Ухвала суду № 66618781, 16.05.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2017 рокуЛьвів№ 876/2960/17

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Гулида Р.М.,

суддів - Кузьмича С.М., Улицького В.З.,

за участю:

секретаря судового засідання - Богдан А.О.,

представника позивача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Закарпатській області на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 31 січня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Закарпатській області, Ужгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Закарпатській області про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 звернувся з позовом до ГУ Національної поліції у Закарпатській області, Ужгородського відділу поліції ГУ Національної поліції у Закарпатській області в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить: визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії ГУ Національної поліції у Закарпатській області від 12.07.2016 року відносно ОСОБА_2 щодо невідповідності займаній посаді та рекомендації звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції у Закарпатській області № 130 о/с про звільнення ОСОБА_2 (через службову невідповідність); зобов'язати ГУ Національної поліції у Закарпатській області поновити ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Великоберезнянського відділення поліції Ужгородського відділу ГУ Національної поліції у Закарпатській області; стягнути з ГУ Національної поліції у Закарпатській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що наказом Головного управління Національної поліції в Закарпатській області № 8 о/с від 07.11.2015 року позивача призначено начальником сектору Великоберезнянського відділення поліції Ужгородського відділу поліції ГУНП у Закарпатській області, в порядку переатестування, з присвоєнням звання - капітан поліції та установленням посадового окладу згідно штатного розпису. Позивач пройшов етапи тестування, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських. Відповідно до висновку атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказаний висновок вважає протиправним, оскільки відсутні підстави, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію" для включення позивача до списку поліцейських, що підлягають атестації. Крім того, атестаційною комісією не враховано професійних якостей позивача та висновку безпосереднього керівника. Наказом ГУ Національної поліції в Закарпатській області № 130 о/с від 08.08.2016 року позивача звільнено із служби в поліції через службову невідповідність. Оскільки підставою для звільнення позивача зі служби в поліції був зазначений висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, який позивач вважає протиправним та просить скасувати, тому прийнятий на його підставі наказ № 130 о/с про звільнення його зі служби в поліції також вважає протиправним, просить його скасувати та поновити його на попередній посаді, виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 31 січня 2017 року, позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, оформлене протоколом ОП № 15.00007963.0036298 від 12.07.2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 8 серпня 2016 року № 130 о/с частково - в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_2, начальника сектору Великоберезнянського відділення поліції Ужгородського відділу поліції Головного управління національної поліції в Закарпатській області.

Поновлено ОСОБА_2 на займаній на час звільнення посаді начальника сектору Великоберезнянського відділення поліції Ужгородського відділу поліції Головного управління національної поліції в Закарпатській області з 9 серпня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Ракоці, 13 код 40108913) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1 ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 9 серпня 2016 року по 30 січня 2017 року в розмірі 35538,14 грн. (тридцять п'ять тисяч п'ятсот тридцять вісім гривень чотиринадцять копійок).

Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Великоберезнянського відділення поліції Ужгородського відділу поліції Головного управління національної поліції в Закарпатській області та стягнення на користь ОСОБА_2 заробітної плати за один місяць в розмірі 6210,00 грн. (шість тисяч двісті десять гривень) звернено до негайного виконання.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, ГУ Національної поліції у Закарпатській області подало апеляційну скаргу до Львівського апеляційного адміністративного суду, в якій просить постановити ухвалу про залишення позовної заяви ОСОБА_2 в частині визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, оформлене протоколом ОП № 15.00007963.0036298 від 12.07.2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність - без розгляду та прийняти нову постанову, якою в іншій частині задоволених вимог у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, Ужгородський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції порушив норми матеріального права, а допущена упереджена оцінка зібраних доказів та довільне трактування законодавства за текстом постанови, не відповідає фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи по суті позовних вимог.

Заслухавши доповідача - суддю Львівського апеляційного адміністративного суду, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, мотивуючи це наступним.

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом ГУ Національної поліції в Закарпатській області № 18 о/с від 07.11.2015 року відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" ОСОБА_2 призначено начальником сектору Великоберезнянського відділення Ужгородського відділу ГУ Національної поліції в Закарпатській області з присвоєнням йому спеціального звання - капітан поліції.

30.05.2016 року позивачем пройдено тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого він набрав 18 балів та тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) за результатами якого він набрав - 25 балів, відтак загалом позивачем набрано 43 бали.

Відповідно до атестаційного листа та висновку прямого керівника від 30.05.2016 року, позивач займаній посаді відповідає, однак за висновком Атестаційної комісії - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з протоколом ОП № 15.00007963.0036298 від 12.07.2016 року на засіданні Атестаційної комісії № 8 ГУ Національної поліції в Закарпатській області були присутні голова комісії, секретар та чотири члени комісії, якими під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами Атестаційної комісії № 8 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування "за" - три, "проти" - три та головою комісії підтримано висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням Атестаційної комісії № 8 позивач звернувся із скаргою до Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України.

У відповідності до п.5 розділу VІ Інструкції № 1465 оскільки, скаржником не набрано 60 балів і більше за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим не передбачена можливість оскарження такого висновку до апеляційної атестаційної комісії.

