Постанова № 66672235, 16.05.2017, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2017 р. Справа №805/1219/17-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 11:00

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голошивця І.О., при секретарі Шташаліс О.О., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, ОСОБА_2 комісії № 4 ГУНП в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення заборгованості по заробітній платі за вимушений прогул, -

за участю:

позивача не зявився,

представника відповідача 1 не зявився,

представника відповідача 2 не зявився.

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якому просив суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 02 лютого 2017 року № 72 о/с По особовому складу в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, зі служби в поліції;

-поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора Бахмутського відділу поліції у Донецькій області з 02 лютого 2017 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі за вимушений прогул у розмірі 4 285,71 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що з 07 листопада 2015 року прийнятий на службу до Національної поліції згідно наказу № 62 о/с. Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 72 о/с від 02 лютого 2017 року ОСОБА_1 був звільнений зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач вважає зазначений наказ протиправним та просив його скасувати, оскільки, рішення (висновок) атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, що стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу, на думку позивача є безпідставним та необґрунтованим. Крім того, позивач зазначає, що при прийнятті рішення атестаційною комісією був відсутній кворум членів комісії для прийняття рішення. Також позивач посилається на те, що з 23 грудня 2016 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному тривалий час, однак, прибув до проходження атестації. Відповідно позивач зазначає, що оскаржуваний наказ був прийнятий відповідачем 02 лютого 2017 року, коли ОСОБА_1 безпосередньо перебував на лікарняному.

На підставі вищевикладеного позивач просив суд задовольнити позовні вимоги.

Позивач через відділ документообігу та архівної роботи суду надав клопотання про розгляд справи без участі позивача.

Представник відповідача 1 надав до суду заперечення на позовну заяву в обґрунтування якого зазначив, що проведення атестації поліцейських ГУНП в Донецькій області відбулася на підставі наказу ГУНП в Донецькій області від 26 листопада 2016 року. Відповідна атестація проводилась з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їх службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду, при вирішенні питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Щодо посилання позивача на відсутність кворуму в атестаційній комісії при вирішенні питання відповідності позивача займаній посаді, відповідач зазначає, що поняття «кворуму» не визначено нормативно правовими актами, що стосуються проходження служби в Національній поліції України. Висновок атестаційної комісії, викладений у протоколі від 23 грудня 2016 року складався на підставі аналізу складеного іспиту та співбесіди з позивачем. Так, відповідно до атестаційного листа ОСОБА_1 отримав 27 балів за професійним тестом та 26 балів за тестом за загальні здібності та навички, та не відповів на 9 з 10 питань атестаційної комісії при співбесіді. Відповідач зазначає, що 3 особи зі складу атестаційної комісії проголосували за звільнення позивача з посади, 2 особи утримались, оскільки більшість членів комісії проголосували за звільнення - рішення є законним. Також, відповідач вважає, що наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 02 лютого 2017 року № 72 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 винесений у відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблений з урахуванням всіх наявних матеріалів зібраних в ході атестування, зокрема, атестаційного листа, висновку безпосереднього керівника, інформаційної довідки, результатів співбесіди, які у своїй сукупності засвідчили невідповідність позивача займаній посаді та слугували підставою для звільнення останнього зі служби у звязку зі службовою невідповідністю у 15-денний строк після підписання атестаційного листа із висновками. Також, відповідач зазначає, що посилання ОСОБА_1 на те, що його звільнено при знаходженні останнього на лікарняному є неправомірним, оскільки відповідно до довідки про тимчасову непрацездатність, видану КЗОЗ «Міська лікарня № 2 м. Бахмута» позивача зобовязували приступити до служби 02 лютого 2017 року. Однак позивач не приступив до роботи, а звернувся до КЗОЗ «Бахмутська центральна районна лікарня», де йому був відкритий новий лікарняний.

Представник відповідача 1 у судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Представник відповідача 2 у судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Заперечення на позовну заяву до суду не надав.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, 19 жовтня 2013 року прийнятий на службу до органів внутрішніх справ України, згідно наказу Головного управління МВС України в Донецькій області № 459 о/с від 18 жовтня 2013 року та звільнений з органів внутрішніх справ України наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області № 405 о/с від 06 листопада 2015 року, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією трудової книжки серії АХ № 727110 (а.с. 7).

