Ухвала суду № 66522279, 15.05.2017, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 743/326/16-к Головуючий у І інстанції Жовток Є. А. Провадження № 11-кп/795/72/2017 Категорія - ч.2 ст.249 КК України Доповідач Короїд Ю. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів Акуленко С.О., Баглая І.П.,

при секретарі Дудко Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19 серпня 2016 року, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, працюючого начальником сховища в/ч 30500, зареєстрованого та проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4, учасника бойових дій, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6 краю Російської Федерації, ІНФОРМАЦІЯ_7, одруженого, не працюючого, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_8, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_9, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України,

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_10, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_11, ІНФОРМАЦІЯ_12, розлученого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_13, пр-т.Перемоги, 96/11, ліквідатора наслідків аварії на ЧАЕС ІІ категорії, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_14, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_15, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_16/68, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_17, інваліда ІІІ групи, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України,

за участю прокурора Гапеєвої Н.П.,

захисника ОСОБА_7, ОСОБА_8,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_6,

ОСОБА_5,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19 серпня 2016 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, у відповідності до ст.76 КК України, обовязки.

ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, у відповідності до ст.76 КК України, обовязки.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, у відповідності до ст.76 КК України, обовязки.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, у відповідності до ст.76 КК України, обовязки.

Стягнуто у солідарному порядку, з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5, в дохід бюджету Радульської селищної ради Ріпкинського району Чернігівської області 2176 грн., в якості відшкодування шкоди, завданої навколишньому природному середовищу.

Стягнуто з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5, у дольовому порядку, в дохід держави, процесуальні витрати за проведення електротехнічної експертизи, в розмірі по 1152 грн., з кожного.

Речові докази - гумовий човен Adventure; два весла; насос для човна; акумуляторну батарею Delkor; автомобіль НОМЕР_1, зеленого кольору, 2007 року випуску, який належить ОСОБА_6 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу САК 116444 - конфісковано в дохід держави.

Арешт, накладений на автомобіль НОМЕР_1, 2007 року випуску, до набрання вироком чинності, залишено.

Арешт, накладений на бочку синього кольору з полімерного матеріалу, після набрання вироком чинності, зняти.

Саморобний електропристрій з написом RAINFORD; підсак на держаку з дротами; бочку синього кольору, після набрання вироком чинності, знищити.

Флеш-носій з фотознімками до протоколу огляду місця події, оптичні носії з відеозаписами до протоколів слідчих та інших процесуальних дій, залишити в матеріалах справи.

Як встановлено судом першої інстанції, 10.05.2015 року близько 16 години ОСОБА_2, за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_6, ОСОБА_3 і ОСОБА_5, під час весняно-літньої заборони, в період нересту, з метою незаконного зайняття добувним рибним промислом, на автомобілі НОМЕР_2, який належить на праві власності ОСОБА_6, приїхали до озера «Ужик», поблизу с.Новосілки Ріпкинського району Чернігівської області, де в подальшому ОСОБА_6 і ОСОБА_2 залишились на березі озера з метою спостерігання за оточуючою обстановкою та надання фізичної допомоги у разі необхідності, а ОСОБА_5 і ОСОБА_3, використовуючи гумовий човен «Adventure» та заборонене знаряддя лову «електролов», у виді електронного пристрою з написом «RAINFORD», під"єднаного до акумуляторної батареї «Delkor», шляхом впливу за допомогою електричного поля на поведінку риби у водному середовищі, способом масового знищення, здійснили незаконний виловив риби, зокрема: щуки у кількості 4 шт.; окуня у кількості 4 шт.; лина у кількості 2 шт.; краснопірки у кількості 7 шт.; карася сріблястого у кількості 2 шт., чим заподіяли істотну шкоду рибному господарству України, в розмірі 2176 грн. Після чого, ОСОБА_6, допомагаючи співучасникам, виносив від берега озера електропристрій з написом «RAINFORD» та підсак з дротами до автомобіля НОМЕР_3; ОСОБА_2 разом з ОСОБА_5 в цей час виносили до автомобіля гумовий човен з виловленою рибою, а ОСОБА_3 ніс до транспортного засобу акумуляторну батарею «Delkor».

