Ухвала суду № 66736476, 17.05.2017, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1016/2017 Головуючий в 1 інст.: Заруба П.І.

Категорія КК: ч.4 ст.368 КК України Доповідач: Фрич Т.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Фрич Т.В.,

суддів Сітайло О.М., Юрдиги О.С.,

секретаря судового засідання Сердюк Ю.С.,

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження №420131100000000529 від 03.06.2013 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Києва Саврова Р.С. на вирок Дарницького районного суду м.Києва від 10 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора Горбаня В.В.,

захисника Борисова М.П.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року, ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні цього злочину.

Запобіжний захід у вигляді застави - скасовано.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, а саме: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди, у значному розмірі, для себе за вчинення в інтересах третьої особи дії з використанням службового становища, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_2, відповідно до наказу ГУ ДСНС України у м. Києві № 1 від 7.03.2013 року призначений на посаду начальника Управління організації запобігання надзвичайним ситуаціям та заходів цивільного захисту у Подільському районі ГУ ДСНС України у м. Києві.

Відповідно до п. 7.3 Положення про управління цивільного захисту у Подільському районі Головного територіального управління МНС України у м. Києві № 79 від 26.06.2012 року, на начальника Управління цивільного захисту у Подільському районі (далі УЦЗ у Подільському районі) ОСОБА_2 покладено наступні обов'язки: керівництво діяльністю УЦЗ у Подільському районі; розподіл завдань та обов'язків між працівниками; визначення ступеню відповідальності працівників УЦЗ у Подільському районі і затвердження їх посадових інструкцій; забезпечення ефективного виконання покладених на УЦЗ у Подільському районі завдань щодо реалізації державної політики в межах УЦЗ у Подільському районі та прийняття відповідних рішень щодо усунення недоліків і закріплення позитивних тенденцій; визначення напрямків діяльності УЦЗ у Подільському районі; забезпечення дотримання працівниками УЦЗ у Подільському районі законодавства України з питань служби, запобігання та протидії корупції, забезпечення державної таємниці; організація та контроль своєчасного і якісного розгляду звернень громадян, громадських організацій, районного органу виконавчої влади (районного органу самоврядування), підприємств, установ та організацій, а також запитів та інформації з питань, щодо належності до повноважень УЦЗ у Подільському районі, а також розроблення за результатами їх аналізу відповідних пропозицій згідно з чинним законодавством, які вносить на розгляд керівництву Головного територіального управління; розроблення та здійснення заходів щодо покращення роботи УЦЗ у Подільському районі, організація роботи з підбору, розстановки, підвищення освітнього рівня і виховання кадрів; організація взаємодії УЦЗ у Подільському районі з органами влади, громадськими об'єднаннями, науковими організаціями і структурними підрозділами Головного територіального управління при розв'язанні проблем, що належать до сфери діяльності УЦЗ у Подільському районі; розгляд та погодження документів, що готуються на подання фахівцям УЦЗ у Подільському районі; аналіз, узагальнення та підведення підсумків діяльності УЦЗ у Подільському районі; подання у встановленому порядку пропозиції щодо організації матеріально-технічного і фінансового забезпечення основної діяльності УЦЗ у Подільському районі.

Крім того, ОСОБА_2 ніс персональну відповідальність за виконання покладених на УЦЗ у Подільському районі завдань; повинен особисто виїжджати відповідно до обставин, на пожежі, місця аварій, катастроф, стихійного лиха і згідно з вимогами Статуту дій у надзвичайних ситуаціях та обстановки, що склалась, очолювати керівництво гасіння пожежі і роботу підпорядкованих підрозділів на місці ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій; брати участь у засіданнях архітектурно-містобудівних рад Подільського району; здійснювати інші функції за дорученням начальника Головного територіального управління; здійснювати керівництво УЦЗ у Подільському районі, нести персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності; вносити пропозиції начальнику Головного територіального управління щодо пріоритетів роботи УЦЗ у Подільському районі і шляхів виконання покладених на нього завдань, подавати та затверджувати квартальний план роботи УЦЗ у Подільському районі; звітувати перед керівництвом Головного управління територіального управління щодо виконання покладених на УЦЗ у Подільському районі завдань і планів роботи; видавати організаційно-розпорядчі накази по УЦЗ у Подільському районі.

