Рішення № 66712886, 23.05.2017, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2017Справа №910/25268/15

За первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект»

До Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця»

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Виробничо-комерційна фірма «Комета» ЛТД Товариство з обмеженою відповідальністю»

Про стягнення 3 649 492,31 грн.

За зустрічним позовом Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця»

До Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект»

Про стягнення 373 366,15 грн.

Суддя Ващенко Т.М.

Представники учасників судового процесу:

Від Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект»: Дашкевич О.І. - представник за довіреністю № б/н від 30.01.17.

Від Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця»: Гуляєва Ж.О. - представник за довіреністю № 14-НЮ від 18.01.17.

Від Виробничо-комерційної фірми «Комета» ЛТД Товариства з обмеженою відповідальністю»: не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» про стягнення 2 931 378,18 грн. (з яких: 1 776 158,95 грн. основного боргу, 428 754,81 грн. пені, 43 252,01 грн. - трьох відсотків річних та 683 212,41 грн. інфляційних втрат), у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов'язань за договором підряду від 17.06.2013р. №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.09.2015р. порушено провадження у справі № 910/25268/15.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.10.2015р. прийнято зустрічну позовну заяву Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» 352 637,80 грн. пені, у зв'язку з недотриманням строків виконання зобов'язань за договором підряду від 17.06.2013р. № ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.11.15. залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом Виробничо-комерційну фірму «Комета» ЛТД ТОВ та відкладено розгляд справи.

Ухвалами Господарського суду міста Києві від 09.12.2015р. призначено судову експертизу та зупинено провадження у справі на час виконання судової експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.02.2016р. поновлено провадження у даній справі та призначено її до розгляду на 15.02.2016р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.02.2016р. суд зупинив провадження у справі № 910/25268/15 на час проведення судової експертизи, призначеної ухвалою суду №910/25268/15 від 09.12.2015р. та направив матеріали справи товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива» для проведення судової експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.04.2016р. поновлено провадження у справі для витребування у сторін додаткових матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою, зобов'язано сторін надати суду витребувані документи в строк до 27.04.2016р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.04.2016. зупинено провадження у справі № 910/25268/15 на час проведення судової експертизи.

20.10.2016р. через відділ діловодства суду від ТОВ Центр судових експертиз «АЛЬТЕРНАТИВА» надійшли матеріали справи № 910/25268/15 та висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 17.10.2016р. № 58/16.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.10.2016р. поновлено провадження у справі № 910/25268/15 та призначено її до розгляду в судовому засіданні

У судовому засіданні 16.11.2016р. суд, керуючись ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, оголосив перерву до 23.11.16.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.11.2016р. відкладено розгляд справи до 07.12.16., для виклику у судове засідання судового експерта з метою надання ним висновку та відповідей на питання.

У судовому засіданні 07.12.2016р. судом оголошено ухвалу про відкладення розгляду справи на 11.01.2016р.

На підставі розпорядження керівника апарату Господарського суду міста Києва від 23.12.2016р. № 04-23/2696, у зв'язку з перебуванням судді Андреїшиної І.О. на лікарняному, призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 910/25268/15, справу передано на розгляд судді Карабань Я.А.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.12.2016р. справу № 910/25268/15 прийнято до провадження та призначено її до розгляду у судовому засіданні на 31.01.2017р.

У зв'язку з перебуванням судді Карабань Я.А. на лікарняному, судове засідання з розгляду даної справи 31.01.2017р. не відбулося, з огляду на що ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.02.2017р. розгляд справи було призначено на 14.03.2017р.

Розпорядженням № 05-23/859 від 13.03.2017р. було призначено повторний автоматичний розподіл справи, відповідно до якого її передано на розгляд судді Ващенко Т.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.03.2017р. прийнято справу № 910/25268/15 до свого провадження та призначено її до розгляду на 18.04.2017р. о 10:10.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.04.17. на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи було відкладено на 27.04.2017р. о 10-30.

18.04.2017р. позивач за первісним позовом через відділ діловодства Господарського суду міста Києва подало заяву на підставі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом на свою користь суму в розмірі 3 649 492,31 грн. (1 776 158,95 грн. - сума основного боргу; 428 754,81 грн. - пеня; 127 580,48 грн. - 3% річних; 1 316 998,07 грн. - збитки від інфляції).

Приписами пункту 3.10. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011р., № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» визначено, що передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Згідно з частиною третьою статті 55 ГПК ціну позову вказує позивач. Отже, у разі прийняття судом зміни (в бік збільшення або зменшення) кількісних показників, у яких виражається позовна вимога, має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір, - з обов'язковим зазначенням про це як у вступній, так і в описовій частині рішення.

Суд приймає вищевказану заяву до розгляду, а тому має місце нова ціна позову за первісним позовом.

26.04.2017р. позивач за зустрічним позовом через відділ діловодства Господарського суду міста Києва подало заяву на підставі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої просить суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом на свою користь пеню в розмірі 373 366,15 грн.

Приписами пункту 3.10. постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011р., № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» визначено, що передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Згідно з частиною третьою статті 55 ГПК ціну позову вказує позивач. Отже, у разі прийняття судом зміни (в бік збільшення або зменшення) кількісних показників, у яких виражається позовна вимога, має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір, - з обов'язковим зазначенням про це як у вступній, так і в описовій частині рішення.

Суд приймає вищевказану заяву до розгляду, а тому має місце нова ціна позову за зустрічним позовом.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» в судовому засіданні 27.04.2017р. подав заяву, в якій просив суд застосувати строк позовної давності за зустрічним позовом.

Представник третьої особи повторно в судове засідання 27.04.2017р. не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, про час і місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином.