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального Закону, виключивши з призначеного покарання обвинувачених посилання на конфіскацію знарядь і засобів промислу та всього добутого. В решті вирок Ріпкинського районного суду від 19.08.2016 року залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що станом на час вчинення злочину, тобто на 10.05.2015 року санкція ч.2 ст.249 КК України передбачала покарання у вигляді штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.

Однак, Законом України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації», який набрав чинності 28.02.2016, в абзаці другому частин першої і другої статті 249 слова "з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого" виключено та на час постановлення вироку, тобто 19.08.2016 року ч.2 ст.249 КК України такої конфіскації не містила.

Оскільки, вказаний Закон пом'якшує покарання, то він має зворотну дію в часі та покарання обвинуваченим мало призначатись за ст.249 КК України в новій редакції, що діяла на час постановлення вироку.

А безпосередньо питання конфіскації знарядь і засобів промислу мало вирішуватись згідно ст.100 КПК України, що і зроблено у вироку та в цій части вирок не оспорюється, оскільки доля кожного речового доказу вирішена вірно.

Обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 звернулися з апеляційними скаргами, в яких просять вирок Ріпкинського районного суду від 19.08.2016 року, яким ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України - скасувати, а кримінальне провадження - закрити. Зміст апеляційних скарг зводиться до того, що з вказаним вироком суду першої інстанції обвинувачені не погоджуються, оскільки вважають його винесеним з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Крім того, висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи, сам судовий розгляд був неповним.

Зазначають, що протокол огляду місця події від 10.05.2015 року є неналежним доказом, оскільки він складався не на безпосередньому місці події, за 2 км від нього, поняті не були присутні при виявленні та вилученні знарядь правопорушення, самі правопорушники були позбавлені права висловлювати свої зауваження та пропозиції щодо складання протоколу, що є порушенням вимог п.1 ч.3, ч.5 ст.104 КПК України (дані правопорушників, як учасників процесуальної дії не зазначені у протоколі). Вказують, що фотографування відбувалося зовсім у інший час, коли огляд місця події фактично не відбувався. Крім того, у протоколі мається безпідставне посилання на ст.234 КПК України (обшук), хоча ніякого обшуку не проводилося, складався лише протокол огляду місця події. Враховуючи той факт, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, то відповідно і всі речі та майно, вилучені при його складанні і всі проведені слідчі дії, пов'язані з тими речами та майном є недопустимими доказами тобто похідними (наприклад висновок експертизи щодо електролову).

Покладені в основу обвинувального вироку покази допитаних у якості свідків військовослужбовців Чернігівського прикордонного загону ОСОБА_9 і ОСОБА_10 мають істотні протиріччя. Долучені до матеріалів справи процесуальні документи, складені слідчими поліції також не можна покласти в основу обвинувачення, так як вони складені з порушенням норм чинного кримінального процесуального закону.

Вказують, що про неповноту судового слідства свідчить безпідставна відмова судом у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення дактилоскопічної експертизи на предмет виявлення на знаряддях злочину відбитків пальців рук правопорушників, при цьому відбитки пальців рук були ще на досудовому слідстві відібрані працівниками поліції. Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що саме це заявлене клопотання саме стороною захисту матиме істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Крім цього, судом також безпідставно було відхилене заявлене стороною захисту клопотання про витребування від оператора мобільного зв'язку роздруківки дзвінків з мобільних телефонів прикордонників за 10.05.2015 року, що дало б змогу встановити точний час виявлення ними порушників.

Під час допиту у якості свідка спеціаліста ОСОБА_11, який оглядав у листопаді 2015 року у приміщенні відділу поліції вилучену у травні 2015 року рибу, не міг точно назвати її кількість, вагу, назву. Однак, суд не прийняв до уваги ці факти, не надав їм правової оцінки.

Задоволений судом першої інстанції заявлений прокурором цивільний позов не міг бути задоволеним, оскільки будь-яка належна експертиза щодо суми спричинених збитків - не проводилася, посилання у позові на висновок державної екологічної інспекції щодо суми збитків є безпідставним, оскільки невідомо, чи являються особи, які його складали відповідними фахівцями або експертами у цій галузі. Сам позов складений з порушенням вимог ч.4 ст.128 КПК України, згідно яких форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, що пред'являються у порядку цивільного судочинства (відсутні посилання у позові на ст.119 ЦПК України).

