Ухвала суду № 66614691, 11.05.2017, Апеляційний суд Закарпатської області

Справа № 308/8617/14-к

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

11.05.2017 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів :

ОСОБА_1 (головуючої)

ОСОБА_2, ОСОБА_3,

з участю секретаря судових засіданьОСОБА_4,

прокурора Сирохман Л.І.

представника потерпілого- адвоката ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6, її захисника - адвоката ОСОБА_7,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого - юридичної особи TзOB «Магазин Взуття» - директора ОСОБА_8 на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 06.05.2015 у кримінальному провадженні № 11 кп/ 777/ 24/ 17 (ЄРДР № 12013070030002437 від 04.07.2013).

Цим вироком:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканку м. Ужгорода, вул. Щедріна, 28/4, Закарпатської області, громадянку України, українку, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючу, раніше не судиму, - визнано винною за ч. 2 ст. 191 КК України та призначено покарання - 4 (чотири ) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в підприємствах, установах, організаціях, незалежно від форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільненовід відбування основного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_6 в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 1743 грн. 36 коп.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у тому, що вона обімаючи посаду директора ТзОВ «Магазин Взуття» в м. Ужгород по вул. Корзо, 17, будучи службовою особою та виконуючи організаційно-розпорядчі функції по здійсненню оперативного керівництва діяльністю товариства та розпорядження майном товариства, включаючи фінансові кошти, за рішенням та погодженням зборів учасників Товариства, на підставі протоколу зборів учасників товариства в період часу з 07.07.2011 по 26.04.2013 привласнила та розтратила грошові кошти ТОВ "Магазин взуття "на загальну суму 95000 гривень, при таких обставинах. 07.07.2011 року на підставі протоколу зборів учасників ТОВ «Магазин Взуття» № 7 від 06.07.2011 року, яким зафіксовано рішення учасників товариства про продаж вбудованих приміщень магазину, за адресою: м. Ужгород, вул. Корзо, 17, загальною площею 134,8 кв. м., ОСОБА_6, як директор підприємства, згідно статуту ТОВ «Магазин Взуття», затвердженого 19.04.2005 року Загальними Зборами Учасників (зареєстрованого 05.05.2005 року) та, зокрема, п.8.10.2, яким надано їй право «Розпоряджатись майном товариства, включаючи фінансовими коштами за погодженням із Зборами Учасників Товариства», п.8.10.4, що передбачає «Без довіреностідіятивід імені Товариства, представляти його інтереси в усіх установах, фірмах та організаціях як на території України, так і поза її межами»,) оформила договіркупівлі-продажу, нотаріально посвідчений 07.07.2011 за реєстровим номером 1332 приватним нотаріусом ОСОБА_9, за яким відчужила громадянину ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, вбудованіприміщення, загальною площею 134,8 кв.м., належні Товариству за адресою: м. Ужгород, вул. Корзо, 17, за ціною 142 000 (сто сорок дві тисячі) грн. Отримавши готівкові кошти за даним договором купівлі продажу, внесла їх від імені Завялова на рахунок ТОВ Магазин Взуття» (код ЄДРПОУ 13599139), №26005000010791 (українська гривня), чотирма різними платежами: 28.09.2011 року - 12000 грн., 19.12.2011 року 10 000 грн., 20.03.2012 року 10 000 грн., 24.09.2012 року 15 000 грн., всього на загальну суму 47 000 грн. Решту готівкові кошти у сумі 95 тис. гривень на рахунок ТОВ "Магазин взуття "не внесла, таким чином їх привласнила та в подальшому розтратила, чим завдала шкоди товариству.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, представник потерпілого - юридичної особи директор ТзОВ «Магазин Взуття» ОСОБА_8 зазначила про однобічність та неповноту дослідження обставин справи, внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам. Наголошує, що суд вдався до вибіркової оцінки доказів, не дослідив всіх обставин та доказів, а тому неправильно кваліфікував дії обвинуваченої і помилково прийшов до висновку про наявність помякшуючих покарання обставин ОСОБА_6 і призначив їй занадто мяке покарання. Вважає, що дії ОСОБА_6 кваліфіковані невірно, матеріалами справи доведена її вина у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 4, 5 ст. 191 чи ст. 190 КК України, оскільки на її думку ОСОБА_6 не привласнила, розтратила грошові кошти ТзОВ «Магазин Взуття» на загальну суму 95 тис. грн. від реалізаціїнерухомого майна, оскільки фактично ОСОБА_10 ніяких коштів не сплачував, і не передавав їх обвинуваченій. НатомістьОСОБА_6 шляхом зловживання службовим становищем та діючи в інтересах третіх осіб розтратила майно, вартість якого, згідно довідкиспеціалістаскладає2 млн. 640 тис. грн., а тому злочин вчинила групою осіб. Крім того, вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам кримінального процесуального закону через невідповідність фактичних обставин справи зібраних доказам, неправильність визначеної суми спричиненої товариству шкоди. Суд ці дані також належно не з'ясував. Крім того, невірна кваліфікація стала підставою для застосування судом положень ст.75 КК України, разом з тим суд не навів у вироку обґрунтувань для застосування ст. 75 КК України. Вважає, що вчинений обвинуваченою злочин є корупційним, відтак остання не підлягала звільненню від відбування покарання з випробуванням. ОСОБА_6 своїми діями не довела щире каяття, а тому суд безпідставно визнав це обставиною, що помякшує покарання, а наявність тільки позитивної характеристики не є підставою для звільнення особи від відбування покарання. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, посилаючись також і на невідповідність призначеного покарання ОСОБА_6 ступеню тяжкості та особі обвинуваченої, внаслідок його м'якості та постановити апеляційним судом свій вирок.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7О.в запереченні на апеляційну скаргу та доповненнях до неї просить вирок Ужгородського міськрайонного суду від 06.05.2015 року залишити без змін. Вважає, що дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 191 КК України кваліфіковані правильно, покарання призначено у відповідності до вимог ст. ст. 65, 75 КК України, а тому вирок суду є законним та обґрунтованим. Наголошує, що обвинувачена ОСОБА_6 визнала вину у вчиненому, щиро розкаялась, зобовязалась повернути товариству розтрачені нею кошти.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення представника потерпілих- адвоката ОСОБА_5 та прокурора про підтримання апеляційної скарги, обвинуваченої та її захисника- адвоката ОСОБА_7 із запереченнями проти апеляційної скарги, з проханням про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши докази у справі, обговоривши доводи сторін кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим, і вмотивованим, тобто постановлене відповідно до ст. 370 КПК України.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта, що вирок таким вимогам закону не відповідає.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Згідно доводів апеляційної скарги, що і підтверджено аудіозаписом судового засідання, представник потерпілих у судовому засіданні наполягав на дослідженні всіх доказів обвинувачення, суд напротивагу цьому, незважаючи на те, що представник потерпілих заперечував також і фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, дійшов висновку про недоцільність дослідження усіх доказів з тих підстав, що обвинувачена вину свою визнала.