Ухвалою від 27.04.2017р. розгляд справи було відкладено на 23.05.2017р.

22.05.2017р. відповідач за первісним позовом через відділ діловодства суду подав письмові пояснення по справі.

В судовому засіданні 23.05.2017р. відповідачем за первісним позовом підтримано подане ним 23.05.2017р. через відділ діловодства суду клопотання про відкладення розгляду справи для надання сторонам можливості вирішити спір мирним шляхом.

Позивач за первісним позовом проти задоволення вказаного клопотання заперечував.

Розглянувши в судовому засіданні 23.05.20.17р. означене клопотання, суд відмовив в його задоволенні з підстав того, що суд обмежений строками вирішення спору по суті, встановленими приписами ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, а враховуючи, що у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута по суті за наявними у ній документами відповідно до вимог ст.75 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 23.05.2017р.

В судовому засіданні 23.05.20.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» підтримало свої позовні вимоги та проти зустрічного позову заперечувало, Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця» підтримало свої зустрічні позовні вимоги та проти первісного позову заперечувало.

За результатами дослідження доказів, наявних в матеріалах справи, суд у нарадчій кімнаті, у відповідності до ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, ухвалив рішення у справі № 910/25268/15.

В судовому засіданні 23.05.2017р. судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників торін, дослідивши всі представлені докази, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

За змістом ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

За приписами ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають, зокрема, з договору.

Згідно з ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст.ст.6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст.837 Цивільного кодексу України).

Як свідчать матеріали справи, 17.06.2013р. між Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» (підрядник) було укладено договір підряду №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ, відповідно до п.1.1 якого підрядник зобов'язується на свій ризик виконати у встановлений строк загально-будівельні роботи з реконструкції корпусу №1 МЦРЗ м.Хмільник, а замовник зобов'язується надати підрядникові фронт робіт, прийняти та оплатити виконанні роботи.

У п.2.1 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. вказано, що початок робіт - протягом трьох календарних днів після укладання договору, надання замовником фронту робіт.

Завершення робіт - 180 календарних днів після початку робіт, з правом дострокового виконання. Перегляд строків виконання робіт може здійснюватись з незалежних від підрядника обставин, якщо він без затримки письмово сповістив замовника про їх появу. Якщо підрядник не зробив цього, він може розраховувати на перегляд строків лише за умови інформованості замовника про несприятливі обставини та їх наслідки. Обов'язком підрядника є також доказ негативного впливу окремих обставин на затримку виконання робіт. Рішення про перегляд строків виконання робіт оформлюється додатковою угодою (п.п.2.2, 2.3 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р.).

За умовами п.2.4 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. роботи вважаються завершеними після підписання сторонами акту приймання виконаних підрядних робіт.

Згідно п.3.1 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. ціна предмета договору складає 9 999 072 грн., в тому числі, податок на додану вартість в сумі 1 666 512 грн., в тому числі, устаткування на суму 67 158 грн., враховуючи податок на додану вартість в розмірі 11 193 грн. згідно з додатком №1, додатком №2 до цього договору.

У п.3.2 укладеного між сторонами правочину вказано, що ціна договору є динамічною (до видів робіт, матеріальних ресурсів, заробітної плати, відряджень).

Відповідно до п.п.4.1, 4.2, 4.3 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. розрахунки за останнім здійснюються у безготівковій формі. Підрядник надає замовнику форми КБ-2в, КБ-3 до тридцятого числа звітного місяця. Розрахунки між підрядником та замовником проводяться протягом десяти банківських днів з дати підписання актів виконаних підрядних робіт.

Пунктом 4.4 вказаного правочину передбачено, що у разі наявності достатнього фінансування, замовник може перерахувати на рахунок підрядника авансові платежі у розмірі до 100% від суми договору. При цьому, підрядник не має права призупиняти чи переносити строки виконання робіт у разі несплати замовником авансу.

Даний договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2013р., але в будь-якому випадку, до повного його виконання (п.14.1 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р.).

З огляду на встановлений ст.204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, суд приймає до уваги договір №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. як належну підставу, у розумінні норм ст.11 названого Кодексу України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов'язків з виконання робіт.

Суд зазначає, що за своїм змістом та правовою природою укладений між сторонам правочин є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм ст.ст.837-864 Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами зі ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст.839 Цивільного кодексу України).

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ст.853 Цивільного кодексу України).

Як вказувалось судом, предметом договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. є виконання підрядником за завданням замовника загально-будівельних робіт з реконструкції корпусу №1 МЦРЗ м.Хмільник.

Судом зазначалось, що у п.2.1 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. вказано, що початок робіт - протягом трьох календарних днів після укладання договору, надання замовником фронту робіт.

Завершення робіт - 180 календарних днів після початку робіт, з правом дострокового виконання. Перегляд строків виконання робіт може переглядатись з незалежних від підрядника обставин, якщо він без затримки письмово сповістив замовника про їх появу. Якщо підрядник не зробив цього, він може розраховувати на перегляд строків лише за умови інформованості замовника про несприятливі обставини та їх наслідки. Обов'язком підрядника є також доказ негативного впливу окремих обставин на затримку виконання робіт. Рішення про перегляд строків виконання робіт оформлюється додатковою угодою (п.п.2.2, 2.3 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р.).

За умовами п.2.4 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. роботи вважаються завершеними після підписання сторонами акту приймання виконаних підрядних робіт.

У розділі 8 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. контрагентами було погоджено порядок прийняття робіт.

Зокрема, відповідно до п.8.1 спірного правочину підрядник протягом одного дня з дати завершення робіт письмово сповіщає замовника про готовність робіт до передачі.

