Ухвала суду № 66763792, 24.05.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2017 рокуЛьвів№ 876/2763/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого суддіІщук Л.П.,

суддівОнишкевича Т.В., Клюби В.В.,

за участю секретаря судового засіданняДжули В.М.,

представника апелянтаОСОБА_1,

позивачаОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області, Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_2 звернувся до Волинського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області, Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Івано-Франківській області від 21.06.2016 року, оформленого протоколом ОП№15.00006681.0037242, визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційнлї комісії Західного регіону № 7 від 03.10.2016 року, оформленого протоколом ОП№15.00037813.0037242, наказу тимчасово виконуючого обовязки ГУ НП в Івано-Франківській області від 11.10.2016 року № 387 о/с «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_2, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 25.01.2017 року позов задоволений.

Національна поліція України оскаржила постанову суду першої інстанції. Вважає, що оскаржувана постанова винесена без належного зясування обставин справи і з порушенням норм матеріального права. Просить її скасувати і прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі зазначає, що атестування проведено підставно, у межах повноважень атестаційної комісії та у спосіб, який передбачений наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015. Суд першої інстанції, приймаючи оскаржувану постанову, допустив ряд порушень, зокрема, не перевірив повноважень комісій, не надав належної оцінки поданим відповідачем доказам, не перевірив дотримання процедури проведення атестування та підмінив своєю постановою прийняте колегіальним органом рішення, що належить до компетенції субєкта владних повноважень.

В судовому засіданні представник апелянта підтримав апеляційну скаргу з підстав, що у ній зазначені. Позивач заперечив проти апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді Львівського апеляційного адміністративного суду, пояснення представника апелянта, позивача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_2 в з 25 травня 1998 року по 6 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника ГУ НП в Івано-Франківській області від 7 листопада 2015 року №19 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» було призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ України ОСОБА_2 заступником начальника ГУ НП в Івано-Франківській області - начальником слідчого управління, присвоївши йому спеціальне звання підполковник поліції.

Наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника ГУ НП в Івано-Франківській області полковника поліції ОСОБА_3 від 11 жовтня 2016 року №387 о/с «По особовому складу» звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію» через службову невідповідність підполковника поліції ОСОБА_2, заступника начальника ГУ НП в Івано-Франківській області - начальника слідчого управління, з 11 жовтня 2016 року. Підставою для звільнення позивача стало рішення атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_2займаній посаді.

Суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов, виходив з того, що атестування ОСОБА_2 проводилося без відповідного рішення про проведення атестування стосовно нього та за відсутності підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону № 580-VIII, а тому наказ про звільнення, прийнятий за наслідками такого атестування, є протиправним, оскільки питання про проведення атестації приймалось не у спосіб та не у порядку, визначеному статтею 57 цього Закону.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, виходячи з наступного.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», насамперед, індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною першою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Підстави проведення атестації поліцейських в окремих випадках визначені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII. До таких випадків віднесено: 1) призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Зазначені підстави атестації є вичерпними.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути повязана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, таких як неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу ГУ НП в Івано-Франківській області від 11 лютого 2016 року №23 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, зокрема, вирішено провести атестування поліцейських ГУ НП в Івано-Франківській області атестаційними комісіями ГУ НП починаючи з 15 лютого 2016 року (пункт 1), створити атестаційні комісії ГУ НП №№1-6 (пункт 2), погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУ НП та подати їх на затвердження (пункт 3), а керівникам структурних і територіальних підрозділів ГУ НП наказано скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Апеляційний суд зазначає, що добровільне волевиявлення ОСОБА_2 на проведення атестації не може вказувати на те, що атестування проведено відповідно до норм чинного законодавства, оскільки жодних доказів у підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення атестування відповідачем не надано, а в матеріалах справи такі відсутні.

Закріплений в ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» перелік підстав для атестації поліцейських є вичерпним, а прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення такої атестації може мати місце лише у випадках, передбачених даною нормою.

