Ухвала суду № 66352394, 05.05.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2017 р. Справа № 876/4188/17

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Гінди О.М., Качмара В.Я.,

участю секретаря Болюк Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13.02.2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

ВСТАНОВИЛА :

ОСОБА_1 05.12.2016 року звернулася до Львівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області , в якому просить: - визнати протиправним і скасувати наказ відповідача № 385 о/с від 22.11.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію України; - поновити позивача на посаді заступника начальника управління - начальника відділу слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області; - стягнути на користь позивача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, порушеннями процедури проведення атестування, неврахуванням позитивних характеристик особи поліцейського, необґрунтованістю рішення Атестаційної комісії утвореної ГУ НП у Львівській області про службову невідповідність позивача та визнання його таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції. У судовому засіданні позивач та її представник підтримали позовні вимоги повністю та просили позов задовольнити.

Оскаржуваною постановою Львівського окружного адміністративного суду від 13.02.2017 року позовну заяву - задоволено.

У поданій апеляційній скарзі відповідач просить зазначену постанову скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, покликаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує, що при проходженні атестування ОСОБА_1 оформлено протоколом ОП№ 15.00035318.0034930 від 15.09.2016 року та додатком до нього, згідно з яким за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Головою Атестаційної комісії № 9 поставлено на голосування рішення, а саме: 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Члени комісії обрали одноголосно (5 голосів) варіант - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Мотивами прийнятого рішення в протоколі визначено наступні: низький рівень теоретичних знань, низький рівень професійної підготовки

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади від 22.11.2016 року є висновок атестаційної комісії № 9 від 26.09.2016 року. Крім того, у цьому наказі зазначено ще одну підставу для звільнення - висновок Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №8 . Однак, суд погоджується з правовою позицією представника позивача, що рішення апеляційної атестаційної комісії не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції, а тому його скасування не призведе до захисту прав позивача.

Згідно з п. 28 Розділу IV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Так, як висновки атестаційної комісії судом визнано необґрунтованими, а також наказ про звільнення позивача прийнято поза межами встановленого законодавством 15-денного строку, наказ про звільнення позивача є протиправним та слід скасувати.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З врахуванням таких висновків суду, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на посаді з виплатою середнього заробітку є обґрунтованими. Таким чином, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову, а саме про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню слід відмовити.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідають нормам матеріального права.

ОСОБА_1, полковник поліції, проходила службу в органах національної поліції з 07.11.2015 року на посаді заступника начальника управління - начальника відділу слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області .

Наказом ГУНП у Львівській області від 11.02.2016 року № 283 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області вирішено: провести атестування поліцейських ГУНП у Львівській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 16.02.2016 року; створити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП у Львівській області та подати їх на затвердження .

Наказом ГУНП у Львівській області від 05.09.2016 року №2071 "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" в доповнення до наказу ГУНП у Львівській області від 16.06.2016 року №1441 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" додатково затверджено склад атестаційних комісій ГУНП у Львівській області, зокрема, атестаційної комісії №9 .

Позивач повідомив суд, що добровільно зареєструвався у Єдиній централізованій відомчій комунікативній мережі та подав заявку на проведення тестування. Таким чином, атестація проводилася з ініціативи позивача, окремого розпорядчого документу щодо її проведення стосовно ОСОБА_1 не видавалося. Проходження атестування ОСОБА_1 оформлено протоколом ОП № 15.00035318.0034930 від 15.09.2016 року та додатком до нього, згідно з яким за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Головою Атестаційної комісії № 9 поставлено на голосування рішення, а саме: 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Члени комісії обрали одноголосно (5 голосів) варіант - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Мотивами прийнятого рішення в протоколі визначено наступні: низький рівень теоретичних знань, низький рівень професійної підготовки . Висновок атестаційної комісії внесено до Атестаційного листа .

Наказом ГУ НП у Львівській області від 22.11.2016 року №385о/с, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію від 02.07.2015 року №580-VIII, полковника поліції ОСОБА_1 заступника начальника управління - начальника відділу слідчого управління ГУНП, звільнено з 22.11.2016 року через службову невідповідність. Підстава: висновок атестаційної комісії ГУНП №9 від 15.09.2016 року; висновок апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №8 від 07.10.2016 року . Не погодившись з таким рішенням (висновком) атестаційних комісій, наказом про звільнення з цих підстав, та вважаючи їх такими, що порушують її права та законні інтереси, позивач звернулася до суду.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів, згідно з ч. 2 цієї ж статті, можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Закріплений у ч. 1 ст. 11 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 138 КАС України предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465.

Законом №580-VIII визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби у Національній поліції України.

Згідно з п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII визначена скорочена процедура прийняття на службу до поліції колишніх працівників органів внутрішніх справ, в той час як добір на посади поліцейських у цьому Законі передбачений за результатами проведення конкурсу (ст. 52 Закону) або за результатами тестування (ст. 57 Закону).