Замовник у погоджений сторонами строк організовує та здійснює приймання робіт. Додаткові витрати на здачу-приймання робіт, що зумовлені незадовільним виконанням умов договору, повинні покриватись за рахунок винної сторони (п.8.2 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р.).

Згідно п.8.3 вказаного договору приймання робіт здійснюється відповідно до чинного порядку і оформлюється актом, в якому вказуються всі претензії до виконаних робіт. Усунення недоліків здійснюється силами і за рахунок підрядника в обумовлений сторонами строк.

При виявленні в процесі здачі-приймання недоробок, що не впливають на функціонування об'єкту, на якому виконуються роботи, акт приймання виконаних підрядних робіт підписується, а на недоробки складається акт з визначенням термінів їх усунення. Якщо при здачі-прийманні робіт виявляються суттєві недоробки, які виникли з вини підрядника, акт приймання виконаних підрядних робіт не підписується, і замовник може утримати вартість неякісно виконаних робіт. Утримані суми перераховуються протягом 30 банківських днів з моменту усунення підрядником недоліків. Замовник має право відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання результату робіт за їх призначенням та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (з відшкодуванням вартості відповідних витрат підрядником) (п.п.8.4, 8.5 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р.).

Як свідчать матеріали справи, в межах договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. сторонами було складено та підписано акти форми КБ-2в, КБ-3 на загальну суму 7907832,78 грн., зокрема, акти форми КБ-2в: №1 за вересень 2013р. на суму 203275,62 грн., №2 за серпень 2013р. на суму 1093252,13 грн., б/н за жовтень 2013р. на суму 3064252,13 грн., б/н за грудень 2013р. на суму 968016,44 грн., №1 за серпень 2014р. на суму 811148,63 грн., №2 за серпень 2014р. на суму 548728,88 грн. та б/н за грудень 2014р. на суму 1219158,95 грн. При цьому, вказані акти було підписано представниками сторін та скріплено печатками суб'єктами господарювання без жодних зауважень та заперечень.

Проте, під час розгляду справи відповідачем за первісним позовом було висловлено заперечення з приводу обсягів та вартості робіт, зазначених у вказаних вище актах виконаних робіт. При цьому, замовником зауважено, що частина робіт, наведених в актах, не відповідає проектно-кошторисній документації до договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р.

З метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи, судом по справі було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива». На вирішення судового експерта поставлено наступні запитання: 1) який перелік та об'єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (реконструкції) об'єкту: «Корпус № 1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором від 17.06.2013 р. № ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ? 2) яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва (реконструкції) об'єкту: «Корпус № 1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором від 17.06.2013 р. № ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ? 3) чи відповідають обсяги і вартість фактично виконаних робіт з будівництва (реконструкції) об'єкту: «Корпус № 1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором від 17.06.2013 р. № ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією та звітною документацією з будівництва (реконструкції) (форми КБ-2в, КБ-3), з урахуванням коригувань? 4) чи включені до звітної документації (форми КБ-2в, КБ-3) з будівництва (реконструкції) об'єкту: «Корпус № 1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором від 17.06.2013р. № ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ роботи, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та договором? Яка їх вартість, перелік та об'єм? 5) яка вартість, перелік та об'єм не виконаних робіт за договором від 17.06.2013 р. № ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ?

За наслідками проведення судової експертизи, експертом Товариства з о обмеженою відповідальністю «Цент судових експертиз «Альтернатива» Лісніченком С.В. (свідоцтво від 24.02.2016р. №965) було складено висновок №58/16 від 17.10.2016р.

У вказаному висновку судовим експертом вказано, що визначити перелік та об'єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (реконструкції) об'єкта «Корпус №1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. не вбачається можливим в зв'язку з відсутністю електронної версії кошторисної документації для імплементації до кошторисного програмного комплексу. Вартість фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (реконструкції) об'єкта «Корпус №1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. становить 7141286,13 грн. з ПДВ. Не вбачається можливим визначити обсяги, види та вартість робіт, які виконані поза межами договору (за відкоригованими локальними кошторисами), оскільки відсутня договірна цінова політика (вартість трудових та матеріально-технічних ресурсів), узгоджена обома сторонами, та об'єм робіт, що довіряється замовником підряднику до виконання. До таких робіт віднесено: роботи з посиланням на відкоригований локальний кошторис №2-1-3 «Загально-будівельні роботи на п'ятому поверсі» розділи «2. Перегородки», « 3. Опорядження зовнішнє», частково роботи з влаштування водопостачання, опалення, радіофікації, телебачення, електроосвітлення, пожежної сигналізації та системи доступу до мережі Інтернет. Обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт з будівництва реконструкції) об'єкта «Корпус №1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р., не відповідають обсягам та вартості зазначеним проектно-кошторисною документацією та звітною документацією з будівництва (реконструкції) (форми КБ-2в, КБ-3) з урахуванням коригувань. За результатами порівняння встановлено, що до звітної документації (форми КБ-2в, КБ-3) з будівництва (реконструкції) об'єкта «Корпус №1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. включено роботи, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та договором, їх загальна кількість становить 697 173,66 грн. з ПДВ, перелік робіт (з шифрами та назвами) та обсяги містяться в додатку №1 до даного висновку. Визначити вартість, перелік та об'єм невиконаних робіт за договором від 17.06.2013 зику за №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ не вбачається можливим в зв'язку з неможливістю «значення вартості матеріально-технічних ресурсів станом на час складання висновку (оскільки зазначена вартість повинна підтверджуватись відповідними документами за фактом придбання), в зв'язку з відсутністю уточнених залишків робіт з використанням національних стандартів в межах договору підряду, що вводились в дію з 01.01.2014 року, та відсутністю електронної версії кошторисної документації для імплементації до кошторисного програмного комплексу.