Таким чином, ОСОБА_2 будучи службовою особою, здійснював функції представника влади, тобто постійно (на підставі наказу про призначення на посаду) обіймав посаду у державному органі, яка надавала йому право в межах своєї компетенції приймати рішення щодо вчинення юридично значущих дій, що тягнуть за собою настання правових наслідків у вигляді утворення, зміни та припинення прав та обов'язків у фізичних та юридичних осіб, тобто здійснював правозастосовні функції, являючись таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу.

Крім того, ОСОБА_2 будучи начальником управління організації запобігання надзвичайним ситуаціям та заходів захисту у Подільському районі РУ ГУ ДСНС України в м. Києві виконував організаційно - розпорядчі обов'язки.

Також встановлено, що на підставі акту перевірки додержання та виконання вимог пожежної безпеки № 745 від 30.06.2010 року офісно-складського комплексу з торговельними приміщеннями ТОВ «Браун», що розташоване на вул. Новокостянтинівська, 11 у м. Києві, відділом з питання наглядово-профілактичної діяльності Подільського РУ ГУ МНС України в м. Києві 02.07.10 року винесено постанову № 469 про застосування запобіжних заходів, а саме: зупинення подальшої експлуатації 1-го складського приміщення та 45-ти дільниць електромережі ТОВ «Браун».

Приведення в дію даної постанови доручено Подільському РУ ГУ МНС України в м. Києві. В даній постанові зазначено, що призупинення виконання вказаної постанови можливо лише за умови надання до Подільського РУ ГУ МНС України у м. Києві, що розташоване на вул. Нижньоюрківська, 5 у м. Києві відповідних підтверджуючих документів, а саме: гарантійного листа, плану усунення недоліків із зазначенням їх термінів тощо.

Впродовж 2010-2012 років ТОВ «Браун» подавало до Подільського РУ ГУ МНС України у м. Києві гарантійні листи про зупинення введення в дію вищезазначеної постанови, на підставі яких Подільським РУ ГУ МНС України в м. Києві приймались позитивні рішення.

19.04.2013 року з метою перевірки виконання постанови № 469 від 02.07.2010 року начальником управління організації запобігання надзвичайним ситуаціям та заходів цивільного захисту у Подільському районі м. Києва ОСОБА_2 до ТОВ «Браун» направлено повідомлення № 25/314 про проведення у період з 13.05.2013 року по 31.05.2013 року планової перевірки щодо додержання і виконання товариством вимог законодавства у сфері пожежної і техногенної безпеки.

13.05.2013 року ОСОБА_2 підписано посвідчення провідному інспектору відділу організації запобігання надзвичайним ситуаціям та заходів цивільного захисту у Подільському районі РУ ГУ ДСНС України у м. Києві ОСОБА_4 на проведення планової перевірки ТОВ «Браун».

Після цього, 28.05.2013 року ОСОБА_2 разом із заступником начальника відділу Управління ОЗНС та ЗЦЗ у Подільському районі РУ ГУ ДСНС України Києві ОСОБА_5 та провідним інспектором Подільського району РУ ДСНС у м. Києві ОСОБА_4 приїхали з перевіркою на ТОВ «Браун».

За результатами перевірки, 28.05.2013 року провідним інспектором Подільського району ГУ ДСНС у м. Києві ОСОБА_4 на ТОВ «Браун» виявлено 28 порушень вимог законодавства у сферах пожежної і техногенної безпеки, про що складено Акт за № 655 та направлено до ТОВ «Браун» припис про усунення виявлених під час перевірки порушень.