Відносно інкримінованого обвинуваченим правопорушення, зазначають, що у даному випадку відсутня істотна шкода, що є безумовною складовою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України. Незаконне зайняття водним добувним промислом, яке не потягло за собою вказаних наслідків, утворює лише склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.85 КУпАП.

Однак, суд першої інстанції не прийняв до уваги вимоги ч.1 ст.373 КПК України і виніс обвинувальний вирок, призначивши покарання обвинуваченим у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та конфіскувавши автомобіль, що належить ОСОБА_6 При цьому, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 передбачено покарання у вигляді штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, згідно змін, внесених згідно із Законами № 1827-VI від 21.01.2010, № 1019-УІІІ від 18.02.2016. У свою чергу, згідно вищевказаних змін до Закону, Кримінальний кодекс України був доповнений статтею 96-При цьому, згідно ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статей 249 КК України. Виходячи з вищевказаних норм Закону, конфіскація автомобіля, яку застосував у обвинувальному вироку суд першої інстанції, як міру покарання - не передбачена. Крім того, у відповідності до вимог п.4 ч. ст.96-2 КК України, згідно якої спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо майно було використане як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання, то у даному випадку, автомобіль ОСОБА_6 не повинен бути конфіскований, оскільки останній не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення і тому належний йому транспортний засіб не міг бути знаряддям чи засобом злочину.

Заслухавши доповідача, думку обвинувачених та захисників, які просили задовольнити подані обвинуваченими апеляційні скарги та визнати їх невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених підлягають частковому задоволенню, а вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню в повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 вони просять скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження.

Так, під час досудового розслідування та в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнали та показали, що 09.05.2015 року вони приїхали в смт.Радуль до дачного будинку, який перебуває в їх спільному користуванні, з метою відпочинку. Наступного дня обвинувачені на автомобілі, який належить ОСОБА_6, близько 12 години 30 хвилин, виїхали з смт.Радуль в сторону с.Новосілки, з метою розставити ловушки для бджіл. На той час в автомобілі ОСОБА_4 не було будь-яких засобів лову риби і човна, а знаходились лише дві ловушки для бджіл і велика полімерна бочка, яку вони мали намір помити в р.Дніпро. Першу ловушку для бджіл обвинувачені виставили в урочищі Городище, а другу - за с.Новосілки в напрямку руху до оз.Ужик. В подальшому обвинувачені доїхали до оз.Ужик, з метою підшукування та облаштування місця для розстановки інших ловушок, які залишилися в смт.Радуль. Зупинившись неподалік озера, обвинувачені почули в напрямку берегової лінії тріск в заростях лози, схожий на звук пересування диких тварин. З метою встановлення джерела звуку, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_2, пішли в сторону цього звуку та помітили на воді серед купин гумовий надувний човен з веслами, а неподалік на суходолі - акумуляторну батарею та підсак з проводами і електричний пристрій, які були поміщені до білого мішка. Зрозумівши, що на водоймі здійснювався незаконний вилов риби, ОСОБА_6 з ОСОБА_2 крикнули, щоб браконьєри виходили та покликали на допомогу ОСОБА_5 і ОСОБА_3 Після цього ОСОБА_6, не дочекавшись товаришів, залишив на місці ОСОБА_2, а сам, забравши підсак з електропристроєм, вирушив в напрямку свого автомобіля. Рухаючись до транспортного засобу, обвинувачений зустрів ОСОБА_5 і ОСОБА_3, яким повідомив про подію, а сам пішов далі. Підійшовши до свого автомобіля, ОСОБА_6 кинув мішок з підсаком і електроловом на землю, а потім побачив прикордонників, котрі йшли в його напрямку по дорозі. Наблизившись до ОСОБА_6, військовослужбовець ОСОБА_10 оголив пістолет і сказав, щоб обвинувачений залишався на місці та не кричав. Інший військовослужбовець, як згодом зясувалося - ОСОБА_9, пішов в тому напрямку де знаходились друзі ОСОБА_6, і через деякий час повернувся разом з ними. При цьому ОСОБА_3 ніс акумуляторну батарею, а ОСОБА_2 і ОСОБА_5 - човен, я якому знаходилась дрібна риба у незначній кількості. Після цього, звязавшись по мобільному телефону зі своїм керівництвом, прикордонники примусили ОСОБА_4 помістити знайдені предмети до автомобіля обвинуваченого та відїхати на автомобілі у зворотному напрямку приблизно за 2 км., до місця де знаходились мотоцикли військовослужбовців. При цьому доводи обвинувачених про те, що незаконним виловом риби займалися інші особи, до уваги взяті не були. Зустріч із ОСОБА_9 та ОСОБА_12 відбулася близько 14 години 30 хвилин, а до місця знаходження транспортних засобів прикордонників вони підїхали близько 15 години, куди згодом прибула озброєна автоматичною зброєю група прикордонників, а потім слідчий та поняті, один з яких перебував у стані алкогольного спяніння. Місце виявлення автомобіля, належного ОСОБА_6, 10.05.2015 року слідчий не оглядала. З урахуванням викладеного, обвинувачені жодним чином не могли здійснювати вилов риби о 16 годині.