За змістом ст.42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі і копія його надсилається сторонам.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

У п.18 Постанови №4 від 23.03.2012р. Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» викладено правову позицію про те, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Дослідивши наявний у матеріалах справи висновок судової експертизи №58/16 від 17.10.2016р., складений експертом Товариства з о обмеженою відповідальністю Цент судових експертиз «Альтернатива» Лісніченком С.В., суд дійшов висновку щодо частково його прийняття, зокрема, в частині визначення обсягів та вартості робіт, зазначених в актах форми КБ-2в: №1 за вересень 2013р. на суму 203275,62 грн., №2 за серпень 2013р. на суму 1093252,13 грн., б/н за жовтень 2013р. на суму 3064252,13 грн., б/н за грудень 2013р. на суму 968016,44 грн., №1 за серпень 2014р. на суму 811148,63 грн., №2 за серпень 2014р. на суму 548728,88 грн. та б/н за грудень 2014р. на суму 1219158,95 грн., проте, не передбачених проектно-кошторисною документацією за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р.

Зокрема, судовим експертом зазначено, що при виконанні співставлення норм та обсягів до них, застосування яких передбачено локальними кошторисами та, відповідно, договором підряду, з нормами, що містять акти КБ-2в, встановлено часткове застосування норм в формі КБ-2в, які не передбачено умовами договору, кошторисів та збільшено обсяги робіт за нормами, що містяться в локальних кошторисах до договору. Так, наприклад, локальним кошторисом 2-1-3 «Загально-будівельні роботи по 5 поверху» не передбачено розділ 2 «Перегородки» та розділ 3 «Опорядження зовнішнє», що присутні в акті КБ-2в за грудень 2014 року. Шляхом накопичення обсягів, зазначених в актах за формою КБ-2в, та порівнянням з обсягами локальних кошторисів відокремлено види робіт та їх обсяги, не передбачені умовами договору. Також вибірково виконано перевірку окремих видів робіт, зазначених в актах приймання виконаних підрядних робіт, на відповідність їх роботам, що містяться у відкоригованій проектно-кошторисній документації, яка не є підставою для проведення робіт за договором підряду №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. Для місцезнаходження виду робіт в межах кошторисної документації використано назву локального кошторису (без врахування нумерації, оскільки вона не співпадає із зазначеною в актах).

За результатами аналізу експертом встановлено невідповідність робіт та обсягів, зазначених в актах, роботам та обсягам, зазначеним у відкоригованій проектно-кошторисній документації. Зокрема, відкоригованою кошторисною документацією в локальному кошторисі №2-1-9 «Радіофікація» передбачено роботу «Встановлення гільз з труб д50 мм» з обґрунтуванням Е29-176-1 та одиницею виміру 10 шт., а в акті - «Прокладення трубопроводів каналізації з поліетиленових труб низького тиску д50мм» з обґрунтуванням Е16-13-1 та одиницею виміру 100м, в зв'язку з чим повністю не співпадають та не підлягають порівнянню одиниці виміру робіт та їх вартість. Аналогічне стосується також зазначеного виду робіт в локальному кошторисі №2-1-11 «Телебачення». Також відкоригованою кошторисною документацією в локальному кошторисі №2-1-2 «Загально-будівельні роботи» розділ 13 «Опорядження внутрішнє» передбачено роботу «Влаштування каркасу однорівневих підвісних стель із металевих профілів» з обґрунтуванням ЕН15-64-1, а в актах - «Влаштування каркаса багаторівневих підвісних стель із металевих профілів» з обґрунтуванням ЕД15-273-1, в зв'язку з чим повністю не співпадають та не підлягає порівнянню вартість робіт. Відкоригованою кошторисною документацією в локальному кошторисі №2-1-13 «Опалення» взагалі не передбачено такий вид як: роботу «Пробивання отворів в бетонних стінах, підлогах товщиною 100мм площею до 20см2» з обґрунтуванням Е46-30-1 та роботу «Врізування в діючі внутрішні

мережі трубопроводів опалення д32мм» з обґрунтуванням Е16-27-4, що присутні в акті за грудень 2014 року. Експертом наголошено, що не в кожному випадку, зазначеному в актах за формою КБ-2в, можливо перевірити відповідність проектно-кошторисній документації та договору. Так, наприклад, локальним кошторисом та відомістю ресурсів до нього передбачено розцінення трубопроводів та з'єднувальних елементів до них (укрупнено включає повний комплект у деталей) у вигляді однієї норми СІ630-1 «Вузли укрупненні монтажні із поліетиленових труб». Ця норма для будівельного матеріалу міститься в складі іншої норми на будівельну роботу Е16-13-2 «Прокладання трубопроводів каналізації» і має умовну назву «закрита» норма (її видно лише у відомості ресурсів). Одночасно, в акті за формою КБ-2в за серпень 2014 року присутні норма на будівельну роботу Е16-13-2 «Прокладання трубопроводів каналізації» та окремимирядками норми на будівельні матеріали з деталізацією - окремо розцінено труби, заглушки, трійники, хрестовини тощо, тобто, умовно їх «відкрито», відсутнє передбачене проектно-кошторисною документацією укрупнення. Також в акті за грудень 2014 року розцінено жалюзійні решітки з одиницею виміру тони, в той час коли за локальним кошторисом 2-1-2 розділом 4 «Покрівля» застосовано одиницю виміру кв.м. Таким чином, за результатами порівняння встановлено, що до звітної документації форми КБ-2в, КБ-3) з будівництва (реконструкції) об'єкта «Корпус №1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 року включено роботи, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та договором, їх загальна вартість становить 697173,66 грн. з ПДВ. Відповідно, обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (реконструкції) об'єкта «Корпус №1 відокремленого підрозділу Південно - Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р., не відповідають обсягам та вартості зазначеним проектно-кошторисною документацією та звітною документацією будівництва (реконструкції) (форми КБ-2в, КБ-3) з урахуванням коригувань.

