Вирок № 66579700, 19.05.2017, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2017 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Кифлюка В.Ф.,

суддів Дембіцької О.О., Марчака В.Я.

з участю секретаря Дзюбака М.В.

учасників судового провадження: прокурорів: Ротара С.Б., Соловей О.В., захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, обвинувачених: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6М, потерпілого ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ротара С.Б. на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 січня 2017 року в кримінальному провадженні №12015260040001853 по обвинуваченню: ОСОБА_4 за ст.186 ч.3 КК України, ОСОБА_5 за ст.ст. 190 ч.2, 186 ч.3 КК України, ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 січня 2017 року ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, гр. України, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, дачний кооператив «Кірпічний», зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого, раніше судимого: 14.11.2001 року вироком Ленінського районного суду м. Чернівців за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 22.10.2007 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі; 09.10.2012 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців за ст.395 КК України на 2 місяці арешту,

визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ст.186 ч.3 КК України і йому призначено покарання у виді 4 роки позбавлення волі.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, гр. України, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 15.01.1999 року вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області за ст.142 ч.3 КК України на 8 років позбавлення волі; 23.06.2008 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців за ст.355 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі,

визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ст.186 ч.3 КК України і йому призначено покарання у виді 4 роки позбавлення волі.

провадження №11кп/794/123/17 р. головуючий у 1 інстанції Слободян Г.М.

По обвинуваченню за ст.190 ч.2 КК України ОСОБА_5 виправдано.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до набрання вироку законної сили залишено у виді тримання під вартою, початок строку відбування покарання визначено обчислювати їм з 17 червня 2015 року.

На підставі ст.72 ч.5 КК України обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього увязнення з 17.06.2015 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в солідарному порядку 7700 грн. та 2300 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на користь держави в солідарному порядку судові витрати в розмірі 368 грн. 28 коп.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_8, жителя ІНФОРМАЦІЯ_9, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 08.01.2014 року вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців за ст.185 ч.1 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт; 30.06.2015 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців за ст.190 ч.2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.,обвинуваченого досудовим слідством за ст.190 ч.2 КК України, виправдано в звязку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 14 червня 2015, приблизно о 22 год. 30 хв. ОСОБА_5 та ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою між собою, переслідуючи корисливу мету, під приводом повернення потерпілій ОСОБА_8 грошового боргу, дочекавшись коли остання відкрила вхідні двері, проникли в її будинок, що розташований в м. Чернівці по вул. Іванківській №23, де застосовуючи до неї фізичне насильство, що не є небезпечним для життя та здоровя потерпілої, відкрито заволоділи золотими виробами та грошовими коштами ОСОБА_8 на загальну суму 7700 грн.

Досудовим слідством також обвинувачувались ОСОБА_5 і ОСОБА_6 в тому, що вони 12 травня 2015 року, діючи за попередньою змовою між собою, повторно, переслідуючи корисливу мету, направлену на заволодіння чужим майном шляхом обману, прибули на автомобілі «Мерседес-Бенц» модель «Віто», держномер СЕ 7942 АС, яким керував ОСОБА_6, на територію ПСП «Мамаївське» в с. Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області, де діючи за заздалегідь розробленого плану, а саме вигадавши неправдиву історію про те, що їх найняли для вчинення в майбутньому кримінальних правопорушень проти життя та здоровя, а також майна потерпілого ОСОБА_7, повідомили про це останнього та продемонстрували відповідний спецодяг чорного кольору, вязані маски на обличчя, рукавиці та предмети, якими мали вчиняти кримінальні правопорушення. Далі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 пояснили ОСОБА_7, що не мають наміру вчиняти проти нього та його майна протиправні дії за відповідну плату в розмірі 60000 грн. Крім цього, запевнили потерпілого, що можуть видати замовника кримінального правопорушення, на що ОСОБА_9 погодився та пояснив, попередньо сплатить суму в розмірі 20000 грн., а іншу суму коштів передасть після видачі замовника злочину. В подальшому ОСОБА_9 зателефонував касиру ПСП «Мамаївське» ОСОБА_10 та повідомив їй, щоб остання видала грошові кошти в сумі 20000 грн. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Після цього ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 отримали грошові кошти від касира підприємства по 10000 грн. кожний та розпорядились вказаними коштами на власний розсуд.

