Постанова № 66787738, 16.05.2017, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м.Харків

16 травня 2017 р. №820/652/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мар'єнко Л.М.,

при секретареві судового засідання - Принцевській Ю.В.,

за участю: позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 22 Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправними дій, визнання протиправними рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив суд:

- визнати протиправними дії ГУ НП в Харківській області щодо проведення атестації майора поліції БПСПОП Харків ГУНП в Харківській області ОСОБА_1 відповідно до наказу ГУ НП в Харківській області №964 від 20 вересня 2016 року;

- визнати протиправним рішення (висновок) атестаційної комісії №22 ГУНП в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним наказ ГУ НП в Харківській області від 29.11.2017 року № 492 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого інспектора БПСПОП Харків ГУНП в Харківській області з 01.12.2016 року;

- стягнути з ГУНП в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він проходив службу в лавах Національної поліції на посаді старшого інспектора БПСПОП "Харків" ГУНП в Харківській області. З 01.12.2016 позивача було звільнено з посади на підставі наказу ГУ НП в Харківській області від 29.11.2016 №492о/с за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Вказаний наказ було прийнято на підставі висновків атестаційної комісії №22 ГУНП в Харківській області. Також позивач зазначив, що вказана атестація проводилась без участі позивача, оскільки його не було повідомлено у належний спосіб, а зроблений висновок про службову невідповідність, на думку позивача, зроблено безпідставно. З огляду на викладене, позивач не погоджується із вказаними висновками та наказом, вважає, що дії відповідачів є протиправними, такими, що вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а прийнятий внаслідок таких порушень законодавства висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених і встановлених фактах, а відтак висновок та наказ про звільнення підлягають скасуванню.

Відповідачі проти позову заперечували, від представника ГУ НП в Харківській області - ОСОБА_3 через канцелярію суду надійшли письмові заперечення на позов, в яких представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що відповідач під час спірних правовідносин діяв у спосіб та у межах, визначених чинним законодавством. Також представник відповідача зазначив, що 07.09.2016 до ГУ НП в Харківській області надійшла службова телефонограма за підписом уповноваженої особи про проведення організаційних заходів по проведенню атестації особового складу підрозділів патрульної служби поліції особливого призначення ГУ НП. У зв'язку з вказаним 20.09.2016 видано наказ ГУ НП в Харківській області про проведення атестування поліцейського БПСПОП "Харків" та роти патрульної служби поліції особливого призначення "Східний корпус", створення атестаційної комісії та затвердження її персонального складу". Керівником БПСПОП "Харків" ГУ НП в Харківській області до позивача доведено про час та місце засідання атестаційної комісії та про необхідність прибути для атестування. На підставі вимог відповідної Інструкції на позивача безпосереднім керівником - командиром роти БПСПОП "Харків" складено атестаційний лист з висновком прямого керівника командира БПСПОП "Харків", в якому зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню з поліції. Також у висновку зазначено, що позивач на час служби в поліції не зарекомендував себе, до виконання службових обов'язків ставиться безвідповідально, доручення керівництва не виконує, заняття зі службової підготовки не відвідує. 21.10.2016 позивач не прибув на засідання атестаційної комісії для проведення співбесіди. За результатами вказаного засідання складено протокол атестаційної комісії, в якому зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Також представник відповідача пояснив, що зазначене рішення атестаційною комісією прийнято на підставі матеріалів, відповідно до яких позивач був тривалий час відсутній на робочому місці, до виконання обов'язків поліцейського ставився безвідповідально, свої обов'язки за посадою не виконує. З огляду на вказані висновки відповідачем прийнято наказ про звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Представники відповідачів у судове засідання 16.05.2017 не прибули, від начальника ВПЗ ГУНП в Харківській області - ОСОБА_4 через канцелярію суду надійшло клопотання про перенесення розгляду справи, у зв'язку з зайнятістю представника у іншому судовому засіданні та неможливістю замінити його іншим представником.

Враховуючи наявні матеріали справи, а також те, що представник відповідача ГУ в Харківській області - ОСОБА_3 у судових засіданнях призначених на 03.04.2017, 13.04.2017 брав участь та надавав пояснення щодо предмету спору, суд вважає за можливе розглядати справу без участі представників відповідачів за наявними матеріалами справи.

Позивач та представник позивача - ОСОБА_2 в судовому засіданні підтримали позовні вимоги в повному обсязі, просили їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.

Заслухавши пояснення позивача та представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, майор поліції ОСОБА_1, з травня 2005 року по квітень 2014 року проходив службу в БМОП «Беркут» ГУМВС України в Харківській області.