Отже, з урахуванням наведеного вище, суд дійшов висновку, що твердження позивача за первісним позовом про виконання в межах договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. робіт на суму 7907832,78 грн. спростовуються висновками судової експертизи в частині робіт в обсязі та вартістю 697173,66 грн.

В той же час, висновки судового експерта стосовно визначення вартості робіт, які виконані або найбільш ймовірно виконані або завищені по обсягам чи потребують коригування на загальну суму 69 372,99 грн., судом до уваги не приймаються, як такі, що позбавлені належного обґрунтування.

Одночасно, посилання позивача на відсутність підстав для приймання висновків судового експерта, оскільки останнім вказано у відповіді на перше запитання про неможливість визначення переліку та об'ємів фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (реконструкції) об'єкта «Корпус №1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. в зв'язку з відсутністю електронної версії кошторисної документації для імплементації до кошторисного програмного комплексу, не спростовують вказаних вище висновків судового експерта, з огляду на наявність відповідної проектно-кошторисної документації в матеріалах справи, яка і була досліджена судовим експертом при вирішенні питань ухвали суду, які було поставлено на експертизу.

За таких обставин, враховуючи висновки судової експертизи, суд зазначає, що фактичне виконання підрядником робіт за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. підтверджується на суму 7 210 659,12 грн., в тому числі, за серпень, грудень 2014р. на суму 1 970 080,24 грн. (з урахуванням висновків судового експерта за кожним з актом приймання-передачі наданих послуг).

Як вже зазначалось, ст.526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

За приписами ст.ст.525, 615 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна умов договору не допускаються.

Частиною 1 ст.854 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Судом вказувалось, що згідно п.3.1 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. ціна предмета договору складає 9 999 072 грн., в тому числі, податок на додану вартість в сумі 1 666 512 грн., в тому числі, устаткування на суму 67 158 грн., враховуючи податок на додану вартість в розмірі 11 193 грн. згідно з додатком №1, додатком №2 до цього договору.

У п.3.2 укладеного між сторонами правочину вказано, що ціна договору є динамічною (до видів робіт, матеріальних ресурсів, заробітної плати, відряджень).

Відповідно до п.п.4.1, 4.2, 4.3 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. розрахунки за останнім здійснюються у безготівковій формі. Підрядник надає замовнику форми КБ-2в, КБ-3 до тридцятого числа звітного місяця. Розрахунки між підрядником та замовником проводяться протягом десяти банківських днів з дати підписання актів виконаних підрядних робіт.

Пунктом 4.4 вказаного правочину передбачено, що у разі наявності достатнього фінансування, замовник може перерахувати на рахунок підрядника авансові платежі у розмірі до 100% від суми договору. При цьому, підрядник не має права призупиняти чи переносити строки виконання робіт у разі несплати замовником авансу.

Тобто, керуючись умовами укладеного між сторонами правочину, суд дійшов висновку, що строк оплати робіт за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р., настав.

Однак, за твердженнями позивача за первісним позовом, які з боку відповідача належними та допустимими у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України доказами не спростовані, Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця» свої обов'язки за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. в повному обсязі виконано не було, виконані підрядником роботи в повному обсязі не оплачено внаслідок чого у останнього, за розрахунком заявника, утворилась заборгованість з оплати робіт за серпень, грудень 2014р. в розмірі 1776158,95 грн.

Проте, за висновками суду, наведений заявником розрахунок суми заборгованості відповідача є неогрунтованим та таким, що не узгоджується з висновками судової експертизи, якому встановлено вартість робіт, які не відповідають обсягам та вартості зазначеним проектно-кошторисною документацією та звітною документацією будівництва, зокрема, за №1 за серпень 2014р. на суму 106200,33 грн., за актом №2 за серпень 2014р. на суму 151261,46 грн. та за актом б/н за грудень 2014р. на суму 351494,43 грн.

Одночасно, представленими до матеріалів справи документами підтверджується, що роботи за 2014р. було частково оплачено замовником, зокрема, 27.08.2014р. було перераховано 300 000 грн., з яких 168016,44 грн., направлено на погашення заборгованості за 2013р., 22.10.2014р. сплачено 600 000 грн., 02.12.2014р. перераховано 70 893,95 грн.

Суму означених оплат було враховано заявником, проте, з огляду на висновки судової експертизи щодо завищення вартості робіт, які не відповідають обсягам та вартості зазначеним проектно-кошторисною документацією та звітною документацією будівництва за 2013р. на загальну суму 88217,45 грн., суд дійшов висновку щодо безпідставності віднесення грошових коштів в розмірі 168016,44 грн. на погашення заборгованості за 2013р.

За таких обставин, після здійснення перерахунку, суд дійшов висновку, що заборгованість замовника з оплати робіт, виконаних підрядником, у серпні, грудні 2014р. становить 1078985,28 грн.

Таким чином, враховуючи наведене у сукупності, суд дійшов висновку щодо часткового задоволення первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» в частині стягнення з Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» основного боргу, а саме на суму 1078985,28 грн.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд також дійшов висновку щодо часткового задоволення вимог позивача про стягнення пені в розмірі 428754,81 грн., 3% річних в сумі 127580,48 грн. та інфляційних втрат в розмірі 1316998,07 грн. При цьому, господарський суд виходить з наступного:

Відповідно до ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Невиконання зобов'язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) ст. 610 Цивільного кодексу України кваліфікує як порушення зобов'язання.

Згідно з ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

За приписами ч.1 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. (ч. 2, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України).

Отже, порушення боржником прийнятих на себе зобов'язань тягне за собою відповідні правові наслідки, які полягають у можливості застосування кредитором до боржника встановленої законом або договором відповідальності.

У ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України зазначено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до ч.6 ст.232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Разом з тим, згідно зі ст.1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

За умовами п.10.3 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. у випадку прострочення терміну оплати платежів (за винятком утримання сум на час усунення підрядником виявлених недоліків), вказаних в розділі 4 цього договору, замовник зобов'язується сплатити підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від простроченої суми за кожен день затримки, але не більше 10% від загальної суми цього договору.

З огляду на порушення відповідачем строків внесення плати за роботи виконані у серпні, грудні 2014р. в межах договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р., позивачем було нараховано та заявлено до стягнення пеню на загальну суму 428 754,81 грн.

Враховуючи висновки суду щодо необґрунтованості визначеного позивачем розміру основної заборгованості за роботи, виконанні у серпні, грудні 2014р., здійснивши власний перерахунок (за вирахування вартості робіт, зазначених в актах за серпень, грудень 2014р., які не відповідають обсягам та вартості зазначеним проектно-кошторисною документацією та звітною документацією будівництва), судом встановлено, що обґрунтованим є стягнення з відповідача пені в розмірі 331 689,90 грн.

Відповідно до ст.625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За порушення строків внесення плати за роботи, виконані в межах договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. у серпні, грудні 2014р. позивачем було нараховано та заявлено до стягнення 3% річних в сумі 127580,48 грн. та інфляційні втрати в розмірі 1316998,07 грн.

Враховуючи висновки суду щодо необґрунтованості визначеного позивачем розміру основної заборгованості за роботи, виконанні у серпні, грудні 2014р., здійснивши власний перерахунок (за вирахування вартості робіт, зазначених а актах за серпень, грудень 2014р., які не відповідають обсягам та вартості зазначеним проектно-кошторисною документацією та звітною документацією будівництва), судом встановлено, що обґрунтованим є стягнення з відповідача за первісним позовом 3% річних сумі 77 205,01 грн. та інфляційних втрат в розмірі 738 617,23 грн.

При цьому, у застосуванні індексації судом враховано рекомендації щодо порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ, викладені в листі №62-97р від 03.04.1997р. Верховного Суду України.

Відповідно до Листа №62-97р. від 03.04.1997р. Верховного Суду України «Рекомендації щодо порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ» та Інформаційного листа №01-06/928/2012 від 17.07.2012р. Вищого господарського суду України «Про практику застосування ВГСУ у розгляді справ окремих норм матеріального права» сума боргу з урахуванням індексу інфляції повинна розраховуватися, виходячи з індексу інфляції за кожний місяць (рік) прострочення, незалежно від того, чи був в якийсь період індекс інфляції менше одиниці (тобто, мала місце не інфляція, а дефляція). При застосуванні індексу інфляції слід мати на увазі, що індекс розраховується не на кожну дату місяця, а в середньому на місяць і здійснюється шляхом множення суми заборгованості на момент її виникнення на сукупний індекс інфляції за період прострочення платежу. При цьому, сума боргу, яка сплачується з 1 по 15 день відповідного місяця, індексується з врахуванням цього місяця, а якщо сума боргу сплачується з 16 по 31 день місяця, розрахунок починається з наступного місяця. Аналогічно, якщо погашення заборгованості здійснено з 1 по 15 день відповідного місяця, інфляційні втрати розраховуються без врахування цього місяця, а якщо з 16 по 31 день місяця, то інфляційні втрати розраховуються з врахуванням даного місяця. Вказані рекомендації щодо нарахування на суму заборгованості інфляційних втрат також викладено у Листі б/н від 01.07.2014р. Верховного Суду України «Аналіз практики застосування ст.625 Цивільного кодексу України в цивільному судочинстві».

За таких обставин, суд дійшов висновку, щодо часткового задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» до Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» про стягнення 3 649 492,31 грн.

З приводу зустрічних позовних вимог господарський суд зазначає наступне.

Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст.839 Цивільного кодексу України).

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ст.853 Цивільного кодексу України).

Судом зазначалось, що у п.2.1 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. вказано, що початок робіт - протягом трьох календарних днів після укладання договору, надання замовником фронту робіт.

Завершення робіт - 180 календарних днів після початку робіт, з правом дострокового виконання. Перегляд строків виконання робіт може переглядатись з незалежних від підрядника обставин, якщо він без затримки письмово сповістив замовника про їх появу. Якщо підрядник не зробив цього, він може розраховувати на перегляд строків лише за умови інформованості замовника про несприятливі обставини та їх наслідки. Обов'язком підрядника є також доказ негативного впливу окремих обставин на затримку виконання робіт. Рішення про перегляд строків виконання робіт оформлюється додатковою угодою (п.п.2.2, 2.3 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р.).

За умовами п.2.4 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. роботи вважаються завершеними після підписання сторонами акту приймання виконаних підрядних робіт.

Посилаючись на порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» строків виконання робіт за договором, що визначені п.2.1 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р., Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця» було нараховано та заявлено до стягнення пеню за період з 15.01.2014р. по 15.07.2014р. на загальну суму 373366,15 грн.

