Нефедовій А.О.,

з участю представника позивача: ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2017 року у справі № 813/3845/16 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Львівській області, атестаційної комісії № 21 Головного управління Національної поліції в Львівській області, третя особа: Миколаївське відділення поліції Стрийського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними дій, скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

03.11.2016 року ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Головного управління Національної поліції в Львівській області, атестаційної комісії № 21 Головного управління Національної поліції в Львівській області, третя особа: Миколаївське відділення поліції Стрийського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області та з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив: визнати протиправними дії ГУ НП України у Львівській області щодо проведення атестації позивача; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 21 Головного управління Національної поліції в Львівській області щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 26.09.2016 року; визнати протиправним і скасувати наказ ГУ НП України у Львівській області від 25.10.2016 року №313о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію"; поновити позивача на посаді старшого інспектора з ювенальної превенції патрульної поліції Миколаївського відділення поліції Стрийського відділу поліції ГУ НП у Львівській області з 26.10.2016 року; стягнути з ГУ НП України у Львівській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.10.2016 по день поновлення на службі.

В обґрунтування позову вказав, що атестування щодо позивача проведено безпідставно, з порушеннями процедури проведення атестування, неврахуванням позитивних характеристик особи поліцейського, необґрунтованістю рішення Атестаційної комісії №21, утвореної ГУНП у Львівській області, про службову невідповідність позивача та визнання його таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2017 року позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №21 Головного управління Національної поліції у Львівській області, оформлене протоколом ОП №15.00036810.009005 від 26.09.2016 року, щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.; Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції України у Львівській області від 25.10.2016 року №313о/с про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність старшого лейтенанта поліції, старшого інспектора з ювенальної превенції сектору превенції патрульного поліції Миколаївського відділення поліції Стрийського відділу поліції ГУНП, ОСОБА_2, з 25.10.2016 року, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VIII.; Поновлено старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 на службі в поліції, на посаді старшого інспектора з ювенальної превенції сектору превенції патрульного поліції Миколаївського відділення поліції Стрийського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області, з 26.10.2016 року.; Стягнуто з Головного управління Національної поліції у Львівській області (м. Львів, пл. Грироренка,3; ЄДРПОУ 40108833) на користь ОСОБА_2 (Ідн.3307103519) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 22253 (двадцять дві тисячі двісті п'ятдесят три) грн. 00 коп.; У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Постанову в частині поновлення на посаді ОСОБА_2 та стягнення на його користь середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6170 (шість тисяч сто сімдесят) грн. 00 коп. звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій він зазначає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права та неповним з'ясуванням обставин у справі.

Доводи апелянта зводяться до того, що атестація позивача проведена законно, атестаційною комісією враховано усі дані щодо особи позивача. Просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи, представник позивача заперечив проти апеляційної скарги, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду без змін.

Апелянт будучи повідомленим про час та місце розгляду справи явки представника в судове засідання не забезпечив.

Відповідно до ч. 4 ст.196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 проходив службу у національній поліції на посаді старшого інспектора з ювенальної превенції сектору превенції патрульного поліції Миколаївського відділення поліції Стрийського відділу поліції ГУНП у Львівській області .

Наказом ГУНП у Львівській області від 11.02.2016 року №283 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області вирішено: провести атестування поліцейських ГУНП у Львівській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 16.02.2016 року; створити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП у Львівській області та подати їх на затвердження .

Наказом ГУ НП у Львівській області від 08.09.2016 року №2109 "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" вирішено: в доповнення до наказу ГУ НП у Львівській області від 16.06.2016 року №1441 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" (зі змінами), додатково затвердити склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Львівській області, зокрема, атестаційної комісії №21; персональний склад погоджено головою Національної поліції України .

Як вірно встановлено судом атестація проводилася з ініціативи позивача, окремого розпорядчого документу щодо її проведення стосовно ОСОБА_2 не видавалося.

З матеріалів справи вбачається, що проходження атестування ОСОБА_2 оформлено протоколом ОП №15.00036810.009005 від 26.09.2016 року та додатком до нього, згідно з яким за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Головою Атестаційної комісії №21 поставлено на голосування рішення, а саме: 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Члени комісії обрали одноголосно (3 голоси) варіант - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Мотивами прийнятого рішення в протоколі визначено наступні: незадовільний рівень теоретичних знань та професійних якостей . Висновок атестаційної комісії внесено у Атестаційний лист позивача.

В подальшому наказом ГУ НП у Львівській області від 25.10.2016 року №313о/с, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VIII, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, старшого інспектора з ювенальної превенції сектору превенції патрульного поліції Миколаївського відділення поліції Стрийського відділу поліції ГУНП, звільнено з 25.10.2016 року через службову невідповідність. Підстава: висновок атестаційної комісії №21 від 26.09.2016 року .

Спірні правовідносини врегульовано Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (далі - Інструкція).

Згідно з п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відтак п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII визначена скорочена процедура прийняття на службу до поліції колишніх працівників органів внутрішніх справ, в той час як добір на посади поліцейських у цьому Законі передбачений за результатами проведення конкурсу (ст. 52 Закону) або за результатами тестування (ст. 57 Закону).

Відповідно до приписів ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч. 2).

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України .

На виконання вимог Закону №580-VIII наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція №1465).