Відповідно до витягу із наказу ГУ НП в Харківській області від 07.11.2015 №57 о/с (а.с.15) зазначено, що згідно п.9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановлення посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07.11.2015, ОСОБА_1 (М-234573), який мав спеціальне звання "майор міліції", старшим інспектором батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" (м. Харків) ГУ НП в Харківській області з присвоєнням спеціального звання "майор поліції", на підставі заяви ОСОБА_1 від 07.11.2015.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 був нагороджений Державною нагородою Указом України від 02.08.2014 медаллю «За військову службу» №1424, нагрудним знаком «За безпеку народу» (наказ МВС України від 30.04.2015 №801 о/с) за сумлінне ставлення до виконання своїх службових обов'язків. Також позивач має нагороду «Вогнепальну зброю» (наказ МВС України від 11.11.201 №2367 о/с) за бездоганне виконання бойового завдання у зоні бойових дій; медаль «За відвагу та мужність» (наказ від 17.07.2015 №17) за участь в АТО; нагрудний знак «За Україну, за її волю»; почесний знак «За мужність та професіоналізм 3 ступеня»; Почесну грамоту від Керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України сектору «М» генерала - лейтенанта ОСОБА_5 серпень жовтень 2014 року за виконання бойових завдань, мужність та професіоналізм під час проведення АТО та бойових дій у секторі «М» та ряд матеріальних заохочень й відзнак. Крім того, ОСОБА_1 має статус «Учасника бойових дій».

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 20.09.2016 № 964, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС від 17.11.2015 №1465, призначено проведення атестації поліцейських батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" та роти патрульної служби поліції особливого призначення "Східний корпус" (а.с. 14).

На підставі вищезазначеного наказу проведено атестацію позивача - майора поліції ОСОБА_1, що підтверджується відповідним атестаційним листом (а.с.18).

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника, майор поліції ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає. Також, згідно з вказаним висновком атестаційної комісії № 22 ГУНП в Харківській області від 21.10.2016, останній займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.18).

Відповідно до Витягу з наказу ГУ НП в Харківській області по особовому складу від 29.11.2016 №492 о/с за наслідками проведеної атестації ОСОБА_1 звільнено згідно Закону України "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) з посади старшого інспектора батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з 01.12.2016, на підставі висновку атестаційної комісії № 22 від 21.10.2016.

Перевіряючи правомірність рішення (висновок) Атестаційної комісії № 22 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 21.10.2016 та наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.11.2017 року № 492 о/с , судом встановлено наступне.

Відповідно до ч. ст. 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Положеннями ст. 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Згідно положень ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію").

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію").

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію").

З аналізу наведених норм вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Водночас, суд зазначає, що підстава для проведення атестації, у зв'язку з вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналогічна правова позиція викладена у поставові Верховного Суду України від 11.03.2014 по справі №21-13а14.

Згідно п.п. 2 п. 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затвердження наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

В ході судового розгляду відповідачем не надано належних доказів стосовно того, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Також, суд зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, з огляду на зазначені норми, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, згідно наказу від 07.11.2015 №57 о/с ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "майор міліції" та прибув з Міністерства внутрішніх справ призначено старшим інспектором батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" (м. Харків) ГУ НП в Харківській області з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".

Водночас, суд зазначає, що у зазначеному наказі від 07.11.2015 №57 о/с міститься словосполучення "в порядку переатестування", проте, норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Таким чином, посилання у зазначеному наказі ГУ НП в Харківській області від 07.11.2015 №57 о/с на не передбачену законодавством процедуру переатестації не може створювати правових наслідків.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Стосовно процедури проведення атестації поліцейських, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 5 розділу Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затвердження наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Положеннями п. 10- п. 13 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських визначено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Згідно п. 15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності;3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень;7) результати тестування;8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд зазначає, що зі змісту Інструкції про проведення атестування поліцейських випливає, що кінцевою метою проведення атестування поліцейського є не звільнення його з посади, а визначення його місця в системі органів поліції, зважаючи на його професійний рівень, тощо.

Проте, атестаційною комісією, службові обов'язки позивача, повнота їх виконання, не досліджувалося та в судовому засіданні пояснень з цього приводу представником відповідача не надано.

В ході судового розгляду судом встановлено, що на засідання для атестування позивач не прибув, через що атестування було проведення без його участі.

Як встановлено з пояснень, наданих в судовому засіданні свідком ОСОБА_6, заступником начальника відділу ГУ НП в Харківській області, який був Головою атестаційної комісії, наданих в судовому засіданні, явку працівників для атестації забезпечувало командування. Керівником батальйону, до якого входив позивач, повідомлено комісію перед початком проведення засідання з атестації, що ОСОБА_1 не прибув, оскільки останній не з'являється на роботу. При цьому, начальником ВКЗ БПСПОП «Харків» ГУНП в Харківській області також повідомлено, що ОСОБА_1 повідомлено про атестацію по телефону.

