Ухвала суду № 66745890, 16.05.2017, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

К/800/18042/16

"16" травня 2017 р. м. Київ К/800/18073/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого - судді суддів секретар Іваненко Я.Л., Заїки М.М., Мойсюка М.І., Малина Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації, Департаменту комунальної власності земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, скасування запису в трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за касаційними скаргами Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації та Луганської обласної державної адміністрації на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

У грудні 2015 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідачів, в якому просив: визнати незаконним і скасувати наказ директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 07 грудня 2015 року № 31-к «Про звільнення ОСОБА_5.»; скасувати запис № 37 від 07 грудня 2015 року про звільнення в його трудовій книжці; поновити на посаді начальника відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації; стягнути з відповідачів на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1221,84 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що його звільнення через порушення законодавства про державну службу та скоєння корупційного правопорушення, передбаченого статтею 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) є незаконним, оскільки реального чи потенційного конфлікту інтересів між ним та ОСОБА_6 не існувало. До того ж, службове розслідування було проведено з порушенням порядку його проведення.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2016 року скасовано постанову суду першої інстанції та прийнято нову постанову про часткове задоволення позовних вимог. Визнано незаконним та скасовано наказ директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 07 грудня 2015 року № 31-к «Про звільнення ОСОБА_5.», поновлено позивача на посаді начальника Відділу з питань розпорядження водними об'єктами Луганської обласної державної адміністрації з 08 грудня 2015 року. Стягнуто з Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 грудня 2015 року по 07 червня 2016 року включно у розмірі 22942,08 грн. за відрахуванням зборів, обов'язкових платежів та сум, виплачених при його звільненні. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

У касаційній скарзі Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі постанову суду першої інстанції. В обґрунтування доводів касаційної скарги зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив норми матеріального права і помилково застосував до спірних правовідносин частини 2, 3 статті 65 Закону України «Про запобігання корупції». Крім того, суд не врахував, що у висновку Управління Служби безпеки України в Луганській області вказано про існування потенційного конфлікту інтересів, що тягне за собою дисциплінарну відповідальність, та що приховування потенційного конфлікту інтересів є порушенням правил професійної етики та вчинком, який порочить позивача як державного службовця, а також порушенням Присяги державного службовця.

У касаційній скарзі Луганська обласна державна адміністрація, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В обґрунтування доводів касаційної скарги зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував, що Луганська обласна державна адміністрація як юридична особа публічного права не брала участі у розгляді зазначеної справи, а участь у справі приймали її структурні підрозділи, які є юридичними особами публічного права - Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації та Департамент комунальної власності земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації. До того ж, суд апеляційної інстанції не врахував, що в структурі Луганської обласної державної адміністрації не має такого підрозділу як Відділ з питань розпорядження водними об'єктами, у якому було поновлено позивача як начальника цього відділу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у розгляді справи, перевіривши доводи касаційних скарг та правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі у межах, встановлених статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга Луганської обласної державної адміністрації - задоволенню з таких підстав.

Статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Проте, оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції вказаним вимогам закону не відповідає.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_5 з 27 квітня 2015 року перебував на посаді начальника відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації. 27 квітня 2015 року позивач прийняв Присягу державного службовця.

Наказом директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації № 31-к від 07 грудня 2015 року ОСОБА_5 звільнено з посади начальника відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації за недотримання вимог, пов'язаних із проходженням державної служби, передбачених саттею 16-1 Закону України «Про державну службу» (порушення правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»).

Наказ про звільнення позивача прийнято на підставі акта за результатами службового розслідування від 15 жовтня 2015 року та повідомлення Управління Служби безпеки України в Луганській області від 26 листопада 2015 року № 63/20/23460.

Так, в ході службового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 працює в підпорядкуванні ОСОБА_5 та є його близькою особою, оскільки знаходиться з ним у позаслужбових стосунках особистого характеру, які характеризуються спільним побутом та проживанням, що створює реальний та потенційний конфлікт інтересів та підґрунтя для потенційного впливу приватних інтересів цих осіб на об'єктивність та неупередженість вирішення питань та прийняття рішень при виконанні службових обов'язків. Крім того, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 входять до складу робочої групи з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі із водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги, позивач є членом цієї групи, а ОСОБА_6 - секретарем. Отже, в діях позивача та ОСОБА_6 є ознаки корупційного правопорушення, передбаченого статтею 172-7 КУпАП, а саме, неповідомлення в установленому порядку про наявність потенційного та реального конфлікту інтересів.

Згідно висновку, викладеному у повідомленні Управління Служби безпеки України в Луганській області від 26 листопада 2015 року за результатами розгляду акту службового розслідування стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від 15 жовтня 2015 року реальний конфлікт інтересів, за який передбачена адміністративна відповідальність, відсутній, а встановлено лише потенційний конфлікт інтересів, який врегульовано переводом ОСОБА_6 на іншу посаду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнятий відповідачем правомірно, обґрунтовано, у межах наданих повноважень та на їх виконання, оскільки між позивачем та ОСОБА_6 існував потенційний конфлікт інтересів, про який позивач не повідомив в письмовій формі свого безпосереднього керівника. Конфлікт інтересів полягав у тому, що в період роботи в одному відділі та при перебуванні у прямому підпорядкуванні у позивача, між останнім та ОСОБА_6 виникли позаслужбові стосунки у вигляді спільного проживання, що пов'язане спільним побутом та виникненням взаємних прав та обов'язків.

Скасовуючи постанову суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_5 в частині визнання незаконним та скасування наказу директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 07 грудня 2015 року № 31-к, суд апеляційної інстанції виходив з такого.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про державну службу» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення. До службовців крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, є порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється відповідною посадовою інструкцією.

Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 (далі - Порядок № 950).

Згідно з пунктом 1 Порядку № 950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства (абзац третій), з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону України "Про запобігання корупції» в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення (абзац четвертий).

Рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем'єр-міністром України, керівником органу державної влади (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа (пункт 2 Порядку № 950).

Згідно пункту 8 Порядку № 950 за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються:

факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов'язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань);

заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, обґрунтована інформація про їх відхилення чи задоволення;

висновки службового розслідування, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру;

обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі необхідності винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

У разі виявлення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення комісія вносить пропозицію щодо надіслання акта службового розслідування до спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції.

Відповідно до частини статті 65 Закону України «Про запобігання корупції» особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов'язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов'язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Згідно статей 1, 3 Закону України «Про запобігання корупції»:

близькі особи - особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із суб'єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб'єкта;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням;

правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Як було встановлено судом апеляційної інстанції, за результатами службового розслідування членами комісії було запропоновано направити відносно позивача акт службового розслідування спеціально уповноваженому суб'єкту у сфері протидії корупції для вжиття заходів реагування відповідно до законодавства про запобігання корупції, тому питання щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та визначення виду дисциплінарного стягнення, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого проступку і заподіяної шкоди, - комісією не розглядалось.

Наказом юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації № 38-а від 16 жовтня 2015 року погоджено висновки та пропозиції, викладені в акті за результатами службового розслідування стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від 15 жовтня 2015 року, та прийнято рішення про застосування до ОСОБА_6 заходів дисциплінарної відповідальності та про виведення її зі складу робочої групи з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі із водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги.

Крім того, згідно листів Управління Служби безпеки України в Луганській області № 63/20/23460 від 26 листопада 2015 року та прокуратури Луганської області № 21/2-621вих.№ 15 від 30 грудня 2015 року підстав для притягнення до адміністративної відповідальності або вжиття заходів прокурорського реагування до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за статтею 172-7 КУпАП не вбачається.

Як зазначено судом апеляційної інстанції, в ході судового розгляду справи не було доведено факту сімейних або близьких стосунків позивача з ОСОБА_6, а також існування між ними взаємних прав та обов'язків, в той час як для визначення близьких стосунків необхідно встановити такі складові ознаки, як спільне проживання, пов'язане спільним побутом, і наявність взаємних прав та обов'язків.

Оскільки в наказі №31-к від 17.12.2015 року « Про звільнення ОСОБА_5.» чітко не зазначено за які дії, щодо порушення правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції», позивача звільнено з посади, та враховуючи, що у судовому засіданні представник першого відповідача наполягав на тому, що звільнення проводилось як дисциплінарне стягнення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що згідно з вимогами частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України наказ про звільнення позивача прийнято без дотримання вимоги щодо пропорційності, яка передбачає, зокрема, прийняття рішення суб'єктом владних повноважень з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), та на обов'язку дотримання якого неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїй практиці (рішення у справах «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 (заява № 4909/04), «Гримковська проти України» від 21.07.2011 року (заява № 38182/03), «Савіни проти України» від 18.12.2008 року (заява № 39948/06), та інші).

Таким чином, колегія суддів Вищого адміністративного суду України погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача не є обґрунтованим та не відповідає принципу пропорційності, з огляду на те, що обмеження стосовно спільної роботи близьких осіб на ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не поширюються, оскільки вони не є близькими особами у розумінні Закону України «Про запобігання корупції», а їхні стосунки не мають характеру сімейних і не створюють взаємні права та обов'язки, бо кожен з них перебуває у іншому зареєстрованому шлюбу.

В той же час, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_5 в частині поновлення на посаді, суд апеляційної інстанції не врахував положень частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, згідно яких у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Крім того, позивача було звільнено з посади начальника відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації, в той час як постановою суду апеляційної інстанції позивача поновлено на посаді начальника Відділу з питань розпорядження водними об'єктами Луганської обласної державної адміністрації. При цьому, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив чи входить до складу Луганської обласної державної адміністрації відділ з питань розпорядження водними об'єктами та чи наявна посада, з якої було звільнено позивача, на час прийняття судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови.

Разом з тим, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_5 в частині стягнення з Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводів відповідача чи є вказане управління правонаступником Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації та дійшов суперечливих висновків про те, що відповідно до штатного розпису Управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації на 2015 рік Управління з питань земельних відносин та розпорядження водними ресурсами виведено та не включено до штату Управління правового забезпечення, згідно штатного розпису Департаменту комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації на 2016 рік до його складу входить Управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами, до складу якого, в свою чергу, входить відділ з питань розпорядження водними об'єктами.

Поза увагою суду апеляційної інстанціїзалишилось і те, що Департамент комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації є юридичною особою та згідно положення про нього є самостійним структурним підрозділом Луганської обласної державної адміністрації.

Не встановлення в судовому процесі зазначених вище обставин як таких, що мають суттєве значення у справі, призвело до передчасних та необґрунтованих належним чином висновків щодо прав і обов'язків сторін у даному спорі, та відповідно до положень частини 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування ухваленого у справі судового рішення суду апеляційної інстанції.

Згідно частини 1 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини 4 вказаної статті справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

За таких обставин, оскільки судом апеляційної інстанції допущено порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, судове рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час нового судового розгляду справи суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, повно та об'єктивно дослідити обставини справи, дати їм належну юридичну оцінку, в залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації задовольнити частково, а касаційну скаргу Луганської обласної державної адміністрації задовольнити повністю.

Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2016 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий: Я.Л. Іваненко

Судді: М.М. Заїка

М.І. Мойсюк