Аналогічні пояснення були надані обвинуваченими і в суді апеляційної інстанції.

Проте, покази обвинувачених та доводи поданих ними апеляційних скарг в повній мірі спростовуються зібраними в кримінальному провадженні іншими доказами.

Зокрема, із пояснень свідка ОСОБА_9 вбачається, що в обідню пору 10.05.2015 року він отримав телефонне повідомлення начальника однойменного прикордонного посту про те, що на водоймі за с.Новосілки, ймовірно, здійснюється незаконний вилов риби, у звязку з чим ОСОБА_9 прибув до місця події, де його чекав військовослужбовець ОСОБА_10 Від с.Новосілки до місця знаходження мопеда, на якому раніше прибув ОСОБА_10, ОСОБА_9 їхав по ґрунтовій дорозі, на якій було видно лише сліди заїзду одного автомобіля. Зустрівшись із ОСОБА_10, ОСОБА_9 зясував, що група осіб займається незаконним виловом риби із застосуванням електролову та побачив, що на відстані близько 200 метрів стоїть автомобіль Нива-Шевролет зеленуватого кольору, поряд з яким нікого не було. У звязку з тим, що від автомобіля водну поверхню неможливо було проглянути, ОСОБА_9 залишив ОСОБА_10 неподалік транспортного засобу, а сам почав обходити озеро по периметру ліворуч і, знайшовши прогалину, з відстані не більше 100 метрів, побачив на водній поверхні гумовий човен зеленого кольору, в якому знаходилось двоє чоловіків. За зовнішніми прикметами ОСОБА_9 визначив, що в човні були ОСОБА_3 і ОСОБА_5, один з яких веслував, а інший опускав у воду та піднімав підсаку. Через деякий час човен наблизився до берегу і ОСОБА_9, залишаючись непоміченим, дочекався коли плавзасіб почали виносити на берег. Підійшовши ближче, свідок побачив як човен вже несли ОСОБА_2 і ОСОБА_13, а ОСОБА_3 ніс акумуляторну батарею. На дні човна свідок бачив свіжовиловлену рибу. Підійшовши до вказаних осіб, ОСОБА_9 відрекомендувався і запропонував їм вийти до автомобіля та винести човен і акумулятор. Прямуючи до транспортного засобу, ОСОБА_9 помітив ОСОБА_6, котрий ніс мішок, у якому була підсака з кнопкою і плоский, прямокутної форми предмет, схожий на DVD-плеєр. Деякий час ОСОБА_6 знаходився поряд з автомобілем під наглядом ОСОБА_10 Вподальшому ОСОБА_9 зателефонував начальнику посту Радуль, доповів про обстановку і отримав розпорядження про те, щоб із затриманими особами виїхати до місця, де залишались мотоцикли прикордонників. Безпосередньо на місці події обвинувачені не заперечували свою причетність щодо вилову риби, однак висловлювали прохання не оформляти відносно них матеріали. Обвинувачені добровільно погодились відїхати від озера до місця, на яке вказав ОСОБА_9