Проте, до суду відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження виклику позивача для атестування 21.10.2017.

Таким чином, позивач був позбавлений права надати пояснення щодо наявних питань під час проведення його атестування, оскільки відсутні будь - які відомості стосовно повідомлення позивача про проведення щодо нього процедури атестації.

Крім того, суд зазначає, що відповідно довідки Харківського Національного університету внутрішніх справ МВС України від 11.04.2017, у період часу з 17.10.2016 по 05.11.2016 позивач брав участь у складанні навчально - екзаменаційних сесій для здобуття ступеня вищої освіти "спеціаліст" (а.с.181), отже, за об'єктивних причин позивач не міг прибути для атестації.

При цьому, суд зазначає, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Частиною 2 ст. 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначено обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала за відомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (пункт 16 розділу ІV Інструкції).

Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 по справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Негативні результати тестування можуть свідчить про службову невідповідність поліцейського, лише у разі наявності фактів неналежного виконання ним своїх службових обов'язків чи порушення службової дисципліни, що могло б бути підтверджено висновком службового розслідування щодо ОСОБА_1, який атестаційною комісією не досліджувався, незважаючи на те, що атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського.

Суд зазначає, що з протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Водночас, як вбачається з атестаційного листа, а також пояснень свідка ОСОБА_6, наданих в судовому засіданні, командиром роти повідомлено членам комісії під час атестації ОСОБА_1 лише негативну інформацію щодо вказаної особи, зокрема, про неприбуття останнього на робоче місце з 29.07.2016, у звязку з чим проводилося службове розслідування.

В ході судового розгляду судом встановлено, що підставою для неприбуття ОСОБА_1 на роботе місце у вказаний період часу стала його хвороба, проходження психологічної реабілітації позивача у санаторії "Карпатські зорі", а також навчання у Харківському університеті внутрішніх справ. На підтвердження вказаних обставин позивачем до матеріалів справи надано відповідні довідки про тимчасову непрацездатність поліцейського, листки непрацездатності, довідка про перебування на навчанні в відповідний період, довідка про проходження на психологічної реабілітації у санаторії "Карпатські зорі" тощо (а.с.170-172, 181-190)

При цьому, як встановлено в ході судового розгляду, до членів атестаційної комісії не було доведено інформацію щодо наявності у ОСОБА_1 медалей, певних нагрудних знаків, державних нагород, почесних звань, почесних грамот тощо. Також з пояснень свідка ОСОБА_6 встановлено, що при атестуванні ОСОБА_1 не було враховано дані щодо попереднього проходження служби в ОВС з 2005 року, а також була відсутня інформація, що характеризувала позивача при проходженні служби в Національній поліції в цілому.

Суд зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача, а рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та підстав.

Крім того, відповідно до висновків безпосереднього керівника ОСОБА_1, останній не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню, однак при цьому керівником поліцейського не надано ОСОБА_1 жодної характеристики та, відповідно, не зазначено жодних конкретних даних, які б слугували підставою для висновку про невідповідність поліцейського займаній посаді.

При цьому, суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Водночас, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для висновків атестаційної комісії в протоколі відсутні. В протоколі не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та, відповідно, чому саме неможливо продовження його служби в поліції, з урахування того, що рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

З огляду на викладене, процедура проведення атестації ОСОБА_1 була проведена з порушенням вимог діючого законодавства, оскільки атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, не раховані.

При розгляді даної справи судом враховано, що згідно висновків службового розслідування від 02.11.2016, поважних причин відсутності з 30.07.2016 на службі старшого інспектора БПСПОП "Харків" ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_1 не встановлено, проте зазначено, що враховуючи те, що згідно висновку атестаційної комісії ГУНП в Харківській області № 22 від 21.10.2016, він підлягає звільненню з поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію через службову невідповідність, ГУ НП в Харківській області погодилося з прийнятим рішенням.

Тобто, висновки службового розслідування щодо наявності/відсутності у діях поліцейського факту порушення службової дисципліни базувались на висновках атестаційної комісії щодо службової невідповідності поліцейського займаній посаді, а відтак у даному випадку субєкт владних повноважень ототожнює поняття порушення службової дисципліни та службова невідповідність займаній посаді, які, однак, мають різну правову природу та юридичні наслідки.