07 листопада 2015 року ОСОБА_1 прийнятий на службу в Національну поліцію України, згідно до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 620 о/с (а.с. 15).

З наданих до суду відповідачем 1 заперечень вбачається, що 26 листопада 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» вирішено призначити з 05 грудня 2016 року атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Керівників структурних підрозділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області зобовязано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських які підлягають атестуванню та подати складені списки до УКЗ ГУНП в строк до 30 листопада 2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню. Відповідно до витягу зі списку поліцейських Бахмутського відділу поліції ГУНП в Донецькій області, які підлягають звільненню зі служби в поліції, вбачається, що старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 рекомендовано до звільнення зі служби в поліції (а.с. 60).

02 грудня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1984 «Про створення атестаційної комісій Головного управління Національної поліції в Донецькій області та його територіальних органів» створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 та затверджено персональний склад атестаційних комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області (а.с. 64-66).

30 листопада 2016 року начальником Бахмутського відділення поліції ГУНП в Донецькій області складено атестаційний лист відносно старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, в якому зазначено, що за час служби в органах внутрішніх справ та Національної поліції старший лейтенант поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе негативно, вміє виконувати поставлені завдання, але не завжди своєчасно, виконує свої службові обовязки відповідно до вимог нормативно правових актів, посадових (функціональних) обовязків, наказів керівництва, має низький рівень теоретичної підготовки та практичних навиків для роботи на займаній посаді, самонавчанням не займається, нові нормативно правові акти, передовий досвід роботи поліції не вивчає, нездатний належно планувати свій робочий час, належним чином вести необхідну службову документацію, при виконанні поставлених завдань ініціативу та наполегливість не проявляє, порушення законності в роботі не допускає, на критику в свою адресу реагує правильно, робить належні висновки, здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події, за минулий період 2016 року старшим лейтенантом поліції ОСОБА_1 було розкрито 1 кримінальне провадження за ст. 309 КК України, розглянуто 470 матеріалів СО, складено 38 протоколів про адміністративні правопорушення, з початку року 9 разів перебував на лікарняному. Висновком прямого керівника від 30 листопада 2016 року в даному атестаційному листі встановлено невідповідність позивача займаній посаді та зазначено, про те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 76).

За результатами проведеної атестації позивача ОСОБА_2 комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Донецькій області складено Протокол № 19 від 23 грудня 2016 року. В даному протоколі вказано на те, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення ОСОБА_2 комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Донецькій області прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. Так, комісією вказано на низький рівень знань ОСОБА_1 Закону України «Про національну поліцію», Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закону України «Про національну поліцію» та документів, які регламентують службову діяльність. Висновком атестаційної комісії від 23 грудня 2016 року встановлено невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 73).

Згідно зазначеного протоколу атестаційною комісією 23 грудня 2016 року з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (3 - за, проти - 0) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 02 лютого 2017 року за № 72 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VІІ Закону України «Про Національну поліцію», зокрема, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 інспектора Бахмутського відділу поліції з 02 лютого 2017 року звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) (а.с. 40).

Не погодившись з наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області про звільнення з займаної посади, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII (далі по тексту - Закон № 580), який набрав чинності з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до пункту 4 Розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 580 до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Статтею 22 Закону України «Про Національну поліцію» керівнику поліції надано право, зокрема, приймати на службу та звільняти зі служби, призначати та звільняти з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону.

Закон № 580 визначає способи перевірки кандидата на службу в поліції, при просуванні по службі, або вирішенні питань відповідності займаної посади поліцейського.

За приписами ч. 1 ст. 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Частиною 2 вказаної норми встановлено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону, повинна бути повязана з певними передумовами.

З наданих відповідачем до суду заперечень проти позову вбачається, що підставою для призначення атестування позивача стали обставини невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності звільнення останнього зі служби в поліції, про що безпосередньо зазначено прямим керівником позивача в атестаційному листі (а.с. 76).

З огляду на зазначене, враховуючи наявність передбачених законом підстав для проведення атестування позивача, суд приходить до висновку про правомірність включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, складеного відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області, тобто дії відповідача щодо проведення атестації позивача були правомірними.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі Інструкція №1465), розробленою відповідно до Закону №580-VIII.