У зв'язку з цим, колишніх працівників органів внутрішніх справ прийнято до національної поліції без проведення тестування за скороченою процедурою, та призначено на посади згідно з тимчасовим штатним розписом. Тимчасові штати органів і підрозділів Головного управління Національної поліції у Львівській області затверджено наказом Голови Національної поліції України №8 від 06.11.2015 року /а.с.28/, який чинний на час розгляду справи в суді. Таким чином, суд погоджується з тим, що прийняття на службу пов'язане з відповідністю вимогам до поліцейських, визначеним Законом №580-VIII. Призначення на посаду позивача 07.11.2015 року та присвоєння йому спеціального звання у поліції не свідчило автоматично про його відповідність займаній посаді у світлі вимог до поліцейських, встановлених Законом України "Про Національну поліцію ", та не звільняло позивача від проходження атестування надалі.

Відповідно до приписів ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію " атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч. 2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4). Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України .

На виконання вимог Закону №580-VIII наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція № 1465). Слід звернути увагу на те, що позивач самостійно зареєструвався у Єдиній централізованій відомчій комунікативній мережі та подав заявку на проведення тестування, на підставі чого його включено до списку співробітників, що проходять атестування. У даному випадку атестація відбулася саме з ініціативи співробітника поліції, чого загальним законодавством прямо не врегульовано. Тому, з врахуванням наявності всіх трьох підстав передбачених Законом №580-VIII для проведення атестування, того, що позивача прийнято на службу до поліції за скороченою процедурою, без проведення атестування, та з врахуванням добровільної реєстрації позивача у Єдиній централізованій відомчій комунікативній мережі, суд не вважає дії відповідача стосовно включення позивача до списку співробітників, що підлягають атестації протиправними.

З приводу інших позовних вимог суд зазначає наступне.

Перш за все слід звернути увагу на п. 28 розділу IV Інструкції №1465, згідно з яким керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Тому, суд погоджується з позицією позивача у тій частині, що висновки (рішення) атестаційної комісії можуть порушувати його права, оскільки тягнуть неминучі наслідки та є безумовною підставою для звільнення поліцейського, який не відповідає займаній посаді.

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції №1465 та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно з п. 8 розділу IV Інструкції №1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Пунктом 9 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Зі змісту атестаційного листа складеного стосовно позивача судом встановлено, що полковник поліції ОСОБА_1 за період проходження служби зарекомендувала себе з позитивної сторони як професійно грамотний, дисциплінований, відповідальний, наполегливий, цілеспрямований працівник та керівник. Нормативно-правові акти, накази інструкції, що регламентують діяльність поліції знає та правильно керується ними в повсякденній службовій діяльності. Постійно працює над підвищенням професійного рівня, вивчає передовий досвід роботи. Весь набутий досвід та знання передає молодим працівникам, надаючи їм практичну та методичну допомогу. Вимоглива до себе та підлеглих працівників, організовує контроль та перевірку виконання запланованих заходів. До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно. У поточному році в провадженні слідчих знаходилось 82983 кримінальних провадження (+21717 у порівнянні з минулим роком), з яких 36249 перейшли з залишку минулого року і 46734 прийнято до провадження в поточному році. Слідчими закінчено розслідування 28507 (+2932 порівняно з 2015 роком) кримінальних проваджень, що становить 34,4%. Із закінчених 3998 кримінальних проваджень, що становить 14% від закінчених, направлено до суду. Закрито 24472 кримінальних провадження, що становить 85,4% від закінчених, що на 3331 більше ніж за аналогічний період минулого року. Слідчими завершено розслідування 5 кримінальних проваджень на ОЗГ (48 злочинів). До кримінальної відповідальності по цих провадженнях притягнуто 17 осіб, 8 з яких були заарештовані. Вогнепальною зброєю володіє добре, правила її застосування та заходи безпеки при поводженні зі зброєю знає. Фізично розвинута, у стройовому відношенні підтягнута, акуратна. У спілкуванні з громадянами ввічлива, дотримується високої культури. Завжди дорожить честю та гідністю свого робочого колективу, готова прийти на допомогу співробітникам. Користується повагою та авторитетом в колективі. Державною мовою володіє досконало. Перевіркою не виявлено інформації щодо здійснення до ОСОБА_1 заходів, передбачених п. 9, 10, 11 ч. 2 та ч. 3 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" . За висновком прямого керівника - займаній посаді відповідає .

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50% - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50% - тестування на загальні здібності та навички) (п. 18 розділу V Інструкції №1465).

Судом зі змісту атестаційного листа встановлено, що позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички набрала 37 балів з 60 можливих, за тестом на професійні знання набрала 25 балів з 60 можливих .

Відповідно до п.п. 11, 12 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п.п. 20-25 розділу IV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

З протоколу Атестаційної комісії №9 ГУНП у Львівській області ОП №15.00035318.0034930 від 15.09.2016 року судом з'ясовано, що членами атестаційної комісії під час проведення тестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані стосовно позивача, а саме: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією одноголосно прийнято рішення (за - "5", проти - "0", утримались - "0"), про невідповідність позивача займаній посаді, та про необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність .

Аналізуючи рішення відповідача на відповідність його критеріям встановленим у ч. 3 ст. 2 КАС України суд звертає увагу на наступне.