Так, зі змісту ст. 12 Дисциплінарного статуту, недотримання службової дисципліни є дисциплінарним проступком, за вчинення якого до особи-порушника застосовуються заходи дисциплінарного стягнення, а визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає, проте, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Водночас, відповідачами не надано до суду належного доказу, зокрема матеріалів співбесіди із позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв чи врахування висновків службового розслідування щодо ОСОБА_1

Таким чином, висновки атестаційної комісії від 21.10.2016 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді були сформовані до закінчення службового розслідування по поліцейському, яке було оформлено висновком від 02.11.2016, що, в свою чергу унеможливлює підтвердження обєктивності такого рішення, повноти з'ясування всіх обставин, всебічності вивчення всіх матеріалів справи щодо поліцейського та формування його характеристики, з огляду на те, що таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, без з`ясування повноти та обєктивності всіх критерії стосовно поліцейських у відповідності до вимог Інструкції.

Таким чином, для належного захисту прав позивача суд вважає за необхідне скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 22 Головного управління Національної поліції в Харківській області, яке міститься в протоколі від 21.10.2016 №350 та зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1

З огляду на те що рішення (висновок) атестаційної комісії № 22 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 21.10.2016 №350 скасовано, позовні вимоги в частині визнання протиправним рішення (висновок) атестаційної комісії №22 ГУНП в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, - належить відмовити, оскільки дана позовна вимога є похідною, а в даному випадку належним способом захисту прав позивача є скасування рішення (висновок) атестаційної комісії №22 ГУНП в Харківській області від 21.10.2017.

Щодо позовних вимог позивача в частині визнання протиправним наказ ГУ НП в Харківській області від 29.11.2017 № 492 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на викладене, а також підтвердження факту протиправності рішення атестаційної комісії, суд дійшов висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, відтак наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.11.2016 № 492 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції з 01.12.2016 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи протиправність наказу про звільнення позивача, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 належить поновити на посаді старшого інспектора батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" Головного управління Національної поліції в Харківській області з 01.12.2016.

Щодо позовної вимоги в частині з ГУ НП в Харківській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 14.01.2014 по справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеної відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується, зокрема, при обрахуванні вимушеного прогулу ( пп."з" п.1 розділу 1 Порядку).

Згідно довідки від 05.01.2017 № 15, виданої, в силу приписів вказаної постанови Кабінету Міністрів України управлінням фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Харківській області, встановлено, що середньоденне грошове забезпечення позивача складало 184,43 грн. ( а.с.104).

Судовим розглядом встановлено, що період вимушеного прогулу починається з дня звільнення позивача - з 14.09.2016 та закінчується днем ухвалення судового рішення - 24.05.2017, що у сукупності складає - 253 дні ( вересень 2016 - 17 днів, жовтень 2016 - 31 днів, листопад 2016- 30 днів, грудень 2016 - 31 день, січень 2017 - 31 день, лютий 2017 - 28 днів, березень 2017 - 31 день, квітень 2017 - 30 днів, травень 2017 - 24 дні).

Виходячи з середньоденного грошового забезпечення позивача, яке зазначено у вищевказаній довідці, помноженого на кількість днів вимушеного прогулу, суд зазначає, що належна сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 30799,81 грн.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дії ГУ НП в Харківській області щодо проведення атестації майора поліції БПСПОП Харків ГУНП в Харківській області ОСОБА_1 відповідно до наказу ГУ НП в Харківській області №964 від 20.09.2016, суд вважає за необхідне відмовити, оскільки в ході судового розгляду, суд дійшов висновку про скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії № 22 ГУ НП в Харківській області від 21.10.2016 та відповідно скасування наказ ГУ НП в Харківській області від 29.11.2017 № 492 о/с, що є належним способом захисту прав позивача.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових та службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Крім того, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України.

Керуючись ст. ст. 2, 8-14, 71,128, 160-163, 167, 186, 254, 256 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 22 Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправними дій, визнання протиправними рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 22 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 21.10.2016 стосовно визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що викладено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа .

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.11.2017 року № 492 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, зі служби в поліції згідно п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора батальйону патрульної служби поліції особливого призначення Харків Головного управління Національної поліції в Харківській області, з 01.12.2016.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області (код ЄДРПОУ 10108599, поштовий індекс 61002, м. Харків, вул. Жон Мироносиць, 5) на користь ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1, поштовий індекс 61121, м. Харків, вул. Владислава Зубенка, буд. 33, к.62,63,64 (гуртожиток) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмір 30799,81 грн. (тридцять тисяч сімсот дев'яносто дев'ять гривень 81 копійка)

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора батальйону патрульної служби поліції особливого призначення Харків Головного управління Національної поліції в Харківській області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлено 23 травня 2017 року.

Суддя Мар'єнко Л.М.