Суд вважає за необхідне зазначити, що згідно пп. 2 п. 2 розділу ІІ цієї Інструкції встановлено, що у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Зі спірного в даній справі наказу ГУНП в Донецькій області від 02 лютого 2017 року № 72о/с в частині звільнення позивача зі служби з поліції вбачається, що підставою винесення даного наказу є рішення атестаційної комісії від 23 грудня 2017 року.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість спірного рішення.

Таким чином, враховуючи те, що підставою видання спірного наказу в частині звільнення ОСОБА_1 є рішення атестаційної комісії, суд вважає за необхідне перевірити обґрунтованість такого рішення навіть за відсутності передумов для проведення атестації.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону № 580 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі Інструкція № 1465), розробленою відповідно до Закону № 580-VIII.

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобовязані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та обєктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Випадки проведення атестування, визначені в пункті 3 розділу І Інструкції № 1465, є аналогічними тим, що зазначені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII.

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (п. 3 розділу ІV Інструкції №1465).

Пунктами 7, 8, 9 розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобовязані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоровя та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

ОСОБА_2 лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як вже зазначалось судом, зі змісту атестаційного листа, складеного в.о. заступника начальника Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області у відношенні ОСОБА_1 та висновку прямого керівника позивача вбачається, що за час служби в Національній поліції України ОСОБА_1 зарекомендував себе негативно, вміє виконувати поставлені завдання, але не завжди своєчасно, виконує свої службові обовязки відповідно до вимог нормативно правових актів, посадових (функціональних) обовязків, наказів керівництва, однак, має низький рівень теоретичної підготовки та практичних навиків для роботи на займаній посаді, самонавчанням не займається, нові нормативно правові акти, передовий досвід роботи поліції не вивчає, нездатний належно планувати свій робочий час, належним чином вести необхідну службову документацію, при виконанні поставлених завдань ініціативу та наполегливість не проявляє, порушення законності в роботі не допускає, на критику в свою адресу реагує правильно, робить належні висновки, здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події, за минулий період 2016 року старшим лейтенантом поліції ОСОБА_1 було розкрито 1 кримінальне провадження за ст. 309 КК України, розглянуто 470 матеріалів СО, складено 38 протоколів про адміністративні правопорушення, з початку року 9 разів перебував на лікарняному. В даному атестаційному листі встановлено невідповідність позивача займаній посаді та зазначено, про те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, за інформацією, викладеною в інформаційній довідці, складеної начальником СКЗ Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області, за період проходження служби відносно старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 службові розслідування не проводились. За результатами складання підсумкових заліків за 2016 рік отримав наступні оцінки (по пятибальній системі): функціональна підготовка 3 задовільно, вогнева підготовка 3 задовільно, фізична підготовка хворий, загальна оцінка 3 задовільно. За період проходження служби старший лейтенант поліції ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Заохочувався 0 рази (а.с. 85).

Таким чином, атестаційний лист, складений відносно позивача, після заповнення прямим керівником було передано на розгляд до атестаційної комісії з висновком щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності його звільнення зі служби в поліції.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі № 21-13а14.

Згідно із пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, з аналізу вищенаведених норм слідує, що прийняття висновку атестаційною комісією згідно пункту 15 розділу ІV Інструкції № 1465 повинно здійснюватись в контексті обставин, що зумовили необхідність проведення атестації працівника поліції.

Судом було зазначено, що підставою проведення атестації відносно позивача слугували обставини невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби через службову невідповідність.

Крім того, у відповідності до п.10 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази, та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно п.п.14, 17, 18 розділу V Інструкції № 1465 кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати за тестом на знання законодавчої бази та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички).

При цьому, за змістом п.п.15, 16 розділу V Інструкції № 1465 максимальна кількість балів, яку поліцейський може набрати за один з тестів, становить 60 балів.

За приписами п.11 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.12 розділу ІV Інструкції № 1465).

Крім того, відповідно до п.13 розділу ІV Інструкції № 1465 поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

З матеріалів справи встановлено, що позивач за результатами тестування: за знання законодавчої бази отримав 26 балів, за загальні здібності та навички 27 балів.