На виконання припису провідного інспектора Подільського району РУ ГУ ДСНС у м. Києві ОСОБА_4, 31.05.2013 року представник ТОВ «Браун» ОСОБА_6 звернулась до начальника Подільського району РУ ГУ ДСНС у м. Києві ОСОБА_2 щодо роз'яснення порядку приведення в дію постанови від 02.07.2010 року про застосування запобіжних заходів, а саме: зупинення подальшої експлуатації 1-го складського приміщення та 45-ти дільниць електромережі ТОВ «Браун».

Того ж дня знаходячись в приміщенні службового кабінету начальника Подільського району РУ ГУ ДСНС у м. Києві ОСОБА_2, що розташований за адресою: вул. Нижньоюрківська, 5, ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_2 про те, що провідний інспектор Подільського району РУ ГУ ДСНС у м. Києві ОСОБА_4 на підставі винесеного припису від 28.05.2013 року, збирається закрити підприємство. Крім того, ОСОБА_6 надала ОСОБА_2 гарантійний лист щодо перенесення приведення в дію постанови про застосування заходів № 469 від 02.07.2010 і просила не вчиняти дії щодо зупинення діяльності підприємства.

В цей час, у ОСОБА_2, який розуміючи, що він займає відповідальне становище і завдяки своєму службовому становищу може вплинути на позитивне вирішення питання про відтермінування дії вищевказаної постанови, виник злочинний умисел, спрямований на одержання для себе від представника ТОВ «Браун» ОСОБА_6 неправомірної вигоди, за прийняття рішення про припинення дії постанови № 469 від 02.07.2010 року.

Реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи своє службове становище, діючи з корисливих мотивів і надаючи своїм діям значимості, ОСОБА_2 в присутності ОСОБА_6, демонструючи свою владу над підлеглими, зателефонував провідному інспектору Водьку І.А. та повідомив йому, що він сьогодні набрав не тих осіб.

Крім того, переслідуючи власні корисливі інтереси, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_6 щодо необхідності сплати йому неправомірної вигоди у сумі 100 тис. грн. за вирішення питання про припинення діяльності постанови про застосування запобіжних заходів № 469 від 02.07.2010 року. На незаконну пропозицію ОСОБА_2, ОСОБА_6 повідомила, що з цього приводу їй необхідно поговорити з директором товариства.

В подальшому, 10.06.2013 року приблизно о 16 год. 46 хв., ОСОБА_6, знаходячись у службовому кабінеті ОСОБА_2, розуміючи, що в разі якщо вона не погодиться на висунуті останнім протиправні вимоги щодо необхідності сплати грошових коштів, то ТОВ «Браун» не отримає рішення щодо перенесення приведення в дію постанови про застосування запобіжних заходів № 469 від 02.07.2010 року, вимушена була погодитись на протиправні вимоги ОСОБА_2 При цьому, ОСОБА_6 повідомила, що за погодження даного рішення ТОВ «Браун» може сплатити лише грошові кошти у сумі 60 000 грн. На що ОСОБА_2 погодився.

13.06.2013 року, приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_2 знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, використовуючи своє службове становище з корисливих мотивів, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від представника ТОВ «Браун» ОСОБА_6 у сумі 60 000 грн., запевнив останню, що у разі сплати йому грошових коштів у сумі 60 000 грн. він видасть ТОВ «Браун» рішення про припинення дії постанови про застосування запобіжних заходів щодо ТОВ «Браун». При цьому, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_6, що надасть вказівку заступнику начальника відділу ОСОБА_5 про необхідність підписання даного рішення.

Наступного дня, 14.06.2013 приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_2 доводячи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди у значному розмірі від представника ТОВ «Браун» ОСОБА_6 у сумі 60 000 грн., надав усну вказівку провідному інспектору Подільського району РУ ГУ ДСНС у м. Києві ОСОБА_4 підготувати проект рішення про перенесення приведення в дію постанови про застосування запобіжних заходів № 469 від 02.07.2010 року, яке в подальшому підписав заступник начальника відділу ОСОБА_5

В цей же день, після підписання ОСОБА_5 даного рішення, ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_6 і повідомив, що рішення підписане і знаходиться у його секретаря. При цьому, повідомив ОСОБА_6, що рішення можна забрати у будь-який час, а грошові кошти у сумі 60 000 грн. він забере потім.

Приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_6 приїхала до РУ ГУ ДСНС у Подільському районі м. Києва, що розташоване на вул. Нижньоюрківська, 5, у м. Києві, де отримала від секретаря ОСОБА_2 вказане рішення, яке останній залишив для передачі представнику ТОВ «Браун» ОСОБА_6

Того ж дня, приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_2, бажаючи одержати неправомірну вигоду, діючи з корисливих спонукань, на службовому автомобілі НОМЕР_1, приїхав до місця проживання представника ТОВ «Браун» ОСОБА_6 за адресою: м.Київ, вул Вербова, 17/100, де зупинився біля «авторинку» і у телефонній розмові повідомив ОСОБА_6, що він чекає на неї з грошима поблизу її будинку.

Після цього, ОСОБА_2 будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи в м. Києві на вул. Руднєва, 100, в салоні автомобілю НОМЕР_2, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів одержав для себе від представника ТОВ «Браун» ОСОБА_6 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 60 000 грн., що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і відповідно до примітки ст. 368 КК України є значним розміром, за вчинення в інтересах третьої особи дії з використанням наданої влади та службового становища, а саме за позитивне вирішення питання про прийняття рішення про припинення дії постанови про застосування запобіжних заходів № 469 від 02.07.2010 року щодо зупинення експлуатації приміщень ТОВ «Браун», що розташовані на вул. Новокостянтинівська, 11 у Подільському районі м. Києва.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор прокуратури м. Києва Савров Р.С. подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року скасувати, у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_2 направити на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт вказує на те, що суд допитавши свідків, вивчивши та проаналізувавши докази в їх сукупності, прийшов до однозначного висновку про їх недопустимість та мотивував свої рішення відсутністю доказів, які б вказували на винність ОСОБА_2 у вчиненні, інкримінованого йому злочину. Разом з цим, суд зазначаючи про недопустимість досліджених ним доказів, не навів жодної з підстав, визначених нормами ст.ст 86, 87 КПК України, за яких їх може бути визнано недопустимими.

Крім того, під час судового розгляду не забезпечено повного фіксування судових засідань за допомогою звукозаписувального технічного засобу та не дотримано порядку ч.4 ст. 107 КПК України.

Також апелянт зазначає, що в матеріалах кримінального провадження у порушення вимог п.2.3.31 «Положення про автоматизовану систему документообігу суду», відсутній протокол автоматизованого розподілу між суддями кримінального провадження відносно ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.

Таким чином вищевказані обставини, свідчать про порушення визначених КПК завдань та загальних засад кримінального провадження, у зв'язку з чим вирок Дарницького районного суду м. Києва підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК Українивиправдувальний вирок у висунутому ОСОБА_2 обвинуваченні за ч.4 ст.368 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_2 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 368 КК України.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 85 цього кодексу, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.

За нормою ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Частина 2 ст. 93 цього кодексу передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшуковик) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Оцінку доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дає слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

До джерел доказів відносяться і показання у розумінні ст. 95 КПК України, серед яких і показання свідка.

Для з'ясування достовірності показань свідка (ст. 96 КПК України), сторони мають право ставити свідку запитання щодо можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Свідок зобов'язаний відповідати на запитання, спрямовані на з'ясування достовірності його показань. Свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.

Речові докази, документи, висновок експерта у значенні ст. ст. 98, 99, 101 КПК України є також джерелом доказів, які підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами.

Усіх цих вимог Кримінального процесуального кодексу України, суд першої дотримався у повній мірі.

Так, показання свідка ОСОБА_6, суд першої інстанції обґрунтовано відкинув як доказ, наданий стороною обвинувачення, оскільки остання, під час допиту в суді першої інстанції не змогла пояснити, які складові елементи входять до перевірки у питаннях протипожежної безпеки та документального оформлення перевірок і приписів, їх черговість та які документи складаються за наслідками таких дій, які саме документи вона готувала по ТОВ «Браун». Крім цього, її показання щодо періодичного спілкування з ОСОБА_7 та отримання офіційної винагороди суперечать показанням останнього, який повідомив про надання знижки на меблі ОСОБА_6, а не грошової винагороди. Також, свідок не змогла пояснити чому вона представлялася іншим прізвищем на прохідній в РУ ГУ ДСН м. Києва в Подільському районі та особою, яка постійно займає посаду на ТОВ «Браун», як саме обвинувачений вимагав у неї грошові кошти.

