Ухвала суду № 66596258, 18.05.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/26599/15 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В. А. Суддя-доповідач: Беспалов О.О.

У Х В А Л А

Іменем України

18 травня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.

суддів: Парінова А. Б., Губської О. А.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача Убогого С. А., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційні скарги ОСОБА_4, Головного управління ДФС України у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Головного управління ДФС України у місті Києві про визнання протиправним та скасування наказів, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_4 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління ДФС України у місті Києві про визнання протиправним та скасування наказ відповідача «По особовому складу податкової міліції» від 10 листопада 2015 року № 988-о; визнання протиправним та скасування наказу «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 10 листопад 2015 року № 987-о; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10 листопада 2015 року по 06 жовтня 2016 року в сумі 70809, 09 гривень.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2017 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДФС у місті Києві «По особовому складу» від 10 листопада 2015 року № 988-о.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДФС у місті Києві «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 10 листопада 2015 року № 987-о.

Стягнуто з Головного управління ДФС у місті Києві на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 26236,19 грн. (двадцять шість тисяч двісті тридцять шість гривень дев'ятнадцять копійок).

В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач та позивач подали апеляційні скарги, в яких просять апеляційну інстанцію скасувати незаконну, на їх думку, постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою позовні вимоги залишити без задоволення/задовольнити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з'явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду - без змін з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 листопада 2014 року у справі № 826/10884/14 за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Міндоходів у м. Києві, Головного управління державної казначейської служби України у м. Києві про поновлення на роботі та зобов'язання вчинити певні дії, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2015 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 09 вересня 2015 року, позовні вимоги позивача задоволено частково, визнано незаконним та скасовано наказ про звільнення ОСОБА_4 з посади начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Міндоходів у м. Києві, поновлено останнього на відповідній посаді та зобов'язано виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 34099, 10 грн.

Наказом Головного управління Міндоходів у м. Києві «По особовому складу податкової міліції» від 15 грудня 2014 року № 813-о ОСОБА_4 поновлено на посаді начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління Міндоходів у м. Києві та виплачено середній заробіток за один місяць у розмірі 6437, 19 грн.

Наказом Державної фіскальної служби України «Про початок діяльності Державної фіскальної служби України» від 18 липня 2014 року № 2 розпочато виконання Державною фіскальною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 236 функцій і повноважень Міністерства доходів і зборів України, що припиняються.

Наказом ГУ Міндоходів у м. Києві від 25 вересня 2015 року № 44-о внесено зміни до наказу «По особовому складу податкової міліції» від 15 грудня 2014 року № 813-о, а саме виключено пункт 2 зазначеного наказу, яким поновлено підполковника податкової міліції ОСОБА_4 на посаді начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Міндоходів у м. Києві з 08 липня 2014 року.

Наказом відповідача «По особовому складу податкової міліції» від 25 вересня 2015 року № 805-о поновлено ОСОБА_4 на ідентичній посаді.

10 листопада 2015 року пунктом 1 наказу відповідача «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 987-о наказано за неналежне виконання своїх посадових обов'язків, що призвело до недотримання вимог підпункту 2.5.12 пункту 2.5. «Управління персоналом та проходження державної служби» Регламенту ГУ Міндоходів у місті Києві, затвердженого наказом ГУ Міндоходів у місті Києві від 18 жовтня 2013 року № 286, пункту 21 Розділу ІІ «Права, обов'язки і відповідальність» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114, статей 1, 2 та 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІV, позивача відповідно до пункту 8 статті 12 Дисциплінарного статуту, звільнити з податкової міліції на підставі висновку службового розслідування від 09 листопада 2015 року.

10 листопада 2015 року наказом відповідача «По особовому складу податкової міліції» № 988-о наказано звільнити з посади та податкової міліції в запас за пунктом 64 підпункту «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх позивача, 10 листопада 2015 року, на підставі наказу відповідача «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 10 листопада 2015 року № 987-о.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Стаття 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України передбачає, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Підпунктом «є» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення), встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Згідно статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

За правилами статті 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику.

У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України начальник - особа начальницького складу, яка має право віддавати накази та розпорядження, застосовувати заохочення і накладати дисциплінарні стягнення або порушувати клопотання про це перед старшим прямим начальником.

Частиною третьою статті 13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що начальник, який не наділений правом накладання дисциплінарних стягнень, має право порушити перед старшим прямим начальником клопотання про притягнення особи рядового або начальницького складу до дисциплінарної відповідальності.

Порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу (далі по тексту - РНС) органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі по тексту - ОВС) при його проведенні визначає Інструкція про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року № 230 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 2.6. Інструкції підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Згідно пункту 5.2 Інструкції початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.

Пунктом 5.3.Інструкції встановлено, що завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до пункту 5.4 Інструкції, якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи РНС, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Особа РНС, стосовно якої проводилось службове розслідування, має право оскаржити рішення щодо накладення на нього дисциплінарного стягнення у порядку, визначеному законодавством України.