Заперечуючи проти зустрічних позовних вимог, відповідачем за зустрічним позовом було наголошено, що замовником не надано доказів передання фронту робіт. До того ж, вказаним учасником судового процесу зауважено, що до проекту реконструкції постійно вносились зміни, що фактично обумовило зміну строків виконання підрядником своїх обов'язків за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд вважає, що зустрічні позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Дійсно, за умовами п.п.2.2, 2.3 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. завершення робіт - 180 календарних днів після початку робіт, з правом дострокового виконання. Перегляд строків виконання робіт може переглядатись з незалежних від підрядника обставин, якщо він без затримки письмово сповістив замовника про їх появу. Якщо підрядник не зробив цього, він може розраховувати на перегляд строків лише за умови інформованості замовника про несприятливі обставини та їх наслідки. Обов'язком підрядника є також доказ негативного впливу окремих обставин на затримку виконання робіт. Рішення про перегляд строків виконання робіт оформлюється додатковою угодою.

При цьому, у пункті 2.1 укладеного між сторонами правочину початок виконання робіт пов'язано з переданням фронту робіт.

Однак, умовами спірного правочину ніяким чином не визначено порядку передання замовником фронту робіт за вказаним правочином. Зокрема, не передбачено обов'язкового документального оформлення вчинення означених дій. Означене свідчить про відсутність у позивача за зустрічним позовом реальної можливості надати документальне підтвердження передання фронту робіт заявнику.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що наказом №53 від 19.07.2013р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» «Про відрядження на об'єкт» підрядником було відряджено одинадцять робітників строком на тринадцять днів з 19.07.2013р. для виконання загально-будівельних робіт з реконструкції корпусу №1 Медичного центру реабілітації залізничників у м.Хмільник. Вказаний наказ було додано до акта форми КБ-2в за серпень 2013р.

Таким чином, з огляду на наведене, суд дійшов висновку, що станом на 19.07.2013р. підрядник вже мав фронт робіт, а отже, і направив працівників до об'єкту реконструкції з метою виконання своїх обов'язків за договором.

Одночасно, посилання відповідача за зустрічним позовом на постійне внесення змін до проекту реконструкції та локальних кошторисів у даному випадку ніяким чином не нівелюють обставин порушення останнім строків виконання робіт за договором, оскільки умовами спірного правочину передбачено, що перегляд строків виконання робіт може переглядатись з незалежних від підрядника обставин, якщо він без затримки письмово сповістив замовника про їх появу. Якщо підрядник не зробив цього, він може розраховувати на перегляд строків лише за умови інформованості замовника про несприятливі обставини та їх наслідки. Обов'язком підрядника є також доказ негативного впливу окремих обставин на затримку виконання робіт. Рішення про перегляд строків виконання робіт оформлюється додатковою угодою.

До того ж, у відповідності до п.15.5 договору додатки до договору, якими є в тому числі, локальні кошториси, є невід'ємними частинами договору, тоді як у відповідності до п.15.1 укладеного між сторонами правочину зміни та доповнення, додаткові угоди та додатки до нього мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі та підписані уповноваженими на те представниками.

Проте, належні та допустимі у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України докази погодження контрагентами у визначеному договором порядку змін до правочину, зокрема, його невід'ємних частин в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, виходячи з наявних в матеріалах справи документів, суд дійшов висновку, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» було порушено строки виконання робіт за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р.

Як зазначалось судом, відповідно до ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Невиконання зобов'язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) ст.610 Цивільного кодексу України кваліфікує як порушення зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ч.1 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. (ч.ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України).

Статтею 230 Господарського кодексу України визначено, що порушення зобов'язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня). Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч.6 ст.232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Отже, порушення боржником прийнятих на себе зобов'язань тягне за собою відповідні правові наслідки, які полягають у можливості застосування кредитором до боржника встановленої законом або договором відповідальності.

При цьому, право учасників господарських правовідносин встановлювати інші, ніж передбачено Цивільним кодексом України, види забезпечення виконання зобов'язань, у тому числі, встановлювати неустойку за порушення негрошового зобов'язання, визначено частиною 2 ст.546 Цивільного кодексу України, що узгоджується із свободою договору, яка передбачена ст.627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Отже, суб'єкти господарських відносин при укладенні договору наділені правом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом встановлення окремого виду відповідальності - договірної санкції за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов'язань. Аналогічну позицію висловлено Вищим господарським судом України в інформаційному листі №01-06/249 від 15.03.2011р. та Верховним Судом України у постанові від 22.11.2010р. по справі №14/80-09-2056.

Відповідно до п.10.2 договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013р. у разі порушення погоджених строків здачі робіт, несвоєчасного усунення недоробок, що виникли з вини підрядника, виявлених при прийманні робіт, підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від вартості невиконаних робіт за кожен день затримки, але не більше 10% від загальної суми цього договору.

З огляду на порушення підрядником строків здачі робіт за договором, замовником було нараховано пеню за період з 15.01.2014р. по 15.07.2014р. на загальну суму 373 366,15 грн.

Проте, як вказувалось вище, відповідачем за зустрічним позовом було заявлено про застосування строків позовної давності.

Згідно з положеннями ст.256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Європейським судом з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошено, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу (пункт 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою № 14902/04 у справі «ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»; пункт 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»). Порівняльний аналіз термінів «довідався» та «міг довідатися», що містяться в статті 261 ЦК України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов'язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо. Аналогічну правову позицію підтримано Верховним Судом України у постанові від 16.11.2016р. по справі №6-2469цс16.

Статтею 257 Цивільного кодексу України передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Статтею 257 вказаного Кодексу України встановлений загальний строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (позовна давність), у три роки.

Разом з цим, відповідно до п.1 ч.2 ст.258 зазначеного Кодексу України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.

За приписами ч.1 ст.261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до п.2.1 Постанови №10 від 29.05.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» за змістом ч.2 ст.9 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.223 Господарського кодексу України позовна давність має застосовуватися до вимог, що випливають з майново-господарських зобов'язань, визначених ст.175 Господарського кодексу України.