Відповідач не довів факту наявності передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України Закону № 580-VIII підстав, за яких підлягав атестації ОСОБА_2, а саме, не надав доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Апеляційний суд зазначає, що дії ГУ НП у Івано-Франківській області щодо призначення і проведення атестування позивача згідно з вищевказаним наказом вчинені в порушення вимог статті 3 Закону № 580-VIII, а також не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог ч.1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію» не забезпечують дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Відтак, критичним є ставлення суду апеляційної інстанції на підставність атестування позивача, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не створює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозвязку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій ст. 57 Закону № 580-VIII, а закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону.

Отже, всупереч нормам чинного законодавства, відповідачем незаконно проведено атестацію позивача після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань карєри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження.

Слід також врахувати, що відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

В силу положень статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області від 11 жовтня 2016 року №387 о/с «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції підлягає скасуванню, оскільки проведення атестації ОСОБА_2 вчинялось не у спосіб та не у порядку, визначеному статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Апеляційний суд також погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Щодо проведення атестації для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, апеляційний суд зазначає, що метою проведення атестації є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

Пунктом 3, 8 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Згідно з п. 9 розділу IV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як вбачається з матеріалів справи (а.с.16) на поліцейського ОСОБА_2 безпосереднім керівником був складений атестаційний лист, у якому відображені відомості, передбачені пунктом 8 розділу IV «Порядок організації, підготовки, проведення атестування» Інструкції №1465, та зроблено висновок прямого керівника про те, що позивач займаній посаді відповідає, складено на позивача позитивну характеристику, в якій, зокрема, зазначено, що за період проходження служби в органах Національної поліції він зарекомендував себе з позитивної сторони, як професійно грамотний, дисциплінований, ініціативний та наполегливий співробітник і керівник; добросовісно і чесно відноситься до виконання службових обов'язків; володіє нормативними документами, які регламентують роботу поліції; постійно працює над підвищенням професійного рівня; серед особового складу користується авторитетом.

Відповідно до п. п. 11, 12 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

3гідно з п. п. 20, 21 розділу IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Проте, ні в атестаційному листі, ні в протоколі засідання атестаційної комісії та додатку до нього не відображено належним чином, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, та рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції.

Зокрема, як зазначено вище, в атестаційному листі на ОСОБА_2 міститься висновок прямого керівника про відповідність його займаній посаді та позитивні характеристики і відомості (позитивна оцінка професійних якостей, відсутність дисциплінарних стягнень, задовільні оцінки з професійної підготовки тощо), які атестаційна комісія безпідставно не врахувала і не надала їм жодної оцінки.

Також згідно з наявною в матеріалах справи довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», до ОСОБА_2 заборони, передбачені частинами третьою і четвертою статті 1 вказаного Закону, не застосовуються.

Крім того, із атестаційного листа вбачається, що позивач ОСОБА_2 пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 30 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 35 балів із 60 можливих), тобто, набрав більше, ніж мінімальну кількість балів за професійними тестом та за тестом на загальні здібності та навички.

Посилання апелянта на те, що атестаційною комісією під час проведення атестування позивача в повному обсязі були досліджені критерії, зазначені у п. 16 розділу IV Інструкції є необґрунтованим та спростовується матеріалами справи та вищенаведеними обставинами, з яких вбачається, що комісією було прийнято рішення без глибокого і всебічного вивчення особи атестованого поліцейського та його служби в органах поліції, без урахування всіх передбачених законом критеріїв на засадах їх рівності та належного обґрунтування.

Атестаційна комісія не обговорювала питань можливості переведення ОСОБА_2 за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше, ніж через рік) повторною атестацією, чим порушила вимоги ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосередніх керівників.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Щодо покликань апелянта на неможливість судового контролю за дискреційними адміністративними актами, апеляційний суд зазначає наступне.

Європейський суд з прав людини виробив позицію, у відповідності до якої, за загальним правилом, національні суди повинні утриматись від перевірки обґрунтованості таких актів, однак, все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів. У будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Вказане узгоджується із передбаченим п.1 ст.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а зокрема, правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на підставі оцінки усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Проте зі змісту атестаційного листа ОСОБА_2, декларації про доходи, послужного списку, інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття наказу про звільнення його з посади, тобто висновок про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді є необгрунтованим.

Суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 212, 254 КАС України, суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року у справі № 803/1647/16 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий суддяЛ.П. Іщук

СуддіТ.В. Онишкевич

ОСОБА_4

Ухвала складена в повному обсязі 29.05.2017 року