На цей вирок в частині виправдання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України прокурор Ротар С.Б. подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок в цій частині та постановити новий вирок, визнавши ОСОБА_5 і ОСОБА_6 винуватими в скоєнні злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України і призначити їм покарання за цим законом по 1 року 6 місяців позбавлення волі. Також просив ОСОБА_5 на підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

При цьому прокурор вказував, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив стороні обвинувачення допитати в судовому засіданні свідка ОСОБА_10, а також безпідставно визнав частину письмових доказів недопустимими, зокрема протоколи про впізнання особи ОСОБА_6, видаткові касові ордера ПСП «Мамаївське», в яких засвідчено факт отримання ОСОБА_5 і ОСОБА_6 грошових коштів, показання свідка ОСОБА_11

Вказував, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є незаконним.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, захисників ОСОБА_3,ОСОБА_1, ОСОБА_2, які просили відмовити в задоволенні вимог прокурора, потерпілого ОСОБА_9, який просив задовольнити скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження , дослідивши докази по справі та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити..

Оскільки вирок суду в частині визнання винуватості, обсягу обвинувачення, кваліфікації дій ОСОБА_5 і ОСОБА_12 за ст.186 ч.3 КК України та правильності призначення їм покарання за цей злочин не оскаржувався, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які ніким з учасників кримінального провадження не оскаржено.

Дії обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_4 судом правильно кваліфіковано за ст.186 ч.3 КК України, оскільки вони за попередньою змовою між собою, діючи повторно, 14.06.2015 року о 22 год. 30 хв. проникли в житловий будинок ОСОБА_13 в м. Чернівці по вул. Іванківська, №23, де застосували щодо останньої насильство, яке не є небезпечним для життя та здоровя і заволоділи грошовими коштами і майном потерпілої на загальну суму 7700 грн.

Що стосується виправдання ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про невинуватість останніх є безпідставний, суперечить зібраним та дослідженим в судовому засіданні доказам і вирок в цій частині є незаконним.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 12 травня 2015 року, діючи за попередньою змовою між собою, повторно, переслідуючи корисливу мету, направлену на заволодіння чужим майном шляхом обману, прибули на автомобілі «Мерседес-Бенц Віто», держномер СЕ 7942 АС, яким керував ОСОБА_6, на територію ПСП «Мамаївське» в с.Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області, де діючи згідно розробленого плану, а саме, вигадавши неправдиву історію про те, що їх найняли для вчинення в майбутньому кримінальних правопорушень проти життя здоровя та майна потерпілого ОСОБА_7, повідомили про це останнього та продемонстрували спецодяг чорного кольору, вязані маски, рукавиці та предмети, якими мали вчиняти кримінальні правопорушення. Тоді ж ОСОБА_5 та ОСОБА_6 пояснили ОСОБА_7, що не мають наміру вчиняти проти нього та його майна протиправні дії і бажають отримати за це плату від нього в розмірі 60000 грн. Крім цього, запевнили потерпілого, що можуть видати замовника кримінального правопорушення, на що ОСОБА_9 погодився. Після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_6 привезли з собою ОСОБА_11, який не був обізнаний з намірами останніх, і показавши на нього ОСОБА_7, пояснили, що саме цей чоловік найняв їх вчинити злочин проти нього і його майна. Будучи введеним в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_5 і ОСОБА_6, ОСОБА_7, погодився заплатити їм гроші в сумі 20000 грн. та зателефонував касиру ПСП «Мамаївське» ОСОБА_10 і сказав їй видати 20000 грн. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Після цього ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 отримали грошові кошти у ОСОБА_10 по 10000 грн. кожний та розпорядились вказаними коштами на власний розсуд.