При цьому, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до прийняття ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч.ч.3 та 4 ст.267 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п.2.1 Постанови №10 від 29.05.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» законом не встановлено вимог щодо форми заяви сторони про сплив позовної давності. Відтак її може бути викладено у відзиві на позов або у вигляді окремого клопотання, письмового чи усного.

За приписами п.2.2 зазначеної постанови Пленуму Вищого господарського суду України за змістом ч.1 ст.261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Аналогічна позиція міститься також в постанові від 12.06.2007р. Верховного Суду України у справі №П-9/161-16/165.

Таким чином, при застосуванні позовної давності та наслідків її спливу (ст.267 Цивільного кодексу України) необхідно досліджувати та встановлювати насамперед обставини про те, чи порушено право особи, про захист якого вона просить, і лише після цього - у випадку встановленого порушення, і наявності заяви сторони про застосування позовної давності - застосовувати позовну давність та наслідки її спливу.

Пунктом 4.3 Постанови №10 від 29.05.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» передбачено, що якщо відповідно до чинного законодавства або договору неустойка (пеня) підлягає стягненню за кожний день прострочення виконання зобов'язання, позовну давність необхідно обчислювати щодо кожного дня окремо за попередній рік до дня подання позову, якщо інший період не встановлено законом або угодою сторін. При цьому, однак, слід мати на увазі положення частини шостої статті 232 ГК України, за якими нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. Даний шестимісячний строк не є позовною давністю, а визначає максимальний період часу, за який може бути нараховано штрафні санкції (якщо інший такий період не встановлено законом або договором).

Отже, приймаючи до уваги, що з зустрічними позовними вимогами про стягнення неустойки за порушення строків виконання робіт, Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця» звернулось до Господарського суду міста Києва лише 27.10.2015р., про що вказано на штампі реєстрації вхідної кореспонденції, розміщеному у правому нижньому куті першого аркуша зустрічного позову, суд дійшов висновку, що строк позовної давності за вимогами про стягнення пені за період з 15.01.2014р. по 15.07.2014р. фактично сплив.

При цьому, твердження позивача за зустрічним позовом про те, що перебіг строку позовної давності переривався, суд вважає юридично неспроможними, оскільки відповідно до п.4.4.1 Постанови №10 від 29.05.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» до дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов'язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати: визнання пред'явленої претензії; зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. При цьому якщо виконання зобов'язання передбачалося частинами або у вигляді періодичних платежів і боржник вчинив дії, що свідчать про визнання лише певної частини (чи періодичного платежу), то такі дії не можуть бути підставою для переривання перебігу позовної давності стосовно інших (невизнаних) частин платежу. Вчинення боржником дій з виконання зобов'язання вважається таким, що перериває перебіг позовної давності, лише за умови, коли такі дії здійснено уповноваженою на це особою, яка представляє боржника у відносинах з кредитором у силу закону, на підставі установчих документів або довіреності.

Наразі, суд зазначає, що визнання підрядником у листах обставин щодо порушення строків здачі робіт, ніяким чином не свідчить про вчинення відповідачем за зустрічним позовом дій по визнанню свого обов'язку зі сплати пені у заявленому в межах зустрічного позову розмірі.

Отже, з огляду на пропущення позивачем строків позовної давності за вимогами про стягнення пені за період 15.01.2014р. по 15.07.2014р., суд дійшов висновку щодо відмови в задоволенні зустрічного позову Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» про стягнення пені в сумі 373 366,15 грн.

Всі інші клопотання та заяви, доводи та міркування учасників судового процесу відповідно залишені судом без задоволення і не прийняті до уваги як необґрунтовані та безпідставні.

Згідно приписів ст.49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання первісного позову покладається на сторін пропорційно задоволених вимог, судовий збір за подання зустрічного позову залишається за Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця».

Одночасно, за приписами ст.44 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

З наявних в матеріалах справи документів вбачається, що оплата судової експертизи була здійснена Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця» в розмірі 45 000 грн. (платіжне доручення №672 від 17.05.2016р.).

З огляду на висновки суду щодо часткового задоволення первісного позову, витрати на проведення судової експертизи також підлягають розподіленню між сторонами пропорційно задоволених вимог.

Тобто, з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» підлягає стягненню на користь Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» судові витрати в сумі 17545,50 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.43, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Задовольнити первісний позов частково.

2. Стягнути з Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» (01034, м. Київ, вул. Лисенка, будинок 6, ЄДРПОУ 04713033) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» (21000, Вінницька обл., місто Вінниця, вул. Промислова, будинок 6, ЄДРПОУ 36243812) основний борг в сумі 1 078 985 (один мільйон сімдесят вісім тисяч дев'ятсот вісімдесят п'ять) грн. 28 коп., пеню в розмірі 331 689 (триста тридцять одна тисяча шістсот вісімдесят дев'ять) грн. 90 коп., 3% річних в сумі 77 205 (сімдесят сім тисяч двісті п'ять) грн. 01 коп., інфляційні втрати в розмірі 738 617 (сімсот тридцять вісім тисяч шістсот сімнадцять) грн. 23 коп. та судовий збір в сумі 33 397 (тридцять три тисячі триста дев'яносто сім) грн. 75 коп.

3. В іншій частині первісного позову відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» (21000, Вінницька обл., місто Вінниця, вул. Промислова, будинок 6, ЄДРПОУ 36243812) на користь Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» (01034, м. Київ, вул. Лисенка, будинок 6, ЄДРПОУ 04713033) витрати на проведення судової експертизи в сумі 17 545 (сімнадцять тисяч п'ятсот сорок п'ять) грн. 50 коп.

5. В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

6. Після набрання рішенням законної сили видати накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 25.05.2017р.

Суддя Т.М. Ващенко