Дана обставина свідчить, що судом не дотримано кримінальний процесуальний закон, чим порушено права потерпілої особи у безпосередній перевірці доказів та вказує на істотні порушення, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване рішення.

Щодо інших тверджень апелянта, зокрема, про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, то апеляційний суд вважає їх такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах. З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувальний акт був повернутий прокурору для усунення його недоліків на підстав ухвали Ужгородського міськрайонного суду від 14.01. 2014, залишеної без змін ухвалою апеляційного суду Закарпатської області 03.04.2014 ( т.1 а.с. 11 - реєстр матеріалів досудового розслідування). Після усунення його недоліків, як видно, повторно надісланий обвинувальний акт відповідає вимогам закону, він містить найменування кримінального провадження та його номер, анкетні відомості обвинуваченої, анкетні відомості про потерпілу особу, прізвище, ім`я, по батькові та займану посаду слідчого, прокурора, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленим, правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статті ( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність і формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують та помякшують покарання, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розмір витрат на залучення експерта, дату та місце складання обвинувального акту, до нього доданий реєстр матеріалів досудового розслідування та розписка обвинуваченої про отримання копії обвинувального акту( т.1 а.с. 2-15).

Отже доводи апелянта про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 377 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій було висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 саме за тим обвинуваченням, яке висунув прокурор, тобто за ч.2 ст. 191 КК України. А тому доводи апелянта про невірну кваліфікацію за фактичними обставинами, як за кваліфікуючою ознакою з урахуванням розміру суми збитків, заподіяних товариству, так і за ознакою вчинення злочину групою осіб, а також і кваліфікацію відповідно до пояснень потерпілої сторони щодо обєктивної сторони злочину, суд правильно не взяв до уваги, оскільки не вправі був розглядати та оцінювати обвинувачення, яке не було висунуте. Зазначені питання є компетенцією державного обвинувача, який відповідно до ч.2 ст. 377 КПК України може ці питання вирішити шляхом зміни обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення чи відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Апеляційний суд констатує, що законом не передбачена така зміна обвинувачення прокурором під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, таке можливе лише під час судового провадження у суді першої інстанції.

Однак, слід взяти до уваги, що оскільки суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив докази кримінального провадження, порушивши права потерпілої особи, а також тим самим перешкодив стороні обвинувачення подати можливі зміни до обвинувального акту, апеляційний суд вважає, що цим суд допустив істотні порушення вимог КПК України, що слугує підставою для скасування судового рішення відповідно до ч.1 ст. 412, ст. 409, п.1 ч.1 ст. 410 та ст. 415 КПК України і призначенню його на новий судовий розгляд з урахуванням того, що апеляційний суд позбавлений можливості усунути чи виправити недоліки суду першої інстанції .

Крім того, як встановлено матеріалами кримінального провадження, потерпілим є ТОВ "Магазин взуття" в особі директора ОСОБА_11. Разом з тим, з журналу судових засідань убачається, що суд розглянув кримінальне провадження без потерпілої, не маючи підтверджень про належне її повідомлення про час і місце судового засідання, а також не маючи заяв ОСОБА_11 про розгляд кримінального провадження без її участі. Відповідно до п. 5 ч.2 ст. 412 КПК України судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, є істотним порушенням вимог КПК України та тягне за собою безумовне скасування рішення.

Тому, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню також і з наведених підстав та в порядку п.1 ч. 1 ст. 415 КПК України - з призначенням нового судового розгляду.

Щодо доводів про м`якість призначеного покарання, то апеляційний суд вважає, що при новому розгляді при встановленні тих самих обставин та такого самого обсягу обвинувачення, призначене покарання ОСОБА_12 слід вважати достатнім, відповідаючим ст. 50, ст. 65, 75 КК України.

Під час нового розгляду суду слід дотриматись вимог ст. 349 КПК України щодо обсягу доказів, які будуть досліджуватись та порядку їх дослідження, з повнотою перевірити докази як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, дати їм належну правову оцінку та винести за наслідками розгляду рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405. 407, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу представника потерпілого - юридичної особи TзOB «Магазин Взуття» - задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 06.05.2015 щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: