Ухвала суду № 66361077, 03.05.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2017 рокуЛьвів№ 876/2725/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коваля Р.Й.,

суддів Довгополова О.М.,

Святецького В.В.,

з участю секретаря судового засідання Румянцевої О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі - ГУ НП у Львівській області) на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року в адміністративній справі № 813/4086/16 за позовом ОСОБА_2 до ГУ НП у Львівській області, атестаційної комісії № 4 ГУ НП у Львівській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 8 про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та, з урахуванням зміни позовних вимог, просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 4 ГУ НП у Львівській області, оформлене протоколом ОП № 15.00035263.0034252 від 14.09.2016 р., відповідно до якого він займаній посаді не відповідає й підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним і скасувати наказ ГУ НП у Львівській області № 307 о/с від 20.10.2016 р., в частині звільнення його, майора поліції ОСОБА_2 /НОМЕР_1/, начальника сектору реагування патрульної поліції № 2 патрульної поліції ГУ НП, зі служби в поліції з 21.10.2016 р.;

- поновити його на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 2 патрульної поліції Сокальського відділення поліції Червоноградського відділу поліції ГУ НП у Львівській області з 22.10.2016 р.;

- стягнути з ГУ НП у Львівській області на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків.

Позовні вимоги обгрунтовує тим, що його атестування проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських та Закону України «Про Національну поліцію», а рішення (висновок) за результатами такого атестування прийняте без урахування всіх передбачених законодавством критеріїв.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року позов задоволено.

Стягнуто з ГУ НП у Львівській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 20 815,68 грн.

Постанову суду в частині поновлення позивача на посаді і стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6613,35 грн звернуто до негайного виконання.

Не погодившись із прийнятою постановою, її оскаржило ГУ НП у Львівській області, яке вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте за невідповідності висновків суду обставинам справи, з помилковим застосуванням норм матеріального права та за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими. Тому просило скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовано тим, що у суду першої інстанції не було підстав для визнання протиправним і скасування наказу ГУ НП у Львівській області від 20 жовтня 2016 року № 307 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, оскільки рішення атестаційної комісії породжує для керівника обов'язок для видання такого наказу.

Відповідно до частини першої статті 41 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у зв'язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга не належить до задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ з 2004 року.

Відповідно до заяви позивача, наказом ГУ НП у Львівській області від 07 листопада 2015 року за № 50 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» його було прийнято на службу в Національну поліцію з числа тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України (далі - МВС України), з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року, на посаду старшого інспектора Сокальського відділення поліції Червоноградського відділу поліції ГУ НП у Львівській області, з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

Наказом ГУ НП у Львівській області від 29 січня 2016 року за № 31 о/с «По особовому складу» ОСОБА_2 з 01 лютого 2016 року призначено виконуючим обов'язки начальника сектору реагування патрульної поліції № 2 патрульної поліції Сокальського відділення поліції Червоноградського відділу поліції ГУ НП у Львівській області.

Наказом ГУ НП у Львівській області від 29 лютого 2016 року за № 76 о/с «По особовому складу» ОСОБА_2 з 01 березня 2016 року призначено начальником сектору реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Сокальського відділення поліції Червоноградського відділу поліції ГУ НП у Львівській області.

Відповідно до наказу ГУ НП у Львівській області від 11.02.2016 р. № 283 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області» вирішено провести атестування поліцейських ГУ НП у Львівській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 16.02.2016 р.; на підставі цього наказу були створені списки поліцейських, які підлягають атестуванню.

Наказом ГУ НП у Львівській області за № 2071 від 05.09.2016 р. «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, затверджено склад атестаційної комісії № 4 ГУ НП у Львівській області.

14.09.2016 року було проведено атестування ОСОБА_2, під час проведення якого було досліджено його декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятою статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, а також атестаційний лист, складений вищим керівником, відповідно до якого за підсумками роботи за поточний період 2016 року майор поліції ОСОБА_2 зарекомендував себе з позитивної сторони; займаній посаді відповідає.

Під час проведення атестування було проведено співбесіду, під час якої членами комісії особі позивачу були поставлені питання, які стосувались, зокрема, професійної діяльності поліцейського.

Атестаційною комісією № 4 ГУ НП у Львівській області за результатами атестування ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з того, що той не орієнтується в законодавстві, не володіє теоретичними та практичними навиками, що підтверджується протоколом засідання атестаційної комісії № 4 від 14 вересня 2016 року ОП № 15.00035263.0034252.

