Ухвала суду № 66776140, 24.05.2017, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 537/957/15-к Номер провадження 11-кп/786/24/17Головуючий у 1-й інстанції Степура А. А. Доповідач ап. інст. ОСОБА_1

Категорія: ч.4 ст. 368 КК України О.Т.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого Маліченка В.В.

суддів Герасименко В.М., Гонтар А.А.

з участю:

секретаря судового засідання Пархоменко Ю.І.

прокурора Бондарця Д.І.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3 розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №42015170000000007, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.01.2015, за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Полтавської області та захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 12 лютого 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрований у ІНФОРМАЦІЯ_3, тимчасово проживаючий за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2, раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України та засуджено до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, без спеціальної конфіскації, з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

Постановлено стягнути на користь держави витрати на залучення експерта для проведення хімічної експертизи, у сумі 1228 грн. 80 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_3 полковник податкової міліції з 26 грудня 2013 року займав посаду заступника начальника начальника слідчого відділу фінансових розслідувань Кременчуцької ОДПІ Міндоходів у Полтавській області, тобто був керівником структурного підрозділу органу державної влади, посадовою особою, яка здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище.

У кінці листопада на початку грудня 2014 року, директор ТОВ «Грін Арт» ОСОБА_4 зустрівся з ОСОБА_3 у його службовому кабінеті, де ОСОБА_3 повідомив про негативні наслідки для підприємства, в звязку з проведенням досудового слідства у кримінальному провадженні №32014170090000048 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого, ч.1 ст. 212 КК України, стосовно службових осіб ТОВ «Грін Арт» за фактом ухилення від сплати податків на загальну суму 753 919 грн., для уникнення яких ОСОБА_3 запропонував надати йому неправомірну вигоду в особливо великому розмірі у вигляді грошей в сумі 1500 000 гривень. Оскільки, ОСОБА_4 пояснив, що не уповноважений вирішувати ці питання, ОСОБА_3 висловив намір зустрітися із засновником підприємства ОСОБА_5

19 грудня 2014 року, у м. Полтава по вул. 1100-річчя, 12 в приміщенні ресторану «Дабл Віскі» ОСОБА_3 зустрівся із ОСОБА_5 і запропонував передати йому вказану неправомірну вигоду. Водночас ОСОБА_3 запевнив ОСОБА_5, що у разі одержання грошей він спрямує досудове розслідування на прийняття постанови про закриття кримінального провадження.

23 січня 2015 року, під час чергової зустрічі з ОСОБА_3 у своєму службовому кабінеті Кременчуцької ОДПІ ГУ Міндоходів у Полтавській області, за адресою: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Жовтнева,43, ОСОБА_5 висловив готовність передати гроші. При цьому ОСОБА_3 погодився зменшити розмір неправомірної вигоди до 500000 грн.. Після цього, близько 16 год. 40 хв. цього ж дня, ОСОБА_3, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у своєму службовому кабінеті одержав від ОСОБА_5 гроші в сумі 500000 грн.

Одразу після цього, в приміщенні службового кабінету ОСОБА_3 слідчим прокуратури Полтавської області проведено обшук, в ході якого вказані грошові кошти вилучено.

В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Полтавської області не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_3 та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_3 вчинив особливо тяжкий корупційний злочин, ступінь суспільної небезпеки його діяння, мотиви його дій, службове становище обвинуваченого, розмір неправомірної вигоди. Окрім цього, судом безпідставно визнані неналежними та недопустимими докази - протоколи негласних слідчих (розшукових) дій від 27 травня 2015 року та 30 січня 2015 року, які на думку прокурора підлягають повторному дослідженню.

Просить скасувати вирок в частині призначеного судом покарання та в частині визнання неналежними доказами чотирьох протоколів негласних слідчих (розшукових) дій від 27.01.2015, 30.01.2015, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.4 ст. 368 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 11 років та відповідно надати оцінку чотирьом протоколам негласних (розшукових) дій від 27.01.2015, 30.01.2015.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 зазначила, що висновок сторони обвинувачення щодо виправлення обвинуваченого ОСОБА_3 шляхом призначення покарання у вигляді 11 років позбавлення волі, нічим необґрунтований та є не співрозмірним з діями обвинуваченого, даними про його особу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_3 з ч.4 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 369-2 КК України, зазначає що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги, що свідок ОСОБА_5 за поданням правоохоронних органів здійснював систематичне підбурювання ОСОБА_3 до вчинення злочину, а саме, отримання неправомірної вигоди для третіх осіб за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

14 березня 2017 року на адресу апеляційного суду надійшли уточнення до апеляційної скарги захисника, відповідно до яких просить вирок суду щодо ОСОБА_3 змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, помякшивши покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_3 під час апеляційного розгляду вину визнав у злочині, що йому інкримінується, усвідомив свою вину та щиро кається у скоєному, має значні проблеми із здоровям, потребує спеціалізованої медичної допомоги, є єдиним сином матері, яка також потребує постійного догляду через проблеми із здоровям.

Вказує, що судом повинна бути врахована відсутність будь-яких тяжких наслідків через його неправомірні дії чи заподіяння істотної шкоди окремим особам.

Зазначає, що зміни до статті 69 КК України щодо неможливості її застосування у разі скоєння корупційного злочину були внесенні з прийняттям Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» , який набув чинності 25 січня 2015 року, в той час як відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені 23 січня 2015 року, як і предявлена підозра.

Інші учасники процесу вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_3, які просили вирок суду змінити та помякшити призначене покарання, застосувавши положення статті 69 КК України, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу частково, просив скасувати вирок суду, та ухвалити новий вирок, надавши оцінку рішенню суду про визнання неналежними доказами чотирьох протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, в частині призначеної судом міри покарання прокурор прохав вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчинені кримінального правопорушення, за який його засуджено, за обставин встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об'єктивно оцінені у вироку.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_3 місцевим судом, за обставин встановлених під час розгляду кримінального провадження, правильно кваліфіковані за ч.4 ст. 368 КК України, як одержання останнім неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе, а так само в проханні надати неправомірну вигоду для себе, за вчинення дій в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, а також в інтересах третьої особи з використанням службового становища.

Твердження прокурора, який в апеляційній інстанції фактично підтримав подану ним апеляційну скаргу частково не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_3 та кваліфікацію його дій, про необхідність скасування вироку суду в частині визнання неналежними доказами чотирьох протоколів негласних слідчих (розшукових) дій від 27.01.2015, 31.01.2015 та ухвалення в такій частині нового вироку, не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального законодавства.

Даючи оцінку таким доводам прокурора, колегія суддів вважає, що з урахуванням відсутності у матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо,- відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яка фактично є підставою для проведення таких дій, не вдається можливим в подальшому перевірити результати цих дій як джерело доказів в площині їх допустимості та належності, зважаючи на те, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій відображають лише результат та перебіг такий дій.

Крім того, матеріали провадження не містять відомостей про звернення прокурора з клопотанням про розсекречування відповідних ухвал слідчого судді, які б надавали можливість встановити правові підстави та порядок застосування таких заходів, які стосувалися тимчасового обмеження основоположних прав та свобод особи.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано визнав неналежними доказами чотири протоколи негласних слідчих (розшукових) дій від 27.01.2017, 31.01.2015.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника в апеляційній скарзі про суворість призначеного судом першої інстанції покарання та можливість призначення покарання із застосуванням положень статті 69 КК України, то колегія суддів дійшла висновків про безпідставність таких доводів, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз'яснень, викладених у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) "Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, і призначати менш суворе покарання особам, які вперше вчинили злочин, щиро розкаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину і відшкодували завдані збитки.

Як убачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, суд дотримуючись вимог закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, відсутність обставин, що помякшують чи обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше до відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його незадовільний стан здоровя, наявність на утриманні матері похилого віку.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання ОСОБА_3 суд врахував конкретні обставини справи, суспільну небезпеку та ступінь тяжкості злочину, сукупність усіх обставин його вчинення, відсутність помякшуючих та обтяжуючих обставин, дані про його особу, вік та стан здоровя обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що посилання захисника в інтересах обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі на визнання ОСОБА_3 своєї вини у вчиненому та щире каяття не відповідає дійсності та не заслуговує на увагу, оскільки у ході апеляційного розгляду, не зважаючи на визнання свої вини, обвинувачений під час судових дебатів заперечував фактичні обставини провадження, що дає підстави розцінювати обрану позицію обвинуваченого як спосіб помякшення відповідальності.

На переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані всі обставини на які посилається адвокат ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі, стосовно виду та міри покарання, про що вказано у вироку районного суду.

З урахуванням усіх цих обставин у їх сукупності, даних, які характеризують особу обвинуваченого та інших обставин провадження, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що виправлення та перевиховання ОСОБА_3 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Оцінивши в сукупності всі обставини провадження колегія суддів приходить до висновку, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_3 за своїм видом та розміром, є справедливим, достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому підстав для призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, про що ставиться питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

За наведених обставин, підстав для зміни вироку і зокрема в частині призначення ОСОБА_3 більш м'якого покарання немає, а тому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Колегією суддів не встановлено під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції таких істотних порушень вимог КПК України, які б були підставою для зміни чи скасування оскаржуваного вироку.

Вироком суду питання з судовими витратами та речовими доказами також вирішено у відповідності до вимог закону.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_2 та прокурора відділу прокуратури Полтавської області.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Полтавської області та захисника ОСОБА_2 у інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 12 лютого 2016 року щодо нього за ч.4 ст.368 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту оголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Головуючий суддя В.В. Маліченко

Судді В.М. Герасименко

ОСОБА_7