Такі пояснення свідка ОСОБА_9 підтверджуються і показами свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції, який вказував, що перебуваючи на службі, знаходячись за с.Новосілки, побачив як від вказаного населеного пункту в напрямку озера Ужик, по ґрунтовій дорозі рухався автомобіль. ОСОБА_10 в пішому порядку направився в сторону руху автомобіля і, пройшовши відстань 1-1,5 км., побачив через кущі автомобіль Нива-Шевролет, який стояв неподалік берега водойми, а поряд з транспортним засобом - полімерну бочку синього кольору, ємністю 100-200 літрів. Крім вказаного автомобіля, інших транспортних засобів або їх слідів, на тій ділянці місцевості не було. ОСОБА_10 зателефонував начальнику прикордонного посту та повідомив про ймовірне зайняття незаконним виловом риби, після чого отримав вказівку чекати на підкріплення ОСОБА_9 Залишаючись непомітним, ОСОБА_10 чекав ОСОБА_9 близько 30-60 хвилин, після чого трохи провів останнього в сторону озера, розповів про його конфігурацію і залишився чекати, поки напарник спробує обійти водойму з іншої сторони. У той час на прилеглій території інші особи або транспортні засоби не появлялись. Свідок бачив через прогалину гумовий човен, в якому знаходилось двоє чоловіків, яких він в подальшому впізнав по одягу як ОСОБА_5 і ОСОБА_3 ОСОБА_9 із вказаних осіб, перебуваючи в човні, діставала підсакою рибу з води. Наблизившись до автомобіля Нива-Шевролет, ОСОБА_10 зустрів ОСОБА_6, якого попередив, щоб він не кричав, а також перевірив документи, посвідчуючи особу. Поблизу автомобіля в мішку на землі ОСОБА_10 бачив плоский предмет прямокутної форми, зовні схожий на DVD-програвач. Через деякий час до автомобіля вийшли ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які в супроводі ОСОБА_9 несли акумуляторну батарею і гумовий човен всередині якого була свіжовиловлена риба. Виявлені біля озера особи не заперечували факту вилову риби, однак просили віднестися до них лояльно. В подальшому, свідок дав вказівку присутнім завантажити незаконні знаряддя та засоби лову, а також рибу в автомобіль та виїхати ближче до с.Новосілки, а саме до місця знаходження свого транспортного засобу та мотоцикла ОСОБА_9, оскільки на той час не було відомо, яким видом транспорту буде рухатися слідчо-оперативна група і чи зможе вона дістатися безпосередньо до місця виявлення обвинувачених. ОСОБА_6, ОСОБА_14, ОСОБА_5 і ОСОБА_3 виконали вказівку ОСОБА_10 і чекали представників прикордонної служби та міліції у визначеному місці.

З показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вбачається, що 10.05.2015 року близько 17 години останніх було залучено в якості понятих під час огляду автомобіля та гумового човна за с.Новосілки Ріпкинського району.

Свідок ОСОБА_17 показав, що він проживає в м.Чернігові, а 10.05.2015 року він бачив автомобіль Нива-Шевролет з відстані близько 50 м. і через відчинене водійське вікно було видно, що автомобілем керує ОСОБА_6 Крім водія в автомобілі знаходились ще якісь люди, котрих ОСОБА_17 не розгледів. Приблизно через 5 хвилин після того, як неподалік від ОСОБА_17 проїхав автомобіль, в тому ж самому напрямку і по тій же самій ґрунтовій дорозі, на мотоциклі прослідував військовослужбовець ДПС України.

Згідно протоколу огляду від 10.05.2015 року та фототаблиці до нього, вбачається, що вказана процесуальна дія проводилась за с.Новосілки Ріпкинського району, у період часу з 18 години 30 хвилин до 19 години 05 хвилин, за участі понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 За результатами огляду було виявлено автомобіль НОМЕР_1, зеленого кольору, 2007 року випуску, який належить ОСОБА_6 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу САК 116444. З автомобіля були вилучені бочка синього кольору з кришкою чорного кольору; гумовий човен Adventure; два розбірних весла до човна; насос для човна; акумуляторну батарею «Delkor»; плоский предмет прямокутної форми з написом RAINFORD та позначкою виконаною рукописним текстом синього кольору + 12 V; підсак на розбірному держаку з дротами; свіжу рибу в кількості 19 шт., а саме: щука - 4 шт.; окунь - 4 шт.; лина - 2 шт.; краснопірка - 7 шт.; карась сріблястий - 2 шт.