На підставі висновку атестаційної комісії № 4 від 14 вересня 2016 року наказом ГУ НП у Львівській області від 20 жовтня 2016 року № 307 о/с «По особовому складу» майора поліції ОСОБА_2, начальника сектору реагування патрульної поліції № 2 патрульної поліції Сокальського відділення поліції Червоноградського відділу поліції ГУ НП у Львівській області, з 21 жовтня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Не погоджуючись із вказаними рішеннями, ОСОБА_2 оскаржив їх до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив із того, що атестування позивача не відповідає критерію законності, а висновки атестаційної комісії є немотивованими та необгрунтованими.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування. Будь-яка публічна служба є державною службою.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII), який набрав чинності з 07 листопада 2015 року. Цей Закон визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

За приписами статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII встановлено, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Тобто, вказаний пункт Закону № 580-VIII не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Що стосується атестування поліцейських, то таке, відповідно до частини першої статті 57 Закону № 580-VIII, проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Перелік підстав для атестування встановлено частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII, згідно якої атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Кожна із цих підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, наприклад, неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Разом з тим, в ході розгляду справи встановлено, що на підставі особистої заяви ОСОБА_2 наказом ГУ НП у Львівській області від 07.11.2015 р. за № 50 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» його було прийнято на службу в Національну поліцію з числа тих, що прибули з МВС України, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року, отже позивач прийнятий на службу до поліції бестроково, на умовах, визначених пунктами 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Крім того, зі змісту наказу ГУ НП у Львівській області за № 2071 від 05.09.2016 р. «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області» видно, що він не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, які передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII; у ньому вказано лише про мету проведення атестування.

Судом встановлено, що атестування позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає положенням частини першої статті 57 Закону № 580-VIII.

Враховуючи, що мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону № 580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII, тобто, цей Закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 цього Закону, дії відповідача щодо включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є протиправними, оскільки правові підстави для проведення атестації позивача були відсутні.

Відповідно до статті 57 Закону № 580-VIII наказом МВС України за № 1465 від 17.11.2015 року затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890; далі - Інструкція), приписи якої кореспондують змісту зазначених вище статтей.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування визначає розділ IV Інструкції, відповідно до пунктів 3, 9 - 12, 15, 16, 20, 21, 24 якого атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, як зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

З огляду на зазначені вище норми та встановлені в справі обставини колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції в тому, що оскаржуване рішення (висновок) атестаційної комісії, оформлене протоколом ОП № 15.00035263.0034252 від 14 вересня 2016 року, є протиправним, як таке, що суперечить приписам Інструкції.

Наведене підтверджується відсутністю мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, в протоколі відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він обіймає.

Пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У зв'язку з неправомірністю рішення (висновку) атестаційної комісії, що став підставою для прийняття наказу № 307 о/с від 20 жовтня 2016 р. про звільнення позивача з органів Національної поліції України, також є неправомірним і вказаний наказ.

Частиною першою та другою статті 71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, судом встановлено відсутність жодних доводів на підтвердження обґрунтованості та правомірності рішення (висновку) атестаційної комісії, як і не надано обґрунтованих доводів щодо неможливості прийняття відносно позивача іншого, ніж передбаченого підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, висновку, зокрема, «займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Всупереч вимогам пункту 4 статті 71 КАС України, згідно із якими суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі, відповідачами жодних документів, матеріалів на підтвердження зазначеного до суду не надано.

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Як вірно встановив суд першої інстанції, оскаржувані висновок (рішення) атестаційної комісії № 4 ГУ НП у Львівській області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлений протоколом ОП від 14.09.2016 р. № 15.00035263.0034252, та наказ ГУ НП у Львівській області від 20 жовтня 2016 р. № 307 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII вказаним критеріям не відповідають, тому звільнення позивача зі служби в поліції є протиправним, у зв'язку з чим позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу на підставі статті 235 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Статтею 200 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Із урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції є законною, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст.160 ч.3, 195, 196, 198 п.1 ч.1, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року в адміністративній справі № 813/4086/16 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя Р. Й. Коваль судді О. М. Довгополов В. В. Святецький

Ухвала в повному обсязі складена 10 травня 2017 року.