Відповідно за результатами співбесіди, членами атестаційної комісії прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення останнього з посади (за 3, проти 0).

Пунктом 16 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Суд вважає за необхідне зазначити, що при прийнятті атестаційною комісією № 4 ГУНП в Донецькій області рішення щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність комісією враховані такі критерії як показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінка з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, результати тестування та співбесіда, що підтверджено матеріалами справи.

До того ж суд зауважує, що рішення атестаційною комісією приймалось в контексті передумов проведення атестації відносно позивача, як то невідповідність останнього займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції тощо.

Щодо посилання позивача на відсутність юридичного права у атестаційної комісії на прийняття рішення щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення останнього з займаної посади, у звязку з відсутністю «кворому» у членів атестаційної комісії, суд зазначає наступне.

02 грудня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Донецькій області та його територіальних органів» створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6. Крім того, 02 грудня 2016 року затверджено персональних склад атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, відповідно до якого увійшли: голова комісії підполковник поліції ОСОБА_3, головний інспектор відділу соціально гуманітарної роботи та оформлення документів учасників бойових дій Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; секретар комісії старший лейтенант поліції ОСОБА_4, т.в.о. начальника сектору озброєння Управління патрульної поліції в містах Краматорську та Словянську Департаменту патрульної поліції; члени комісії: підполковник поліції ОСОБА_5, заступник начальника відділу оброблення інформації управління організаційного та технічного забезпечення Робочого апарату Укрбюро Інтерполу Національної поліції України; ОСОБА_6, заступник голови громадської ради при Словянській райдержадміністрації (за згодою); ОСОБА_7, журналіст газети «Знамя індустрії» (за згодою); ОСОБА_8, директор міського будинку культури «Будівельник» (за згодою).

Як вбачається з протоколу ОСОБА_2 комісії № 4 ГУНП в Донецькій області № 19 від 23 грудня 2016 року на засіданні комісії були присутні: голова комісії ОСОБА_9, секретар комісії ОСОБА_4, члени комісії ОСОБА_5

Суд зазначає, що п. 14 розд. IV Інструкції № 1465 визначено, що засідання атестаційної комісії вважається правомочним за умови участі в її роботі не менше половини від її складу.

Як вже зазначалось, ГУНП в Донецькій області затверджений персональний склад атестаційної комісії № 4 ГУНП в Донецькій області у кількості шести членів, отже, засідання атестаційної комісії буде вважатися правомочним за умови участі в її роботі трьох членів комісії.

Тобто, прийняте атестаційною комісією рішення (висновок) про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення останнього зі служби в поліції є легітимним, оскільки, було прийнято правомочним складом атестаційної комісії.

Крім того, суд вважає за доцільне зазначити, що п. 4 розд. ІІІ Інструкції № 1465 передбачено, що член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Відвід має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на імя голови атестаційної комісії. Головуючий на засіданні зобовязаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) приймає атестаційна комісія більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Однак, позивач своїм правом на відвід членів атестаційної комісії не скористався, а також після ознайомлення позивача з висновками атестаційної комісії, які були зазначені в атестаційному листі, позивач не надав своїх заперечень стосовно відсутності у членів комісії кворуму на прийняття рішення.

З урахуванням вищевикладеного, суд вважає, що висновок (рішення) атестаційної комісії є вмотивованим та таким, що прийнятий у відповідності до вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465.

Разом з тим, суд приходить висновку, що звільняючи позивача із займаної посади, відповідачі не діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, судом з матеріалів справи встановлено, що на момент звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 з посади інспектора Бахмутського відділу поліції, через службову невідповідність, за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» та винесенням відповідного наказу, ОСОБА_1 перебував на лікарняному.

Відповідно до наданих довідок про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу ОВС, військовослужбовця № 162, № 5, № 11 вбачається, що ОСОБА_1 у період з 21 грудня 2016 року по 31 січня 2017 року перебував на лікарняному (а.с. 33-35). Згідно до довідки № 5 позивача було повідомлено про необхідність приступити до служби 02 лютого 2017 року, однак відповідно до довідки КЗОЗ УПМСД «Бахмутської міської ради «Амбулаторія № 7» № 1/25 встановлено, що позивач з 02 лютого 2017 року по 07 лютого 2017 року перебував на лікарняному (а.с.32).