Згідно висновку експерта №8687/15-47 від 25.09.2015 року представлені на експертизу предмети (електричний пристрій з написом RAINFORD, сачок на держаку з дротами та акумуляторною батареєю, є одним цілим пристроєм і, враховуючи його працездатний технічний стан, може бути використаний у водному середовищі. Станом на 10.05.2015 року надані на дослідження предмети були у працездатному стані, з урахуванням того, що на час проведення електричних досліджень вони також були придатними для використанні у водному середовищі. Саморобний пристрій може працювати від стаціонарного або переносного блоку живлення номінальною постійною напругою 12 В, але найбільш зручним для лову риби є використання акумуляторних батарей з ємністю, достатньою для тривалого використання (декілька годин). ОСОБА_18 на дослідження пристрій з написом RAINFORD, може працювати від акумуляторних батарей (в тому числі від акумуляторної батареї Centra plus SB 802 12В 80 А 700А) номінальною постійною напругою 12 В, ємністю достатньою для тривалого використання у водному середовищі. При використанні акумулятора ємністю 55 Ач, пристрій може працювати близько 5,5 годин. Під час роботи наданий пристрій виробляє однополярні імпульси амплітудою від 400 до 500 В, з переднім крутим фронтом та заднім пологим фронтом та частотою їх слідування від 10 до 80 ОСОБА_18 на дослідження сачок з держаком і дротами може використовуватись тільки з пристроєм з написом RAINFORD, в якості присторою при використанні у водному середовищі. ОСОБА_18 на дослідження предмети являються одним цілим та в сукупності з акумуляторною батареєю можуть використовуватись в якості пристосування при використанні пристрою у водному середовищі.

Протоколом огляду ділянки місцевості від 15.10.2015 року підтверджується, що в радіусі 2 км. від перехрестя польових доріг оз.Нерадча- оз.Ужик, ловушок для бджіл не виявлено.

З протоколу огляду спеціаліста від 04.11.2015 року вбачається, що досліджена спеціалістом ОСОБА_11 риба, у кількості 19 шт., не має механічних пошкоджень і травм. Луска риби за головою, біля плавників. Губи та рот риби механічних пошкоджень не мають, що вказує на її вилучення з водного середовище без застосування сіткоснастевих матеріалів або вудок.

Наказом Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Чернігівській області № 39-о від 17.03.2015 року, заборонено будь-яке рибальство та пересування будь-яких плавзасобів, на період нересту риб у всіх водосховищах з 01.04.2015 року по 09.06.2015 року; в придатковій системи річок та інших водних обєктах з 01.04.2015 року по 29.06.2015 року.

Таким чином, вина ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення в повній мірі підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які в повній мірі узгоджуються між собою та з висновками експертизи, протоколом огляду місця подій, протоколом проведення слідчого експерименту, а тому обґрунтовано визнані судом першої інстанції за достовірні.

Тому, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Дії ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 судом вірно кваліфіковані за ч.2 ст.249 КК України, як зайняття незаконним добувним рибним промислом, способом масового знищення риби, із застосуванням електроструму, що заподіяло істотну шкоду.

Таким чином, доводи апеляційних скарг обвинувачених щодо винесення вироку місцевим судом з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.

Не можуть бути взяті до уваги доводи апеляційних скарг обвинувачених з приводу протиріч у показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, оскільки наявні розбіжності не впливають на фактичні обставини справи і до того ж з моменту виявлення кримінального правопорушення минув значний час, що також прийнято до уваги місцевим судом.

Є безпідставними посилання апелянтів на неврахування судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_17, оскільки покази цих свідків викладені у вироку в повному обсязі, однак їх дані свідки не були очевидцями кримінального правопорушення, про що також вказано у вироку суду.