Вказані обставини підтверджуються дослідженими в апеляційній інстанції показаннями потерпілого, свідків, обвинувачених та іншими доказами по справі.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 в предявленій йому підозрі за ст.190 ч.2 КК України вину не визнав та показав, що ніяких шахрайських дій щодо ОСОБА_9 не вчиняв Ще вказав, що 12.06.2015року на територію ПСП «Мамаївське» не приїжджав, а був того дня в лікарні біля хворої мами. Потерпілий ОСОБА_9 і касир ППС «Мамаївське» йому гроші не видавали.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 також не визнав себе винуватим за ст.190ч.2 КК України і дав показання, що в 2015 році він таксував на автомобілі «Марседес-Віто» та інших автомобілях, які орендував. Речі, які були вилучені в його автомобілі, підкинули, коли його затримали працівники міліції. Його автомобіль в той час не був закритий. 12.06.2015року на територію ПСП «Мамаївське» він не заїжджав, а був в м.Чернівці і того дня підвозив ОСОБА_5 до кардіодиспансеру. Ніяких грошей ОСОБА_9 та касир ПСП «Мамаївське» ОСОБА_10 йому не видавали. Будь яких протиправних дій щодо ОСОБА_9 він не вчиняв і не був з ним знайомий.

Незважаючи на заперечення своєї вини обвинуваченими, винність ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у вчиненні шахрайських дій щодо ОСОБА_7 підтверджується дослідженими в суді доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_7 в суді дав показання, що 12 травня 2015 року, близько 10- години на територію ПСП «Мамаївське» в с.Мамаївці Кіцманського району заїхав мікроавтобус, в якому було двоє незнайомих йому чоловіків і один із них, в подальшому він дізнався, що то був ОСОБА_5 , підійшовши до нього, сказав що його та іншого чоловіка, що був з ним, найняли вбити та знищити його майно і він може показати замовника. На запитання, що потрібно від нього, ОСОБА_5 відповів, що потрібно гроші. Тоді він погодився побачити замовника злочину і через деякий час ОСОБА_5 та ОСОБА_6, який був за кермом мікроавтобуса, і з яким він також не був знайомий, привезли на територію ПСП «Мамаївське» молодого хлопця. Вказавши на того хлопця, ОСОБА_5 сказав йому, що саме цей хлопець найняв їх вбити його. На його запитання той хлопець нічого не відповідав. Там же ОСОБА_5 показав йому лопату, деревяну биту, вязані маски та міліцейську форму. Злякавшись, він запропонував ОСОБА_5 виплатити 20000 грн. і передзвонивши касиру ПСП «Мамаївське» ОСОБА_10, сказав останній виплатити ОСОБА_5 і ОСОБА_6 20000 грн. Того ж дня ОСОБА_10 видала останнім по 10000 грн., оформивши це видатковими касовими ордерами на прізвища осіб, якими назвалися ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Пізніше він зустрів ОСОБА_5 в м.Чернівці і останній сказав, що йому потрібні ще гроші. Після цього він звернувся з заявою в поліцію. Пізніше при проведенні слідчих дій і він опізнав ОСОБА_5 І ОСОБА_6 як осіб, які до нього приїжджали і яким за його вказівкою ОСОБА_10 видала гроші.

Свідок ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції дав показання, що ОСОБА_5 був співмешканцем його матері і на підставі ст.63 Конституції України він відмовився від дачі показань.

З показань свідка ОСОБА_10, даних нею в судовому засіданні, вбачається, що 12.05.2015 року біля 12-ї години їй подзвонив ОСОБА_7 і сказав видати 20000 грн. двом чоловікам, які до неї підійдуть. Через 10-15 хвилин після цього до неї в кабінет зайшли двоє чоловіків і сказали, що вони від ОСОБА_14 і вона має видати їм 20000 грн. ОСОБА_10 з тих чоловіків назвався ОСОБА_5, а інший ОСОБА_15. Свої документи ті чоловіки їй не показували. Кожному з них вона видала по 10000 грн. При цьому вона видачу грошей оформила, заповнивши видаткові касові ордера. Отримавши гроші, ті чоловіки розписалися в заповнених нею документах. Раніше тих чоловіків вона не знала і не бачила.

З оглянутих в судовому засіданні видаткових касових ордерів вбачається, що касир ПСП «Мамаївське» 12 травня 2015 року видала ОСОБА_16 та ОСОБА_5 по 10000 грн. і в цих документах в графі підпис отримувача, є відповідні підписи. (т.1 а.с.237, 238).