08.08.2016 року наказом ГУ Національної поліції в Закарпатській області № 130 о/с відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) з посади начальника сектору Великоберезнянського відділення поліції Ужгородського відділу поліції ГУ Національної поліції в Закарпатській області (а.с.13).

Відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" № 580 - VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), зокрема п. 3 розділу І.

Зазначений перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом не передбачено.

Однак, наказ ГУ Національної поліції в Закарпатській області № 668 від 04.07.2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій №№ 4,5, 6, 7 ГУ Національної поліції в Закарпатській області, створення атестаційної комісії № 8 цього ж ГУНП та затвердження її персонального складу" містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", проте не містить підстав для проведення атестації відносно позивача. Однак, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до положень ч. 3-5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно п. 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п. 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені із служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

У відповідності до ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію ", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Отже, оскільки позивач був прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до статті 58 даного Закону призначеним безстроково.

Норми Закону України "Про Національну поліцію" (в т.ч., розділ XI "Прикінцеві та перехідні положення") не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Позивач прийнятий на службу в поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, а сам наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду. Відтак, питання про відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття позивача на службу в поліції, а тому, індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для атестації позивача були відсутні.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Відповідно до п. 3,7 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, які складають атестаційний лист і зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

За вимогами п. 9 розділу IV Інструкції, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно відомостей атестаційного листа, безпосереднім керівником (начальником Ужгородського ВП ГУНП, підполковником поліції ОСОБА_4.) зроблено висновок про те, що позивач за час роботи на посаді зарекомендував себе з позитивної сторони та відповідає займаній посаді.

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до п. 12 розділу IV Інструкції за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду усіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Однак, із змісту протоколу атестаційної комісії ОП №15.00007963.0036298 від 12.07.2016 року видно, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 16 розділу IV Інструкції, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень. Висновок комісії є немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді у висновку відсутні та не були встановлені в судовому засіданні.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт) повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Враховуючи встановленні обставини та наявні у матеріалах справи докази колегія суддів прийшла до неспростовного переконання про необґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, яка спричинена недоведеністю та неповним з'ясуванням всіх обставин справи атестаційною комісією. Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що дається атестаційною комісією з повним ігноруванням викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого, не може вважатися обґрунтованою та не спростована відповідачем належними та допустимими доказами перед судом.

Отже, за відсутності підстав для проведення атестації позивача та за наявності необґрунтованого висновку атестаційної комісії, підстав для звільнення позивача не було.

Враховуючи те, що наказ від 08.08.2016 року № 130 о/с в частині звільнення позивача із служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" було прийнято на підставі вище зазначеного висновку атестаційної комісії, відтак протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування, а тому позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді.

За змістом п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. При обчисленні середньої заробітної плати за два останні місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно довідки ГУ Національної поліції в Закарпатській області від 05.10.2016 року №538/106/5-2016 (а.с.57), розмір заробітної плати за червень - липень 2016 року становив 12420 грн., тобто за кожен повний календарний місяць вимушеного прогулу підлягає сплаті середньомісячна заробітна плата у розмірі 6210, 00 грн.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.20156 року №N 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" норма тривалості робочого часу в днях на серпень 2016 року склала 22 дні (за період з 09.08.2016 року - 17 днів), а відтак за серпень 2016 року підлягає виплаті заробітна плата у розмірі 4798,64 грн. (6210,00 грн. /22 дні х 17 днів). За період вересень - грудень 2016 року виплаті підлягає 24840,00 грн. (6210,00 х 4 місяці). Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року № N 11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік", норма тривалості робочого часу в днях на січень 2017 року складає 20 днів. За 19 днів січня підлягає виплаті заробітна плата в розмірі 5899,50 грн. (6210,00 грн./20 днів х 19 днів).

Таким чином, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 09.08.2016 року по 30.01.2017 року, що підлягає виплаті на користь позивача, становить 35538,14 грн.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби, в зв'язку з чим постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на займаній на час звільнення посаді та про присудження виплати заробітної плати за місяць у розмірі 6210,00 грн. підлягає до негайного виконання.

Не приймаються до уваги посилання апелянта, щодо залишення без розгляду позову в частині вимоги про оскарження висновку атестаційної комісії в зв'язку з пропуском встановленого місячного строку на оскарження оскільки позивач набрав менше 60 балів (у зв'язку з чим не передбачена можливість оскарження такого висновку до апеляційної атестаційної комісії), оскільки строки звернення до адміністративного суду встановлюються нормами ч. 4 ст. 99 КАС України, якими встановлено, що якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень. Позивач скористався можливістю досудового врегулювання спору шляхом подання апеляції, а до суду звернувся у місячний термін з дати отримання рішення про залишення апеляції без розгляду. Відтак, строк звернення до суду ним не був пропущений, як і відсутні підстави для залишення без розгляду заявлених позовних вимог.

Таким чином, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.200 КАС України, правильно встановив обставини справи, ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстав для його скасування немає.

Керуючись ст. 160, ст. 195, ст. 196, п.1 ст. 198, ст. 200, п.1 ч.1 ст. 205, ст. 206, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Закарпатській області - залишити без задоволення, а постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 31 січня 2017 року у справі №807/1182/16 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя Р. М. Гулид судді С. М. Кузьмич В. З. Улицький

Повний текст судового рішення виготовлено 22.05.2017 року