За матеріалами, які досліджувалися атестаційною комісією, позивач характеризується виключно з позитивної сторони; за висновками безпосереднього керівника - займаній посаді відповідає; за період служби в міліції мав заохочення та кілька стягнень, які на час проведення атестації зняті , рівень професійної та фізичної підготовки відповідний , заборони передбачені Законом України "Про очищення влади ", до позивача не застосовуються . Доказів притягнення позивача до відповідальності під час проходження служби у поліції відповідачем не надано.

Згідно з п. 16 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження). Отже, вирішуючи питання відповідності поліцейського займаній посаді за наслідками атестування атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

Проте, у рішенні Атестаційної комісії № 9 ГУНП у Львівській області не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, якими критеріями вона керувалася, приймаючи таке рішення, і чому не брала до уваги позитивні показники.

Додаток до протоколу Атестаційної комісії № 9 ГУНП у Львівській області не містить характеристики відповідей позивача на низку запитань членів комісії під час проходження нею співбесіди . Також необхідно зауважити, що позивач більше 22-ти років прослужила в органах внутрішніх справ, має задовільні показники в роботі, характеризується виключно з позитивної сторони; добровільно виявила бажання пройти атестування. Тому, висновки атестаційної комісії щодо неналежного рівня знань є недостатньо обґрунтованими, адже згідно зі службовою характеристикою та тестуванням (37 та 25 балів відповідно) рівень знань позивача достатній. Результати проходження позивачем поліграфу відповідачем суду не надано.

Відповідно до п. 1 розділу І Інструкції №1465 метою атестування поліцейських є оцінка їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Отже, при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

З врахуванням мети атестування, суд не може погодитися з формальним підходом до аналізу вищевказаних показників, які в цілому повинні впливати на висновок щодо можливості перебування позивача на службі у поліції.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31.07.2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CHECH REPUBLIC); п. 44 рішення від 22.11.1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства (CASE OF BRYAN v. UNITED KINGDOM); п.п. 156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства (CASE OF ISKCON AND 8 OTHERS AGAINST THE UNITED KINGDOM); п.п. 47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, згідно з ч. 3 цієї ж статті, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Обставини справи свідчать, що відповідні критерії позивачем не дотримані, зокрема, рішення прийнято необґрунтовано, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, що й зумовило звернення позивача за захистом своїх порушених прав до суду.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З врахуванням встановлених у справі обставин позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення (висновку) суб'єкта владних повноважень, та про задоволення позову у цій частині є обґрунтованими.

Судом з матеріалів справи встановлено, що підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади від 22.11.2016 року є висновок атестаційної комісії № 9 від 26.09.2016 року. Крім того, у цьому наказі зазначено ще одну підставу для звільнення - висновок Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №8 . Однак, суд погоджується з правовою позицією представника позивача, що рішення апеляційної атестаційної комісії не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції, а тому його скасування не призведе до захисту прав позивача.

Згідно з п. 28 Розділу IV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Оскільки висновки атестаційної комісії судом визнано необґрунтованими, а також наказ про звільнення позивача прийнято поза межами встановленого законодавством 15-денного строку, наказ про звільнення позивача є протиправним та слід скасувати.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З врахуванням таких висновків суду, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на посаді з виплатою середнього заробітку є обґрунтованими. Таким чином, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову, а саме про визнання протиправними та скасування рішення (протоколу) атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню слід відмовити.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до вимог п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, середньомісячну заробітну плату слід обчислювати виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Позивачем надано суду довідки Львівського міського центру зайнятості від 07.12.2016 року №5797 про те, що ОСОБА_1 не зареєстрована у центрі зайнятості, допомоги з безробіття не отримує . Згідно з довідкою про доходи №546/75 від 06.12.2016 року виданою ОСОБА_1 нараховане грошове забезпечення за вересень-жовтень 2016 року в загальній сумі становить 21441,00 грн. З врахуванням того, що цей період включає 61 календарний день, середньоденна заробітна плата позивача становила (21441,00 грн. ч 61) 351,49 грн. Вимушений прогул позивача з дня звільнення до дня прийняття судом рішення про поновлення на роботі становить 83 календарних дні, а тому слід виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі (351,49 грн. Ч 83 календарних дні) в сумі 29173,67 грн. Оскільки у вересні-жовтні 2016 року позивачу сукупно нараховано 21441,00 грн., середньомісячний заробіток позивача, що підлягає до негайної виплати, становить (21441,00 ч 2) 10720,50 грн.

А тому висновки суду першої інстанції відповідають нормам матеріального та процесуального права.

На підставі наведеного колегія судів прийшла до висновку, що судом першої інстанції, при винесені оскаржуваної постанови вірно дано правову оцінку обставинам справі та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що згідно ст. 200 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ч 3 160 ст. 195, 196, 199, 205, 206, 254 КАС України суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області - залишити без задоволення.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13.02.2017 року у справі № 813/4269/16 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду у порядку адміністративного судочинства протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий В.В. Ніколін

Судді О.М. Гінда

В.Я. Качмар