З протоколу огляду автомобіля «Мерседес Віто» держномер СЕ 7942 А, проведеного з дозволу ОСОБА_6 вбачається, що в ньому 18.06.2015 року було виявлено три комплекти уніформи чорного кольору, сорочка чорного кольору, дві пари взуття, битка для крикету, дві пари рукавиць та інші предмети (т.1 а.с.63-66).

Аналіз вказаних доказів свідчить про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_7, під приводом видачі інформації про замовника вбивства останнього та візуального предявлення його потерпілому, незаконно заволоділи чужими коштами в сумі 20000грн.

Показання потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_10 є послідовними, узгоджуються між собою, підтверджуються іншими дослідженими доказами, не викликають сумнівів в їх правдивості і є допустимими доказами в кримінальному провадженні.

Видаткові касові ордери, в яких ОСОБА_10 вказала дату їх заповнення 12.05.2015 року та суми коштів, що були видані нею за вказівкою потерпілого ОСОБА_9 обвинуваченим ОСОБА_5 і ОСОБА_6, який назвався іншою особою, є матеріальним підтвердженням показань потерпілого та свідка ОСОБА_10 про обставини вчиненого злочину. Вказані документи, незважаючи на те, що вони складені в порушення законодавства України про ведення бухгалтерського обліку та касових операцій, є допустимими доказами в цьому кримінальному провадженні.

Заяви та клопотання захисників і обвинувачених про недопустимість доказів показань потерпілого ОСОБА_9, свідка ОСОБА_10, протоколу огляду автомобіля «Мерседес Віто» та видаткових касових ордерів від 12.05.2015року, які заповнила ОСОБА_10 при видачі коштів обвинуваченим, є безпідставні і задоволенню не підлягають. Ці заяви та клопотання є обраний ними спосіб захисту.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України, дав неправильну оцінку доказам та прийшов до помилкового висновку про невинуватість останніх.

Вирок суду в частині виправдання ОСОБА_5 і ОСОБА_6 є незаконний і підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Крім того, приймаючи рішення про стягнення судових витрат на користь держави з обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_4 в солідарному порядку, суд невірно визначив спосіб стягнення понесених витрат.

Відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 07.07.1995 року з послідуючими змінами «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат», у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стані кожного із засуджених.

А тому в частині стягнення судових витрат з обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_4 оскаржуваний вирок необхідно змінити, оскільки це не погіршує становища останніх.

При цьому колегія суддів враховує ступінь вини обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_4, а також їх майновий стан і приходить до висновку про необхідність стягнення з останніх судових витрат на користь держави в рівних частках.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особи винних, що останні раніше неодноразово засуджувались за вчинення умисних корисливих злочинів.

Обставин, що помякшують та обтяжують вину обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи обставини справи, думку потерпілого ОСОБА_9, дані про особу ОСОБА_5, колегія суддів вважає необхідним призначити йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.1 КК України, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 411, 413, 420 КПК України. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_17 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 січня 2017 року в кримінальному провадженні№12015260040001853 в частині виправдання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України скасувати та постановити новий вирок.

Визнати винуватими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України і призначити їм покарання: ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_5 за ст.190 ч.2 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного ОСОБА_5 за ст.190 ч.2 КК України цим вироком та покарання, призначеного йому за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31.01.2017 року за ст.186 ч.3 КК України, остаточно призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31.01.2017 року в кримінальному провадженні №12015260040001853 в частині визначення порядку стягнення з обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_18 судових витрат на користь держави в розмірі 368 грн. 28 коп. змінити.

Стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 368 грн. 28 коп. в рівних частках.

Засудженого ОСОБА_6 взяти під варту в залі суду і початок строку відбування покарання обчислювати йому з 18 травня 2017 року.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в порядку касаційного провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими ОСОБА_19, ОСОБА_4 та ОСОБА_6, які тримаються під вартою, в той же строк з дня вручення їм копії вироку.

Головуючий В.Ф.Кифлюк

Судді В.Я.Марчак

ОСОБА_20

Копія вірна: суддя