З приводу неналежності як доказу протоколу огляду місця подій від 10.05.2015 року варто зазначити, що вказані доводи обвинувачених також не заслуговують на увагу, адже протокол в повній мірі відповідає вимогам ст..104 КПК України.

Недоліки в процесуальних документах, таких як постанова про відмову в задоволенні клопотання та про продовження строку досудового розслідування не впливають на кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їх вини.

Всі клопотання, які заявлялись під час судових засідань, судом першої інстанції вирішувались відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства і відмова в задоволення деяких клопотань не свідчить про неповноту судового слідства, оскільки всі докази в провадженні оцінюються в сукупності.

Є необґрунтованими посилання обвинувачених в апеляційних скаргах на те, що не встановлено заподіяння істотної шкоди, оскільки відповідно до п. 12.,13 Постанови Пленуму ВСУ від 10.12.2004 року N 17 «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» відповідальність за злочин, передбачений ст. 249 КК, настає лише за умови, що діями винної особи заподіяно істотну шкоду. На те, що шкода є істотною, можуть вказувати, зокрема, такі дані: знищення нерестовищ риби; вилов риби в період нересту, нечисленних її видів або тих, у відтворенні яких є труднощі; добування великої кількості риби, водних тварин чи рослин або риби чи тварин, вилов яких заборонено; тощо. Під способом масового знищення риби, треба розуміти такі дії, які здатні спричинити чи спричинили загибель великої кількості представників дикої фауни, знищення популяції або певного виду тваринного світу в тій чи іншій місцевості чи водоймі (застосування електроструму).

В судовому засіданні достовірно встановлено, що обвинувачені здійснювали вилов риби в період нересту способом масового знищення риби, що в повній мірі свідчить про заподіяння істотної шкоди.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. ст. 65,66,67 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, відомості про його особу, те, що за місцем проживання він характеризується посередньо, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, являється ліквідатором наслідків аварії на ЧАЕС ІІ категорії.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, те, що раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується посередньо, являється інвалідом ІІІ групи.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_3 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, те, що раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні неповнолітню дитину.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_2 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, те, що раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується формально-посередньо, являється учасником бойових дій.

Обставин, помякшуючих покарання обвинувачених по справі не встановлено. Обставинами обтяжуючими покарання всіх обвинувачених є вчинення злочину за попередньою змовою в групі осіб.

З огляду на вимоги ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання обвинуваченим за ч.2 ст.249 КК України із застосуванням ст.75 КК України є необхідною й достатньою для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Посилання обвинувачених в апеляційних скаргах на необґрунтоване задоволення позову прокурора спростовуються матеріалами кримінального провадження, згідно яких встановлено, що обвинуваченими незаконно виловлено 4 щуки, 4 окуні, 2 лини, 7 краснопірок, 2 карасі, а їх вартість визначена відповідно до постанови КМУ від 21.11.11 року №1209.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора та обвинувачених з приводу конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого.

Так, на час вчинення злочину, санкція ч.2 ст.249 КК України передбачала додаткове покарання у виді конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого.

Однак, Законом України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації», який набрав чинності 28.02.2016, в абзаці другому частин першої і другої статті 249 слова "з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого" виключено та на час постановлення вироку, тобто станом на 19.08.2016 року ч.2 ст.249 КК України такої конфіскації не містила.

Оскільки, вказаний Закон пом'якшує покарання, то він має зворотну дію в часі та покарання обвинуваченим має призначатись за ст.249 КК України в новій редакції, що діє на час постановлення вироку.

Таким чином, необхідно виключити із вироку місцевого суду посилання на конфіскацію знарядь і засобів промислу та всього добутого.

Вимоги апеляційних скарг обвинувачених щодо незаконної конфіскації автомобіля є необґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження вказаний автомобіль є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, є речовим доказом по справі, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визначив його долю відповідно до ст..100 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5 задовольнити частково. Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ріпкинського районного суду від 19 серпня 2016 року змінити в частині призначеного покарання, виключивши з призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5 посилання на конфіскацію знарядь і засобів промислу та всього добутого.

В решті вирок Ріпкинського районного суду від 19 серпня 2016 року залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_24 ОСОБА_25