Крім цього, для з'ясування достовірності показань свідка ОСОБА_6, судом першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_8, який показав, що в 2011 році відносно нього була порушена кримінальна справа за ч. 1 ст. 368 КК України та його було засуджено за даною статтею. Заявницею в даній справі була ОСОБА_6, а вказане підтверджується вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17.06.2011 року, який набрав законної сили.

За таких, обставин, суд правомірно їх відкинув як належний та допустимий доказ, оскільки показання свідка ОСОБА_6 є нелогічними, непослідовними та такими, що спростовуються іншими доказами.

В той же час, що стосується доводів апеляційної скарги, про те, що необізнаність свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про факт вимагання ОСОБА_2 грошових коштів, не виключає факт такого вимагання та одержання, спростовується дослідженими доказами судом першої інстанції, а прокурором не надано будь - яких доказів на підтвердження своєї позиції, щодо вимагання ОСОБА_2 неправомірної вигоди у ОСОБА_6

Також суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, оскільки процесуальні дії проведені за їх участю є такими, що не відповідають вимогам КПК.

Більш того, колегія суддів роз'яснює, що у відповідності ч.7 ст. 97 КПК України, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою собою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурора або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ним кримінального провадження.

А відтак доводи апелянта про те, що сторона обвинувачення доводила винуватість ОСОБА_2 не шляхом дослідження письмових доказів, а шляхом допиту свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, на предмет відомих їм обставин готування та вчинення ОСОБА_2 злочину, не заслуговують на увагу колегії суддів.

Крім того, оскільки прокурор у своїй апеляційній скарзі, просив суд апеляційної інстанції скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів позбавлена можливості вдаватися до оцінки доказів, зокрема допиту свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які були покладені в основу виправдувального вироку.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку послався на те, що свідком ОСОБА_13 повідомлено, що ним не заводилась оперативно розшукова справа, а відтак протокол, складений за результати проведення ОТЗ від 10.06.2013 року є недопустимим, не з'ясував те, що ОРС була заведена іншим працівником, не беруться до уваги колегії суддів, оскільки у відповідності до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Більш того прокурор у відповідності до ст. 25 КПК України, зобов'язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого.

За таких обставин, суд першої інстанції не мав правових підстав з'ясовувати ким же насправді була заведена ОРС відносно ОСОБА_2 і чи була вона заведена взагалі, оскільки вказане належить до компетенції сторони обвинувачення, яка зобов'язана доводи винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Також суд першої інстанції, відкидаючи докази, надані стороною обвинувачення, які були проведені на підставі негласних слідчих розшукових дій, обґрунтовано послався на Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих /розшукових/ дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні затвердженої Наказом ГПУ, МВС, СБУ, АДПУ, Мінфіну, Мінюсту від 16.11.2012 року, оскільки відповідно до п.5.9 вказаної Інструкції, після завершення негласних слідчих / розшукових/ дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекречуванню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних /розшукових/ дій як доказів після проведення таких дій.

В той же час, прокурором не було розсекречена постанова про контроль за вчиненням злочину від 05.06.2013 та ухвали Апеляційного суду м. Києва про дозвіл на проведення НРСД та як наслідок не надано на дослідження суду першої інстанції.

Вказане узгоджується з правовим висновком ВСУ, постанови ВСУ 5-364кс16, відповідно до якої, не відкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення, в порядку ст. 290 КПК є підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Крім того, зі змісту ч. 3 ст. 246 КПК України випливає, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. При цьому ч. 4 ст. 246 КПК України визначено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

При цьому, матеріали кримінального провадження не містять будь- яких даних, які б вказували на те, що відповідне рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину у даному кримінальному провадженні було прийнято прокурором.