Тобто, на момент прийняття Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області спірного наказу ОСОБА_1 перебував на лікарняному.

Суд зазначає, що ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України визначено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів визначено правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП), що стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Відповідно, до наданих суду довідок про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу ОВС, військовослужбовця № 162, № 5, № 11, № 1/25 вбачається, що ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 21 грудня 2016 року по 07 лютого 2017 року. З 02 лютого 2017 року позивач приступив до виконання своїх службових обовязків, відповідно до довідки № 11 (а.с. 35). Однак, з 02 лютого 2017 року позивач, відповідно до довідки про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу ОВС, військовослужбовця № 1/25, знову перебував на лікарняному (а.с. 32).

На підставі вищевикладеного, суд приходить висновку, що рішення відповідача про звільнення ОСОБА_1, винесене 02 лютого 2017 року є не обґрунтованим, оскільки на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивач перебував на лікарняному.

З огляду на вищевикладене суд приходить до висновку про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 02 лютого 2017 року № 72о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 інспектора Бахмутського відділу поліції з 02 лютого 2017 року.

В зв'язку з тим, що наказ Головного управління Національної поліції у Донецькій області від 02 лютого 2017 року № 72 о/с «По особовому складу», яким старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 - інспектора Бахмутського відділу поліції звільнено зі служби в поліції з 02 лютого 2017 року, визнано судом протиправним та скасовано, суд приходить висновку про необхідність поновлення позивача на посаді займаній на момент звільнення його зі служби саме з 03 лютого 2017 року.

Щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 03 лютого 2017 року по час прийняття рішення, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Кодексу законів про працю України вказаний Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Відповідно до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 8 цього Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суд зазначає, що останніми двома повними місяцями служби позивача є грудень 2016 року та січень 2017 року.

Так, з наданої до суду довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 449 від 17 березня 2017 року вбачається, що в грудні 2016 року ОСОБА_10 нараховано грошове забезпечення у розмірі 5 476,15 грн., у січні 2017 року 4 400,00 грн. (а.с. 29).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік кількість робочих днів у грудні 2016 року становить 22 дні, згідно листа Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік кількість робочих днів у січні 2017 року становить 20 днів.

Відповідно, середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин): 5 476,15 грн. (грудень 2016 року) + 4 400,00 грн. (січень 2017 року) : 42 робочі дні за два місяці (22 робочі дні у грудні 2016 року та 20 робочих днів у січні 2017 року) = 235,15 грн.

Так, середньомісячна заробітна плата складає: 21 (середньомісячні робочі дні) (22 робочі дні у грудні 2016 року + 20 робочих днів у січні 2017 року : 2) х 235,15 грн. (середньоденна заробітна плата) = 4 938,15 грн. (середньомісячна заробітна плата).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік кількість робочих днів в період з 02 лютого 2017 року по день фактичного поновлення на посаді (16 травня 2016 року) становить 86 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 лютого 2017 року по 16 травня 2017 року, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 235,15 грн. (середньоденна заробітна плата) * 86 днів = 20 222,90 грн.

Згідно з пп. 1, 2 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою повноваження надано.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частин 1 та 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не підлягають стягненню.

Повний текст постанови складено та підписано 22 травня 2017 року.

Керуючись ст. ст. 2-14, 17-20, 69-72, 86, 94, 122-124, 141, 158-163, 167, 185, 186, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, ОСОБА_2 комісії № 4 ГУНП в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення заборгованості по заробітній платі за вимушений прогул задовольнити частково.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 02 лютого 2017 року № 72 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 інспектора Бахмутського відділу поліції.

Поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора Бахмутського відділу поліції з 03 лютого 2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області (код ЄДРПОУ 40109058, юридична адреса: 87517, Донецька область, м. Маріуполь, пр-т Нахімова, буд. 86) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, адреса реєстрації: 84500, АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 лютого 2017 року по 16 травня 2017 року в сумі 20 222 (двадцять тисяч двісті двадцять дві) гривні 90 копійок.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4 938,15 грн. звернути до негайного виконання.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені у судовому засіданні 16 травня 2017 року без участі сторін.

Повний текст постанови складається у відповідності до вимог ст. 160 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, складеної в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо воно не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Голошивець І.О.