З матеріалів справи вбачається, що позивач самостійно зареєструвався у Єдиній централізованій відомчій комунікативній мережі та подав заявку на проведення тестування, на підставі чого його включено до списку співробітників, що проходять атестування.

Відтак колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції, що в даному випадку атестація відбулася саме з ініціативи співробітника поліції, чого загальним законодавством прямо не врегульовано, а тому, з врахуванням наявності всіх трьох підстав передбачених Законом №580-VIII для проведення атестування, того, що позивача прийнято на службу до поліції за скороченою процедурою, без проведення атестування, та з врахуванням самостійної реєстрації позивача у Єдиній централізованій відомчій комунікативній мережі, дії відповідача стосовно включення позивача до списку співробітників, що підлягають атестації є правомірними.

З приводу позовної вимоги про визнання протиправним та скасування результатів атестування суд зазначає наступне.

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції №1465 та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Відповідно до п. 8 розділу IV Інструкції №1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Також пунктом 9 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зі змісту атестаційного листа складеного стосовно позивача вбачається, що старший лейтенант поліції ОСОБА_2 за період проходження служби та в займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку, як дисциплінований, наполегливий працівник, цілеспрямований в досягненні поставленої мети. До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно, проявляє ініціативу в роботі. Вболіває за результати своєї праці, розпочату справу завжди доводить до логічного завершення.

На протязі 2016 року старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 згідно з Законом України "Про звернення громадян" прийнято рішення та складено 30 висновків; складено 12 адміністративних протоколів; прочитано 13 профілактичних лекцій у навчальних закладах; здійснено 10 рейдів спільно зі службою у справах дітей; проведено 25 профілактичних бесід з неповнолітніми особами; здійснено 4 виступи у ЗМІ; 7 разів задіювався для забезпечення охорони громадського порядку під час масових заходів.

Добре володіє вогнепальною зброєю, правила її застосування і зберігання знає. Фізично розвинутий, у стройовому відношенні підтягнутий. За характером спокійний, врівноважений. У спілкуванні з громадянами ввічливий коректний. Державною мовою володіє добре.

Також перевіркою не виявлено інформації щодо здійснення ОСОБА_2 заходів, передбачених пунктами 9,10,11 ч. 2 та ч. 3 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" .

За висновком прямого керівника - займаній посаді відповідає .

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Як вбачається з матеріалів справи позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички набрав 25 балів з 60 можливих, за тестом на знання законодавчої бази набрав 28 балів з 60 можливих.

Відповідно до п.п. 11, 12 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З протоколу Атестаційної комісії №21 ГУНП у Львівській області ОП №15.00036810.009005 від 26.09.2016 року судом встановлено, що членами атестаційної комісії під час проведення тестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані стосовно позивача, а саме: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією одноголосно прийнято рішення (за - 3, проти - 0, утримались - 0), про невідповідність позивача займаній посаді, та про необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність .

Згідно з п. 16 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що у рішенні Атестаційної комісії №21 не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, якими критеріями вона керувалася, приймаючи таке рішення, та чому не взято до уваги позитивні показники.

Зокрема, у протоколі Атестаційної комісії №21 відображено лише п'ять запитань задані позивачу, що на думку суду не дозволяє визначити рівень професійної чи спеціальної підготовки позивача; характеристика відповідей позивача - відсутня.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач більше дев'яти років прослужив в органах внутрішніх справ, має задовільні показники в роботі, характеризується виключно з позитивної сторони; добровільно виявив бажання пройти атестування, набрав мінімально необхідну кількість балів з обох частин тестування.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що результати тестування на загальні та спеціальні здібності не можуть бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, зокрема, з врахуванням наявності інших позитивних показників згідно з критеріями, визначеними п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

Колегія суддів вважає, що при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції, однак цього не було зроблено.

З врахуванням наведеного колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є обґрунтованими та підставно задоволенні судом першої інстанції.

Оскільки висновки атестаційної комісії судом визнано протиправними та скасовано то і наказ про звільнення позивача є протиправним та його підставно скасовано судом.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, середньомісячну заробітну плату слід обчислювати виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Позивачем надано суду довідки Львівського міського центру зайнятості про те, що ОСОБА_2 на обліку у центрі зайнятості не перебуває і виплати допомоги з безробіття не отримує.

Відповідно до довідки про доходи ГУНП у Львівській області виданою позивачу, ОСОБА_2 нараховано грошове забезпечення за серпень-вересень 2016 року в загальній сумі 12340,00 грн.. Середньоденна зарплата позивача становила 202, 30 грн.

Вимушений прогул позивача з дня звільнення до дня прийняття судом рішення про поновлення на роботі становить 110 календарних днів, а тому слід виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу (202,30 грн. * 110 к.д.) в сумі 22253,00 грн, а тому судом першої інстанції підставно задоволено позовні вимоги в цій частині.

Також судом першої інстанції підставно, з врахуванням ч. 1 ст. 256 КАС України допущено до негайного виконання постанову у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи, оскаржувана постанова прийнята у відповідності до норм матеріального та процесуального права та її слід залишити без змін.

Керуючись статтями 160 ч. 3, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2017 року у справі № 813/3845/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя І. І. Запотічний судді О. І. Довга З. М. Матковська

Повний текст ухвали складено 30.05.2017р.