Пояснення прокурора, що вина ОСОБА_2 повністю підтверджується показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_14, не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки вказані показання судом першої інстанції були детально проаналізовані та зроблено висновок, що ОСОБА_15 надав показання, на підтвердження версії ОСОБА_2, яка не була спростована стороною обвинувачення, та відповідно до показань останнього ОСОБА_2 ніяких вказівок по ТОВ «Браун» не надавав, та державний техногенний відділ ОСОБА_2 як керівнику взагалі не підпорядковується.

За таких обставин, суд першої інстанції, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст.94 КПК України прийшов до обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено що ОСОБА_2 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 368 КК України.

Крім того, судом першої інстанції дотримано вимоги щодо фіксування судового розгляду у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 368 КК України, за допомогою звукозаписувального технічного засобу «Камертон», у відповідності до ст. 107 КПК України, що підтверджується довідкою складеною помічником судді, відповідно до якої перевірено технічні носії, які долучені до матеріалів кримінального провадження, на яких наявні всі звукозаписи судових засідань проведені Дарницьким районним судом м. Києва при розгляді кримінального провадження.

Також як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_2 за ч.4 ст. 368 КК України, у провадження судді Дарницького районного суду м. Києва Заруби П.І. надійшов 18.07.2013 року.

Так, станом на 18.07.2013 року, у відповідності до Положення про автоматизовану систему документообігу суду затвердженої Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року №30 /в редакції від 25.01.2013 року /після автоматичного розподілу судових справ автоматизованою системою відповідальна особа передає судові справи визначеному автоматизованою системою головуючому судді. Тобто на момент автоматичного розподілу кримінального провадження відносно ОСОБА_2 та передання справи на розгляд головуючому судді Зарубі П.І., протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, що автоматично утворюється автоматизованою системою не був долучений до матеріалів кримінального провадження, оскільки формування такого протоколу відбувалося з 02.04.2015 року, відповідно до рішення Ради суддів № 25, яким були внесені зміни до Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Крім того, відповідно до п.2.4 Інструкції з діловодства в місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, Апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, кожній судовій справі надається єдиний унікальний номер, який формується автоматизованою системою документообігу суду /АСДСД/ автоматично в суді першої інстанції та залишається незмінним незалежно від проходження справи в інстанціях. Номер справи має наступний формат: код суду/порядковий номер в цьому році/рік реєстрації. В АСДС також формується номер провадження, який містить індекс, код суду, порядковий номер справи (матеріалів кримінального провадження) у поточному році, рік реєстрації, інші дані, необхідні для діловодства відповідного суду.

Таким чином, доводи апелянта про те, що у вироку суду зазначено справа №753/11828/13-к, а цей номер не співпадає з номером, зазначеному на супровідному листі №1-кп/753/363/13 є необґрунтованими, оскільки на супровідному листі зазначено номер справи, такий як і вироку суду №753/11828/13-к, та номер провадження 1-кп/753/363/13, який є змінним, та може не зазначатися, а номер справи є унікальним та незмінним.

Більш того відповідно до листа в.о. голови Дарницького районного суду м. Києва ОСОБА_17, від 11.05.2017 року, авторозподіл кримінального провадження відносно ОСОБА_2 у вчиненні кримінального провадження ч.4 ст. 368 КК України, проведено уповноваженою особою суду, відповідно до вимог п.31.-3.1.14 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30 зі змінами і доповненнями, внесеними рішенням Ради суддів України, від 25.01.2013 року №2.

За таких обставин, доводи апелянта, про те, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_2 відбувався неуповноваженим складом суду, є незаконним, безпідставними та голослівними.

Будь-яких інших переконливих доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, колегією суддів не встановлено у зв'язку з чим, апеляційна скарга прокурора Саврова Р.С. підлягає залишенню без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Києва Саврова Р.С. - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року, яким ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні цього злочину, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

___ ___ ___

Фрич Т.В. СітайлоО.М. Юрдига О.С.