Підпунктом 6.2.2 Інструкції встановлені наступні обов'язки виконавця (голови, членів комісії): дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, уживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування; доповідати начальнику, який призначив службове розслідування, про виявлені порушення законодавства, вимог нормативно-правових актів, а також інші недоліки. Виявляти та досліджувати причини і умови, що сприяли скоєному дисциплінарному проступку, готувати пропозиції щодо їх усунення; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обов'язковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акта. Акт засвідчується підписами не менше двох осіб, одна з яких обов'язково повинна бути виконавцем. Акт у триденний строк з моменту складання в установленому порядку реєструється в канцелярії (секретаріаті) за місцем проходження служби виконавця, а в разі неможливості - в органі (підрозділі) внутрішніх справ, працівник якого допустив порушення, після чого вказаний акт приєднується до матеріалів службового розслідування.

У разі відмови особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України цей факт документується за допомогою проставляння нею підпису на бланку пояснення, без складання акта.

Факт відмови від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування.

Відповідно до абзацу другого підпункту 6.3.6 Інструкції забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування наказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем допущені порушення при проведенні службового розслідуванні в тій мірі, яка порушує права позивача.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на те, що в вищепроцитованій Інструкції міститься імперативна заборона затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення.

Крім цього, незважаючи на те, що специфіка предмету розслідування (відсутність позивача на роботі), фактично, унеможливлювала відібрання пояснень у позивача, колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутній не лише акт про відмову надавати пояснення, але й повідомлення належним чином позивача про початок щодо нього процедури службового розслідування, що є гарантією для використання наданих такій особі Інструкцією прав вчиняти дії в ході проведення розслідування.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про невідповідність форми документа про призначення розслідування вимогам законодавства.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що ним вживалися заходи щодо повідомлення позивача про поновлення з 25.09.2015 р. на посаді та необхідність з'явитися на робоче місце засобами телефонного та телеграфного зв'язку, однак, в матеріалах справи відсутні докази саме щодо змісту таких повідомлень, що в порядку ч. 2 ст. 71 КАС України унеможливлює вважати наявні в матеріалах справи конверти, фіскальні чеки та ін. докази направлення належними для доказування обставини обізнаності позивача з наказом про поновлення на посаді.

Таким чином, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують позицію суду першої інстанції та колегіє суддів відхиляються за необґрунтованістю.

Відмовляючи частково у задоволенні позовних вимог щодо визначення розміру середньомісячного заробітку, суд першої інстанції виходив з наявної в матеріалах справи довідки від 20.10.2016 р. № 05-950 (а. с. 168 - 169 Т. 1) та п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100, згідно якого в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

В апеляційній скарзі позивач посилається на той факт, що постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 листопада 2014 року у справі № 826/10884/14 до пущено до негайного виконання у частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 6437, 19 грн.

Відтак, саме цю суму позивач вважає середньомісячним заробітком.

В той же час, у мотивувальній частині рішення у справі № 826/10884/14 суд першої інстанції встановив, що згідно довідки ГУ Міндоходів у м. Києві № 05-37 від 31.01.2014 р., заробітна плата ОСОБА_4 за період з січня 2013 по грудень 2013 включно, становила 49 221, 25 грн., а саме: січень 2013 - 7586, 09 грн., лютий 2013 - 5790, 33 грн., березень 2013 - 5194, 50 грн., квітень 2013 - 6742, 28 грн., травень 2013 - 6644, 82 грн., червень - 6229, 56 грн., липень - 2979, 27 грн., серпень - 6347, 53 грн., вересень - 907, 30 грн., жовтень - 799, 57 грн., листопад - 0, 00 грн., грудень - 0, 00 грн.

З огляду на це, предметом дослідження у вказаній справі була інша довідка, що не стосується періоду спірних правовідносин.

Також колегія суддів зауважує, що у даних відносинах позивач, фактично, не працював та в судовому провадженні у справі № 826/22969/15 отримав захист порушених прав у вигляді компенсації за вимушений прогул за період з 27.11.2014 р. по 03.11.2015 р. (судове рішення в цій частині набрало законної сили 23.02.2016 р.).

З огляду на це, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про прийняття в якості підстави для обрахунку суми, що підлягає стягненню, виходячи з окладу за посадою позивача.

Відтак, доводи апеляційних скарг не спростовують позицію суду апеляційної інстанції та відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю.

Згідно статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_4, Головного управління ДФС України у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Головного управління ДФС України у місті Києві про визнання протиправним та скасування наказів залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя О. О. БеспаловСуддя О. А. ГубськаСуддя А. Б. Парінов (Повний текст ухвали виготовлено 18.05.2017 р.)

Головуючий суддя Беспалов О.О.

Судді: Парінов А.Б.

Губська О.А.